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Lección 1
El concepto de Constitución
DERECHO CONSTITUCIONAL COMO DERECHO DEL ESTADO
El Estado constitucional como forma de organización del poder político no es la primera forma de organización jurídica del poder político. El derecho constitucional surge a partir de la revolución francesa y americana. Antes había otras formas de organización política. Ej. Antigua Grecia… ¿QUÉ ES ENTONCES LO QUE SINGULARIZA AL ESTADO CONSTITUCIONAL DE LAS DEMÁS FORMAS DE PODER POLÍTICO ANTERIORES? El principio de igualdad. A partir de la revolución americana y francesa cambia la concepción del Estado porque se entiende que a partir de ahí todos los individuos son considerados iguales. Organizaciones precederas se basaban en el principio de desigualdad. Todas las constituciones (americana, española de 1812…) recogen que todos los individuos son iguales. Antes se partía del supuesto teórico de que por naturaleza los individuos estaban destinados a cierta condición, existían diferentes grados de igualdad porque se entendía que por naturaleza eran distintos (base en el principio de desigualdad). Ej. En el Antiguo Régimen hay un estamento (nobleza, monarquía…) que monopoliza el poder político. A partir del surgimiento del Estado constitucional se cambia radicalmente la concepción del poder político considerando que está en el principio de naturaleza que todos los individuos son iguales. A partir de aquí, al cambiar el paradigma y los individuos están en el mismo plano porque todos ellos tiene autonomía de la voluntad y dignidad la cuestión que se plantea es como se puede ordenar una comunidad política con los individuos iguales entre sí, dotarlos de manera que se auto regule un poder político. El modo de hacerlo es a través del PACTO. Habrá una persona a la que se tendrá que obedecer, cuya autoridad es concedida a través del pacto, lo que posteriormente se llamo contrato social. No es un pacto entre gobernante y gobernados, sino un pacto entre individuos iguales que deciden dotarse de un poder político. La constitución es la formalización jurídica del contrato social, del pacto social, y el contrato social es la forma jurídica resultante.
DERECHO DEL ESTADO CONSTITUCIONAL COMO ORDENAMIENTO JURÍDICO
¿QUÉ ES LO ESPECÍFICO DEL DERECHO PRODUCIDO POR EL ESTADO
CONSTITUCIONAL?
Lo que define al derecho producido por el Estado constitucional son tres:
- Unidad del ordenamiento : derecho unitario (creado por una única instancia o reconducido a una única instancia). Supone que necesariamente tiene que haber un punto de referencia último de todas las normas jurídicas que integran el ordenamiento jurídico, es decir, todas las normas jurídicas tienen que encontrar su justificación directa o indirectamente en una única norma. Los ordenamientos jurídicos están integrados por una gran cantidad de or. la unidad del ordenamiento jurídico exige que sea de alguna manera explicada, y lo que explica el principio de unidad del ordenamiento jurídico es el principio de jerarquía normativa. Todas estas normas se ordenan jerárquicamente y en el vértice superior está la norma fundamental en la cual todas las demás encuentran su justificación (Constitución). Al final todas las normas se van ordenando y dotan de unidad al conjunto.
- Coherencia : el ordenamiento jurídico como sistema coherente. Los ordenamientos jurídicos son ordenamientos muy complejos donde coexisten gran multiplicidad de normas procedentes de fuentes muy diversas, constantemente se están creando normas nuevas, por lo que es frecuente que existan normas incompatibles entre si. Cuando sucede esto se denomina antinomia jurídica (unas leyes nuevas entran derogando otras). No hay un ordenamiento jurídico que a priori pueda evitar la antinomia de normas jurídicas, pero el ordenamiento jurídico utiliza, o se sirve de criterios, para resolver esas antinomias jurídicas a posteriori. Esos criterios que aseguran la coherencia del sistema jurídico son tres:
- (^) CRITERIO JERÁRQUICO: También denominado “de la ley superior” es aquel dentro del cual entre dos normas incompatibles entre sí prevalece aquella jerárquicamente superior. Ej. Si tenemos dos normas incompatibles entre sí de rango jerárquico distinto, en este caso se aplica el criterio jerárquico y prevalece la superior sobre la inferior.
