La costumbre internacional o norma consuetudinaria internacional, es el
procedimiento espontáneo de elaboración de derecho internacional resultante del
comportamiento de los estados.1 Descrita en el artículo 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia como "la práctica seguida por los sujetos internacionales que
es generalmente aceptada por éstos como Derecho".
La gran parte de las definiciones que se pueden aportar acerca de este fenómeno giran
en torno a lo dicho en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, aunque es
posible encontrar otras fuentes, predominantemente doctrinales, que presentan a la
norma consuetudinaria como «la forma primaria de manifestarse la comunidad al estar
formada por un conjunto de normas observadas de hecho» o como «el mecanismo a
través del cual una comunidad expresa su voluntad positivadora».
De este modo, las normas consuetudinarias, para que puedan ser consideradas como
tales, han de estar constituidas por el elemento material, consistente en una repetición
de actos, además del espiritual, el cual supone que los sujetos están convencidos de que
se trata de una práctica que obliga jurídicamente.2
Contrariamente a lo que está aconteciendo en la mayor parte de los ordenamientos
jurídicos internos, donde la costumbre está siendo desplazada progresivamente por las
fuentes legales, la importancia de ésta en el sistema jurídico internacional continúa
siendo enorme. Ni los tratados, ni la codificación, ni la obra de las organizaciones
internacionales han socavado la posición de las normas consuetudinarias en el esquema
de fuentes del derecho internacional.
Debe evitarse confundir la costumbre con la cortesía internacional, pues ambos son
conceptos que si bien guardan una estrecha relación difieren en cuanto a naturaleza se
refiere. De este modo, cuando una norma de cortesía es violada, no se engendra
responsabilidad internacional, mientras que cuando lo que se transgrede es una norma
jurídica, como es la costumbre, sí se da origen a la misma. Con todo ello, la cortesía
o comitas gentium, como también se le puede denominar, puede alcanzar el estatus de
norma jurídica cuando al elemento material de repetición de actos se añade el
convencimiento de que ellos obligan jurídicamente. De hecho, una fracción
considerable de las instituciones relativas al derecho diplomático, especialmente en
materia de de inmunidades y privilegios, han surgido por medio de la transformación de
los usos sociales en costumbres jurídicas.
Concepto
El artículo 38 del estatuto del Tribunal Internacional de Justicia define la costumbre
internacional como "prueba de una práctica generalmente aceptada como Derecho" por
la cual la costumbre es una forma espontánea de creación del derecho, porque surge por
la práctica seguida por los Estados de forma uniforme y que, con el paso del tiempo,
acaba consolidándose como Derecho.
Se pueden diferenciar dos elementos en esta fuente del Derecho: el elemento material
(la práctica uniforme y continuada) y el elemento espiritual o psicológico, también
conocido como opinio juris, que es la convicción de que la misma resulta obligatoria
jurídicamente.
