¡Descarga la costumbre internacional y más Apuntes en PDF de Derecho Privado Internacional solo en Docsity!
La costumbre Internacional
concepto, fundamento y clases
El art. 30 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia menciona a la costumbre como una de las fuentes del Derecho Internacional público, después de los tratados.
Hay dos concepciones en cuanto a su naturaleza: el positivismo voluntarista y la normativista.
Según la corriente doctrinal conocida como positivismo voluntarista , la cual fue muy extendida a finales del s. XIX y principios del XX1, la costumbre internacional tendría la naturaleza de un pacto tácito. De ser así, solo existiría una fuente del derecho internacional: el acuerdo entre los Estados. Dicho acuerdo, podría revestir una forma expresa y por escrito en los tratados internacionales, y una forma tácita en la costumbre internacional a través de la conducta de los Estados. Por ello, según esta concepción el Derecho Internacional no sería más que una red tupida de acuerdos bilaterales entre Estados.
Pero, a esto se le ha replicado lo siguiente:
- la costumbre no es un pacto porque no es necesario para que obligue a un determinado Estado que la haya aceptado con su conducta.
- Tampoco es preciso que en su formación participen los órganos encargados de manifestar el consentimiento del Estado.
- (^) Además, la costumbre internacional se aplica inmediatamente a los Estados que acaban de adquirir la independencia y que, por definición, no han podido mediante su conducta contribuir al proceso de formación de normas consuetudinarias.
Para la concepción normativista 2, la costumbre internacional sería un tipo de normas surgido de un determinado procedimiento de creación jurídica. De acuerdo con tal corriente, las normas jurídicas se crean en virtud de procesos establecidos en normas anteriores que a su vez les confieren validez.
La disposición del art. 38.1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia sería una norma sobre la producción de un determinado tipo de normas internacionales, en este caso, las normas consuetudinarias. Pero, para que esto fuera así sería necesario que la disposición estableciera un procedimiento para la producción de normas y lo que hace es limitarse a consignar determinadas características que deberán reunir las normas consuetudinarias. Por ello, es más justo dirigirse a tal disposición como norma para la identificación de un determinado tipo de normas internacionales y no como una norma sobre la producción de normas internacionales.
La costumbre internacional es un tipo de norma que sí puede modificarse. Muchas de ellas tienen un carácter dispositivo que los Estados puede modificar entre sí mediante acuerdos internacionales. Las normas consuetudinarias también pueden perder vigencia por abandono de la práctica de los Estados ( desuetudo ) o ser modificadas por la una práctica general que haya dado origen a una norma consuetudinaria posterior.
Las clases de normas consuetudinarias pueden ser particulares y generales.
1 Destacados representantes: Heinrich Triepel (jurista alemán) y Dionisio Anzilotti (jurista italiano) 2 Autor más destacad: Hans Kelsen
Por un lado, la costumbre internacional particular obliga a algunos sujetos en sus relaciones mutuas, pero no a terceros. Esta costumbre puede ser regional o bilateral.
- Regional tiene un ámbito de aplicación y obliga en un ámbito territorial determinado, que viene a ser un continente o parte de él. Ejemplo, el asilo diplomático en Latinoamérica
- Bilateral obliga solo a dos Estados en sus relaciones mutuas. Tal existencia fue reconocida por el Tribunal Internacional de Justicia ante el asunto del Derecho de paso por territorio indio
Por otro lado, la costumbre internacional general está constituida por las normas consuetudinarias que obligan a todos o a la generalidad de los Estados, salvo que se hayan opuesto a tal norma en su período de formación de manera equívoca y expresa.
La distinción entre costumbre particular y costumbre general tiene su importancia en lo que se refiere a la carga de la prueba. Se tiene que referir a los dos elementos, al material (práctica de los Estados, repetición de hechos) y al espiritual o sociológico (opiniones, convicción jurídica de que esos hechos se realizan así y no por otra razón).
En la costumbre general, la prueba se simplifica, y entonces se presume que obliga a todos. La carga de la prueba incumbe a quien alega que no le obliga, y, por tanto, no se le aplica. Quien alega que es aplicable tiene que probar que es una costumbre general.
En el caso de la costumbre particular, sea regional o bilateral, según el Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, la prueba incumbe a quien la alega. Quien la alega tiene que probar que la costumbre existe y que obliga a la otra o a las otras partes. Quien la niega, o niega que a él le obligue, no tiene que probar que no le obligue, ya que no le incumbe la carga de la prueba.
elementos de la costumbre
los elementos tratan sobre las características que permiten la identificación de las normas internacionales. La doctrina distingue entre un elemento material y un elemento espiritual.