- (^) CRITERIO CRONOLÓGICO: También denominado “de la ley posterior” y entre el cual entre dos normas del mismo rango incompatibles entre si prevalece siempre la norma posterior en el tiempo. Es decir, la ley que se aprueba más tarde prevalece sobre la anterior.
- (^) CRITERIO DE LA ESPECIALIDAD: También llamado “de la ley especial” es aquel en virtud del cual dos normas incompatibles entre sí, una general y otra especial, prevalece la segunda, la especial. El criterio de la especialidad consiste en que sobre una determinada materia, hay una ley especial que la regula. El legislador detecta que hay determinados grupos, colectivos, para los cuales la sociedad demanda un trato diferencial. Ej. La educación a los disminuidos psíquicos, la sociedad demanda un trato especial para este grupo entonces se aprueba una ley especial de educación dirigida a ellos, en este caso, en caso de conflicto entre la ley general sobre la especial, prevalece la ley especial.
punto de llegada, la culminación del proceso constituyente (que es el proceso de elaboración de la constitución) y simultáneamente la constitución como norma jurídica es el punto de partida del ordenamiento jurídico. El proceso constituyente es el proceso de elaboración de la Constitución. Es un proceso político. El poder constituyente opera en una zona de legalidad, es un poder no condicionado. En el proceso constituyente no hay derecho, hay política. La Constitución es la formalización jurídica del poder político. El derecho constitucional como objeto de estudio en la Constitución parte de este proceso (constituyente) el cual es puramente político. La Constitución es el punto de partida de todo el ordenamiento jurídico. El derecho constitucional es el punto de intersección entre la política y el derecho y esto es lo que define su posición en el ordenamiento jurídico. El derecho constitucional es un derecho para la política, es decir, porque es un derecho que tiene como objeto último ordenar jurídicamente un proceso político que es un proceso a través del cual la sociedad se auto dirige. Aquí radica la diferencia fundamental entre el derecho constitucional y las demás ramas del derecho. El derecho constitucional a diferencia de las demás ramas del derecho es un derecho de mínimos , no de máximos, esto quiere decir que mientras las demás ramas del derecho (mercantil, civil…) tienen como finalidad agotar la materia que regulan, es decir, intentan prever todos los supuestos que en ese ámbito de regulación puedan producirse en la vida social el dicho const. en cambio no pretende prever todo sino que pretende prever lo mínimo, por eso decimos que es un derecho de mínimos. Ej. el derecho civil pretende prever todos los supuestos que se puedan dar en la realidad. El derecho constitucional es un derecho que no pretende prever todo pues tiene como finalidad ordenar dos procesos de naturaleza polémica a través de los cuales la sociedad se auto dirige políticamente, de forma que los individuos de esa sociedad continúan siendo ciudadanos libres. ¿CUÁLES SON ESOS PROCESOS A TRAVÉS DE LOS CUÁLES LA SOCIEDAD SE AUTO DIRIGE POLÍTICAMENTE?
- (^) El proceso electoral : es un proceso político protagonizado por gente de naturaleza política, debatido con argumentos políticos donde las diferentes opciones políticas compiten con argumentos políticos.
- (^) El proceso parlamental : proceso público, político en el que la mayoría parlamentaria y la minoría parlamentaria dentro de sus ámbitos respectivos deben ejecutar la sentencia en el momento dictada por el cuerpo electoral traduciendo el mandato político, la preferencia política por los electores en mandatos jurídicos, en leyes. Por tanto la ley es el resultado jurídico de un proceso político.
