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TEMA 3: LA COSTUMBRE INTERNACIONAL
1. LA COSTUMBRE INTERNACIONAL
Entendemos por costumbre internacional la expresión de una práctica seguida por los sujetos internacionales y generalmente aceptada por estos como derecho, tal como se recoge en el apartado B) del art. 38 del Estatuto del TIJ. De lo anterior se desprende que la costumbre está formada por dos elementos: el elemento material, de repetición de actos o practica constante y uniforma de los sujetos y el llamado elemento espiritual u opinio iuris que es la convicción por parte de los sujetos de DI de que se trata de una práctica que obliga jurídicamente. Así lo ha corroborado el RIJ en su Dictamen de 8 de julio de 1996 sobre La legalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares.
No deben confundirse la costumbre internacional y la cortesía internacionales, mientras que la violación de las normas de cortesía no engendra responsabilidad internacional, la infracción de una norma jurídica, por el contrario, si da origen a la misma.
La importancia de la costumbre en el DI es enorme. En primer término, se puede afirmar que prácticamente todo el DI general que rige en la SI está formado por normas consuetudinarias y principios generales de derecho. El DI convencional no ha tenido hasta ahora carácter universal, o dicho en otras palabras, no existe ningún tratado internacional (excepto la Carta de la ONU) que haya sido aceptada por la gran mayoría de EE de la SI.
Además, las normas de carácter universal contenidas en los tratados son precisamente costumbres que han sido codificadas o recogidas en los mismos.
El proceso consuetudinario se sigue adaptando muy bien al ritmo cambiante de la formación del DI en la SI contemporánea y a la participación en dicha formación de todos los EE interesados.
2. ¿QUIENES PARTICIPAN?
Son los propios destinatarios de las normas las que las crean, modifican y extinguen.
Los EE continúan siendo los principales creadores de la costumbre, sobre todo en sus relaciones mutuas, pero también a través de su práctica en el seno de las OOII.
Un problema diferente es el de saber si las OOII pueden, como tales, engendrar una costumbre. El hecho de que los órganos internacionales deben operar en el marco de las competencias que les atribuye el tratado constitutivo de las respectiva organización no colocara, a menudo, en el dilema de saber si nos hallamos ante una mera practica interpretativa de ese tratado o ante una autentica costumbre internacional.
3. EL ELEMENTO MATERIAL
El elemento material consiste en la repetición de actos (precedentes). Esta conducta constante puede manifestarse de formas diversas:
- Por la actuación positiva de los órganos de varios EE en un determinado sentido
- Por leyes y sentencias internas de contenido coincidente
- Por la repetición de usos
- Por instrucciones coincidentes de los Gobiernos a sus agentes y funcionarios
- Por determinadas prácticas en el seno de las OOII
- Etc.
Un problema particular es el relativo a si en la formación de la costumbre caben las omisiones o costumbres negativas. En la jurisprudencia se condiciona la formación de la costumbre por medio de omisiones a que la abstención estuviese motivada por la conciencia de un deber de abstenerse.
Es imprescindible para la formación de la costumbre que la práctica sea uniforme, no se ha establecido un tiempo exacto y lo que se pide es que la práctica sea uniforme durante el tiempo necesario.
- EL ELEMENTO ESPIRITUAL U OPINIO IURIS
El elemento espiritual no es otra cosa que la convicción de que los sujetos internacionales se encuentran ante una norma obligatoria jurídicamente.
Según Guggenheim: según la teoría hoy dominante, la repetición prolongada y constante de ciertos actos no es suficiente para engendrar una norma consuetudinaria; es necesario que el autor de dichos actos tenga la intención, al ejecutarlos, de cumplir con una obligación o de ejercer un derecho. Pere a las dificultades para indicar de una manera general en qué condiciones el uso se transforma en una costumbre obligatoria, aparece como imposible hacer abstracción del elemento subjetivo o psicológico.
La forma de manifestar la opinio iuris puede ser muy diversa, pero siempre se manifestara a través de la práctica de los EE y otros sujetos, bien en las notas diplomáticas dirigidas a otros EE, en una Conferencia diplomática por medio de sus delegados o al adoptar una resolución en el seno de una OI, entre otras posibilidades.
Destaca sobremanera el papel desempeñados por las Resoluciones de la AG de la ONU en la formación de la opinio iuris.
- LAS CLASES DE COSTUMBRE Y SU OBLIGATORIEDAD
En la costumbre cabe distinguir, por su amplitud territorial, dos grandes grupos: costumbres generales o universales y costumbre particulares, dentro de estas últimas cabe, a su vez, diferenciar las regionales y las locales o bilaterales.
Las costumbres generales tienen ámbito universal y obligan en principio a todos los EE, salvo que se hayan opuesto a la misma en su periodo de formación de manera inequívoca y expresa (regla de la objeción persistente). Por tanto, el litigante que se oponga a que le sea aplicada una costumbre general
de un tratado gracias a una práctica posterior constante y uniforme de los EE conforme con dicha disposición.
C) Interacción entre costumbre y resoluciones de la AG
Es cierto que la mayor parte de las resoluciones de las OOII no crean normas jurídicas obligatorias para los EEMM y, por tanto, no constituyen fuentes de DI. Sin embargo, pueden encontrarse los 3 efectos recién descritos en algunas resoluciones de la AG que adoptan la forma solemne de declaraciones y enuncian principios jurídicos de alcance general. Esas resoluciones de la AG, siguen sin ser obligatorias, pero bajo determinadas condiciones (su adopción por unanimidad o amplia mayoría y su concordancia con la práctica consuetudinaria) pueden producir efectos en la formación del DI constituyéndose excepcionalmente en una fuente más del mismo, en virtud precisamente de su interacción con el proceso de formación consuetudinario de las normas internacionales.
Un amplio sector de la doctrina sostiene con razón que una resolución bajo forma de declaración de la AG puede declarar o confirmar normas consuetudinarias ya vigentes, contribuyendo tanto a precisar y sistematizar el elemento material de la costumbre como probar la opinio ius generalis que la sustenta. En otras ocasiones, una resolución bajo forma de declaración, permite cristalizar una norma consuetudinaria en vía de formación gracias por ejemplo, a su adopción unánime por la AG, o bien puede ser el origen de una futura norma consuetudinaria si la práctica posterior de los EE confirma su valor jurídico.