1 elemento material de la costumbre ( diuturnitas ) está formado por la práctica de los Estados. Tal práctica es la conducta seguida por los Estados en las cuestiones de carácter internacional y puede derivar de los siguientes actos:
- del poder ejecutivo o gobierno es sus relaciones con los demás Estados,
- del poder legislativo mediante leyes que regulen cuestiones de interés internacional,
- como de actos del poder judicial o sentencias de los tribunales que decidan sobre litigios que planteen cuestiones relevantes para el Derecho Internacional porque afecten a Estados extranjeros, al trato de ciudadanos extranjeros...
El Estados, a estos efectos, actúa como una unidad y todos sus poderes contribuyen a la práctica que da lugar a la costumbre, ya que la costumbre no es un pacto tácito.
Como actualmente hay normas consuetudinarias que se aplican a organizaciones internacionales, sería más exacto decir que el elemento material de la costumbre está formado por la práctica de los sujetos en Derecho Internacional.
¿La práctica podría consistir en una falta de actuación de los Estados? Esto fue planteado en el asunto del Lotus entre Francia y Turquía, decidido por el Tribunal Permanente de Justicia Internacional. El abogado del gobierno francés sostenía que la omisión de los Estados podía dar lugar a una norma consuetudinaria de carácter prohibitivo debido a que su falta de actuación se
La convicción de la obligatoriedad jurídica de la práctica se ha de probar, lo cual exige tener en cuenta muchos aspectos.
- Los documentos diplomáticos y parlamentarios, las manifestaciones de los representantes de los gobiernos en conferencias diplomáticas u organizaciones internacionales, deben ser manejados con prudencia
- Al igual que las sentencias de los tribunales internos porque no aplican directamente el derecho internacional sino el derecho interno,
- Las leyes internas tienen mucha importancia, sobre todo cuando regulan cuestiones de interés internacional,
- Buena parte de las normas consuetudinarias en materia de derecho internacional marítimo tienen su origen en legislaciones internas de los Estados.
- (^) La jurisprudencia de los tribunales arbitrales e internacionales, aunque no tienen un valor de fuente del derecho internacional, constituyen un medio esencial para conocer las normas consuetudinarias que aparecen aplicadas en los laudos y sentencias-
- Los tratados internacionales, especialmente los multilaterales de codificación del derecho internacional, constituyen también un medio que facilita extraordinariamente el conocimiento de las normas internacionales consuetudinarias.
creación y extinción de las normas consuetudinarias
La costumbre guarda una relación con los tratados internacionales, concretamente con los tratados internacionales multilaterales. Los tratados aparte de generar derechos y obligaciones, también (esos tratados multilaterales) pueden ser medio de prueba para conocer las normas consuetudinarias o pueden dar origen a dichas normas. Por ello, se establecen diferentes clases de relaciones entre ellas:
- tratados internacionales con disposiciones declarativas de normas consuetudinarias. Los tratados pueden afirmar la existencia de reglas consuetudinarias que ya forman parte del derecho internacional público. Ejemplo, art.1 de la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio que dice que los Estados “confirman” que el genocidio es un derecho internacional. Aun así, el art. 43 de la Convención de Viena establece que, ante la nulidad del tratado o su fin, el deber de cumplir las normas consuetudinarias prevalece.
- (^) tratados con disposiciones cristalizadoras de normas consuetudinarias. El tratado internacional multilateral puede ir precedido de una práctica internacional insuficiente, pero de los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional, de los debates en la conferencia diplomática y de la aprobación del texto convencional se puede concluir que algunas de sus disposiciones han cristalizado una norma consuetudinaria. Con ello, se trata de poner relieve que tal tratado constituye un precedente dotado de un valor especial y que culmina un proceso de formación de una norma consuetudinaria. Para determinar el carácter declarativo (o cristalizador) del tratado multilateral hay que tener en cuenta lo que diga expresamente el tratado, los trabajos preparatorios, la forma en que fue adoptado el texto y si está admitida la formulación de reservas.
- (^) tratados internacionales con efecto generador de normas consuetudinarias. En este caso se considera que con anterioridad al tratado internacional no existe norma consuetudinaria, pero que por la influencia ejercida por el tratado y la práctica posterior de los Estados dicha norma habría surgido después de la conclusión del tratado.
Posibilidad admitida en la plataforma continental en el Mar del Norte, pero la Corte consideró que para que se produzca tal resultado es preciso que la disposición en cuestión tenga un carácter fundamentalmente normativo, es decir, que pueda constituir la base de una regla general; que exista una participación muy amplia y representativa en el tratado y que exista una práctica de los Estados que no son parte en el tratado que refleje la opinio iuris de que dicha práctica se considera obligatoria.
relevancia de la costumbre en derecho internacional
La creación de las normas consuetudinarias internacionales es el resultado de un proceso dinámico que se desarrolla en la “fábrica social” de las relaciones internacionales y son los órganos que tienen que aplicarla los que deben identificar los dos elementos y determinar cuál es su contenido.
En la actualidad tiene que hacer frente a nuevos retos. Para hacer frente a ellos, la CDI decidió en 2012 incluir en su programa de trabajo el tema “Formación y prueba del derecho internacional consuetudinario”