Ej. El Partido Socialista concurre a las elecciones (proceso electoral) y lleva en su programa una serie de avances en materia de derechos civiles como por ejemplo el matrimonio homosexual, gana las elecciones. el cuerpo electoral (nosotros) respalda a esta opción política (PSOE) y a sus medidas, y eso da lugar a que esa medida se convierta en ley a través del proceso parlamentario. Nosotros en el proceso electoral hemos mostrado nuestro apoyo a esa medida para convertirla en ley. La función del derecho constitucional sería la de constituir un derecho que simplemente regula un cauce para posibilitar el ordenamiento entre los diferentes poderes políticos en la sociedad y la posibilidad de traducir los distintos mandatos políticos, opciones políticas en mandatos jurídicos, en leyes. de forma que la ley acabe siendo reflejo del mandato general. Si bien el derecho constitucional no puede predecir el resultado si puede poner limites a la acción política tanto en el proceso electoral como en el proceso parlamentario. El derecho constitucional pone limites al proceso electoral y al proceso parlamentario. Esos límites son:
- (^) Los derechos individuales y las libertades públicas indisponibles, intocables para los agentes políticos tanto en el proceso electoral como en el parlamentario.
- (^) Las normas que exige el procedimiento a través de las cuales se debe impedir la falsificación o manipulación de la voluntad del cuerpo electoral y las reglas del procedimiento que garanticen que la manifestación de voluntad de los órganos constitucionales son expresión de la voluntad general.
- (^) Las reglas que fijan las garantías de las dos anteriores, el tribunal constitucional y la reforma de la constitución. Se controla si el parlamento se ha mantenido dentro de los límites constitucionales. EL CONTENIDO DE LA CONSTITUCIÓN La finalidad que persigue la constitución es posibilitar la construcción jurídica de un orden político. La construcción jurídica de ese orden político no puede hacerse de cualquier forma sino tiene que hacerse con base en el principio de igualdad. La constitución tiene como objeto construir jurídicamente un orden asegurando que los individuos continúan siendo libres e iguales y para ello debe responder el constituyente a tres exigencias:
- La sociedad civil resultante tiene que ser una sociedad ordenada no una sociedad anárquica, sin dejar de ser una sociedad integrada por individuos libres e iguales.
- Si los individuos son libres e iguales el orden político tiene que ser el mismo para todos, es decir, no puede haber diferentes ordenes políticos para cada uno.
individualizada de la ley de manera objetiva, imparcial e independiente. Por ello, cualquier Constitución debe prever el poder judicial y su organización. Así, tenemos los tres poderes clásicos: legislativo, ejecutivo y judicial. El objeto de la Constituciones es establecer procedimientos a través de los cuales se garantiza que la sociedad se autodirija políticamente. La ley y la Constitución se diferencian al menos en los siguientes puntos:
1. La ley es un concepto (es una categoría normativa) en el que se incluyen muchos ejemplares (Código Civil, Código Penal…). Existe una multiplicidad de leyes. En cambio, la Constitución es al mismo tiempo una categoría normativa y una única norma real y efectiva. 2. Las leyes son expresión de la regularidad de los comportamientos de los individuos en sus relaciones sociales. En cambio, la Constitución no expresa (no recoge) regularidad alguna de comportamientos individuales, sino que como sabemos, la Constitución únicamente canaliza (ordena) jurídicamente el enfrentamiento político en la sociedad estableciendo límites al mismo. Precisamente por eso decimos que las leyes siempre son dentro de su ámbito respectivo de regulación, DERECHOS DE MÁXIMAS , es decir, tratan de agotar la materia que regulan y prever todos los casos posibles en esa materia. En cambio, la Constitución es un derecho de mínimos y de límites, es decir, se limita a reconocer y garantizar una serie de derechos individuales fundamentales y a determinar qué órganos y a través de qué procedimientos van a manifestar la voluntad del Estado y la van a hacer cumplir. Si se quiere cambiar algo en la Constitución, hay que acudir a la vía de la Reforma Constitucional. Si alguien quiere cambiar algo sin acudir a esta vía, interviene el Tribunal Constitucional. 3. La ley es una norma destinada a ser interpretada en principio por los ciudadanos. Son los ciudadanos los que con sus conductas interpretan las leyes en pie de igualdad. Los ciudadanos están permanentemente realizando operaciones jurídicas y, con ello, interpretando la ley, y el juez lo que hace es, en caso de conflicto, verificar cuál de las interpretaciones de la ley llevada a cabo por las partes, es la que mejor encaja en la norma. La ley no tiene intérpretes privilegiados (la interpretan los ciudadanos); en cambio, la Constitución sí. El primer intérprete de la Constitución es el LEGISLADOR. El parlamento es un órgano político que interpreta la Constitución en clave política, y es un intérprete privilegiado porque el Parlamento es el órgano que representa la voluntad general; está integrado por los diputados,
los parlamentarios, elegidos democráticamente por los ciudadanos a través del proceso electoral. El segundo intérprete de la Constitución es el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, sólo él puede revisar la interpretación de la Constitución realizada por el Parlamento, y únicamente puede hacerlo jurídicamente. El Tribunal Constitucional puede juzgar la ley, pero nunca la motivación política que condujo al legislador a dictarla (el TC no puede decir “no parece que este sea el momento oportuno para hacer esta ley”, pues no puede juzgar la oportunidad política para promulgar una ley).
