LA COSTUMBRE
La costumbre: práctica que siguen los sujetos de la comunidad internacional que
entienden que dicha práctica ha configura una norma jurídica internacional de obligado
cumplimiento para ellos. Para entender la razón de ser y el funcionamiento de la
costumbre internacional tenemos que identificar los dos elementos que la componen:
elemento material y elemento formal.
Elemento material: práctica reiterada que sigue un procedimiento que debe de cumplir
unos requisitos obligatorios a tal efecto. Requisitos: 1) Sujetos: quien puede crearla y a
quien puede vincular. Solo los Estados- nación y excepcionalmente las organizaciones
internacionales. Así lo reconoció de forma explícita el Tribunal de la Haya en su
dictamen sobre Namibia de 1971 en el que de forma expresa al razonar el contenido
dispositivo de su sentencia, al ir configurando los fundamentos jurídicos de la misma,
emitió un obiter dictum. Este Tribunal dijo que la práctica de la abstención seguida por
un estado miembro del consejo de seguridad de las naciones unidas, no impide la
adopción de una resolución vinculante por este órgano de la organización según
costumbre o según la costumbre seguida por dicho órgano. Quienes tienen la máxima
capacidad para crear costumbres son los estados nación. 2) La configuración de esta
práctica debe de tener lugar mediante actos jurídicos internacionales, por lo tanto,
entendemos como tales, las declaraciones formales y expresas de los órganos que
representan a la soberanía nacional o los que están encargaos de desempeñar el ejercicio
de las competencias del estado. Nos sirven la reiteración de la posición de un estado o
de una Organizaciones internacionales a la hora de celebrar acuerdos internacionales
sobre cualquier sector que admita la costumbre. También tiene relevancia las normas
internas de carácter vinculante que produzcan efectos sobre terceros de la comunidad
internacional, la jurisprudencia consolidada de un estado que también produzca estos
efectos. Requisitos de los actos jurídicos: a) La publicidad: tienen que producirse de tal
forma que sea posible en conocimiento objetivo por los terceros sujetos de la
comunidad internacional. b) Tiene que converger en dichos actos el requisito de que
haya transcurrido un plazo de tiempo razonable desde que dichos actos son públicos
para que el resto de los sujetos de la comunidad internacional puedan tener la constancia
de la existencia de esos actos. En todo caso, se nos abre la cuestión de preguntarnos si la
creación del elemento material de la costumbre solo puede tener lugar mediante la
adopción de actos jurídicos internacionales, o si es posible que pueda configurarse
como norma internacional una costumbre fundamentada en actos negativos o incluso
en la abstención de un sujeto de la comunidad internacional frente a la acción positiva
de otros o del resto de los sujetos. La respuesta es sí, se puede crear como costumbre
internacional un acto que tenga como base tanto conductas negativas como
abstenciones. Actos negativos: Un estado de forma reiterada emite una reserva sobre el
alcance jurídico de un tratado internacional que se modifica o emite la misma reserva en
un tratado internacional que versan sobre el mismo ámbito. 3) La abstención: Cuando
un estado se inhibe de ejercer una competencia jurisdiccional propia, genera un
posicionamiento que se convierte en una costumbre internacional.