4. La finalidad que se persigue con la interpretación de la ley es que cada ciudadano tiene que encontrar la mejor de las soluciones posibles al caso concreto que se presenta, y en caso de conflicto, el juez debe decidir cuál de las interpretaciones es la mejor. Ahora bien, en la interpretación de la ley, siempre que haya conflicto, no basta con crear una solución que quepa dentro de la ley, sino que el juez tiene que encontrar cuál es la mejor solución de todas. Ej. Imaginemos que un matrimonio se divorcia y hay una distinta interpretación de los términos legales del divorcio. Se espera del juez determine la mejor interpretación posible de la ley para ese caso concreto (a quién corresponde la custodia de los hijos, reparto de bienes…). En cambio, la finalidad de la interpretación de la Constitución no es esa. En principio, la mejor interpretación que se hace de la Constitución es la que hace el legislador. Ahora bien, esa interpretación no tiene por qué ser la mejor en términos técnico-jurídicos. Es más, el TC puede considerar que esa no es la mejor interpretación, que no es la que mejor se corresponde con la letra y el espíritu de la Constitución. Pero sin embargo, si esa interpretación efectuada por el legislador, aún no siendo la mejor, si cabe dentro de la Constitución, esa interpretación no puede ser anulada anticonstitucional y la ley tiene que ser declarada constitucional. Por tanto, la interpretación de la ley tiene que ser la mejor para ese caso concreto. Sin embargo, en el caso de la Constitución no tiene por qué ser la mejor interpretación en términos técnico- jurídicos. Ej. El artículo 122.3 de la Constitución dice que 12 miembros del Consejo General del Poder Judicial serán elegidos entre jueces y magistrados, pero esto no quiere decir que sean elegidos POR jueces y magistrados. Pero aunque esta no es la mejor interpretación posible, cabe dentro de la Constitución. LAS TRADICIONES CONSTITUCIONALES DE ESTADOS UNIDOS Y DE EUROPA En Estados Unidos: En Estados Unidos la Constitución desde los momentos casi inmediatamente posteriores a la declaración de independencia y la entrada en vigor de la Constitución se convirtió en norma jurídica suprema y por tanto adquirió valor jurídico y en cambio en Europa la constitución tuvo desde el estatuto revolucionario y durante todo el s.xix tuvo un valor exclusivamente político. En Europa: Desde la revolución francesa y durante todo el S.XIX la constitución tenia un valor político, esto quiere decir que la constitución en Europa no adquirió el carácter de norma jurídica superior del
Lección 2
El marco histórico de la Constitución española
La primera Constitución es la Constitución de Cádiz de 1812 , y esta experiencia liberal efímera fue abortada por un golpe de estado militar del general Elio en 1814 restaurara el antiguo régimen con el Sexenio Absolutista (1814-20) con la vuelta de Fernando VII. El levantamiento liberal de Cabezas de San Juan abre el Trienio Liberal (1820-23) en el que de nuevo la Constitución de Cádiz se vuelve a aplicar. La invasión de los Cien mil hijos de San Luís pone fin a esta etapa liberal e inaugura la denominada década ominosa (1823-33) otra vez con Fernando VII, la cual termina con la muerte del monarca. Se aprueba entonces el Estatuto Real de 1834 , pero éste produce un movimiento liberal el cual pretende reinstalar la vigencia de la Constitución. Las cortes acaban instaurando una nueva Constitución, la de 1837 (corte progresista), bajo el abrigo de esta constitución gobernarán los progresistas bajo la regencia de Mª Cristina con Espartero, hasta que el triunfo de los moderados por González Bravo pone fin a esta constitución e inaugura el período moderado bajo la vigencia de la Constitución de 1845 que estuvo vigente excepto por el genio progresista donde se aprobó un texto constitucional, la Constitución de 1865 (no entró en vigor), hasta 1868 que pone fin al régimen de los moderados y a la monarquía isabelina que tiene que huir de España. La Constitución de 1869 tiene un marcado carácter democrático pero con ella se abre un periodo de gran inestabilidad, en 1870 se proclama rey Amadeo de Saboya y tras su casi inmediata abdicación se proclama a comienzos del 1873 la Primera República española. Los republicanos acordaron su texto constitucional, el conocido como proyecto de Constitución Federal de la República española que no llega a entrar en vigor porque se produce la disolución de las cortes por el general Pavía, y el posterior pronunciamiento del general Martínez Campos proclamando a Alfonso XII como rey de España y con ello se abría el periodo de la restauración monárquica presidido por la Constitución de 1876. En 1902, adquirida ya la mayoría de edad, Alfonso XIII jura la Constitución del 1876 y se coloca al frente de la jefatura del estado. El sistema de la restauración fue un periodo largo, entró en crisis por varias razones, entre otras, la crisis colonial, la lucha obrera y la incipiente gestión de las regiones del País Vasco y Cataluña. El golpe militar de Primo de Rivera pone fin a la caída de la Restauración, las elecciones municipales de abril del 31 supusieron la derrota y la caída del monarca, y tras las elecciones municipales se da paso a la proclamación de la Segunda República que aprobó la Constitución de 1931.
Una parte del ejercito se sublevó ante el régimen republicano provocando una guerra civil ante la cual se implantará el régimen de Franco que supondrá el periodo más largo de no constitucionalidad (1939-78). Tras la muerte del dictador, y el posterior periodo cuyo objetivo era establecer un Estado democrático (denominado Transición) se crea la Constitución de 1978 , la cual sigue vigente en la actualidad. PROBLEMAS CONSTITUCIONALES DE NUESTRA HISTORIA CONSTITUCIONAL: ¿QUÉ PROBLEMAS HAN OCURRIDO EN TODA NUESTRA HISTORIA CONSTITUCIONAL? ¿CUÁLES HAN SIDO NUESTROS PROBLEMAS COMUNES QUE SE HAN RECONOCIDO EN NUESTRA HISTORIA CONSTITUCIONAL a) Relaciones Rey-Parlamento. b) Relaciones Iglesia-Estado. c) Relaciones autoridades civiles-militares. d) Relaciones Estado-sociedad. e) Relaciones centro-periferia. a) RELACIONES REY-PARLAMENTO: En el primer tercio del s.19 y hasta la muerte de Fernando VII, fue la pugna entre el nuevo modelo del estado constitucional frente al absolutismo. Posteriormente en el ultimo tercio del 19 y ya en el primero del 20 se constata una clara incompatibilidad entre el principio monarquico hereditario y el principio democrático hasta talpunto que las dos experiencias constitucionales de mayor sello democrático iban a ser republicanas (Ej. Proyecto de constitución federal (i republica), Constitucion del 31 (ii republica)). Y durante el segundo tercio del s.19 con esa sucesión de constituciones, de alguna manera se plasma que el rey se coloca como titular del poder ejecutivo y ademas tiene la facultad mediante el veto de participar en la función legislativa. La ley era un pacto entre el monarca y el parlamento. En el ultimo tercio del 19 principios del 20 hay una fuerte presión democratica. b) RELACIONES IGLESIA-ESTADO: El problema religioso recorrió durante todo el s.19 y el primer tercio/dos tercios del 20 recorrido dos visiones antagónicas de España y actuaba como un factor de cohesión de cada una de
Esto es así porque al ser el Poder Constituyente el que aprueba la Constitución, y ser ésta la primera norma del ordenamiento jurídico, luego entonces el Poder Constituyente actúa en un vacío de constitucionalidad y de legalidad. El Poder Constitucional únicamente puede ser interpretado en términos políticos. Es la Constitución la que ordena jurídicamente el proceso de autodirección política de la sociedad (el proceso electoral y el proceso parlamentario), y para ello establece/ordena jurídicamente unos poderes del Estado: poder legislativo, ejecutivo y judicial. Todo parte en esa autoorganización política de la sociedad, del poder legislativo y de la ley, pues es expresión de la voluntad general; y a partir de ahí el poder ejecutivo lo aplica de manera general y el judicial lo aplica a casos concretos. Estos tres poderes son constituidos por la Constitución. Por tanto, el Poder Constituyente es el instrumento a través del cual la nación, el pueblo, se organiza políticamente y se ordena jurídicamente a través del pacto constitucional. Dos son las NORMAS CARACTERÍSTICAS QUE DEFINEN AL PODER CONSTITUYENTE:
- Es un poder ORIGINARIO Y ÚNICO, es decir, no puede encontrar su fundamento fuera de sí mismo. Él es el fundamento de todo el ordenamiento jurídico.
- Es un poder INCONDICIONAL frente al cual no existen límites (es ilimitado). En cambio, en el mundo del Derecho no se admiten poderes originarios e incondicionados, sino que únicamente se admiten poderes derivados y condicionales o limitados. Por tanto, el Poder Constituyente pertenece al mundo de la política y no al mundo del Derecho. En el mundo del Derecho , los poderes del Estado son poderes derivados de la Constitución y limitados por la misma (la Constitución los regula estableciendo las relaciones entre sí, su ámbito de competencia, los procedimientos a través de los cuales pueden expresar su voluntad…). Por tanto, el Poder Constituyente, en la medida en que actúa en un vacío jurídico no puede ser interpretado en términos jurídicos (en términos de constitucionalidad o inconstitucionalidad, de legalidad o ilegalidad…). En cambio, sí que puede ser interpretado políticamente en términos de LEGITIMIDAD O ILEGITIMIDAD. El Poder Constitucional representa el punto de interseción entre la Política y el Derecho. El Poder Constituyente actuará en términos de legitimidad política cuando el pacto constituyente alumbre una Constitución que garantice una ordenación jurídica del poder político que asegure que los individuos continuarán siendo libres e iguales. Por tanto, el Poder Constituyente actúa en un vacío de legalidad (de constitucionalidad), pero no de legitimidad. Así pues, no todo poder que produce un ordenamiento jurídico estable para el Estado es un poder constituyente. Únicamente lo será aquel que está en el origen de una Constitución que ordena jurídicamente el proceso de autoorganización política de la socidad garantizando que los individuos continúen siendo libres e iguales.
- TITULARIDAD:
La titularidad del Poder Constituyente está necesariamente (indisociablemente) unida al concepto de soberanía popular o nacional. Sin Poder Constituyente no hay Constitución, pero sin soberanía popular no hay Poder Constituyente. Esta concepción de la soberanía no ha sido la que prevalecería en la práctica en el constitucionalismo continental europeo a lo largo del siglo XIX, sino que en Europa la soberanía se expresaría fundamentalmente a través del principio de SOBERANÍA COMPARTIDA O COSOBERANÍA ENTRE EL PARLAMENTO (poder legislativo) Y EL REY (poder ejecutivo ). Lo que ambos acordasen en forma de ley se iba indefectiblemente a aplicar, aún cuando esa ley vulnerase la Constitución, pues ésta no tenía un mecanismo que garantizase su supremacía frente a la ley. Así, los poderes constituídos reabsorbieron al poder constituyente. Según esta teoría, en el siglo XIX no ha habido auténticas Constituciones porque la titularidad del Poder Constituyente no descansaba en la soberanía popular. Sólo será tras la Primera Guerra Mundial (en el período de Entreguerras) y después de la Segunda cuando con carácter general en Europa se acepta el principio de soberanía popular y su titularidad del Poder Constituyente. Así, a partir de la 2º Guerra Mundial se generaliza la idea de que la titularidad del Poder Constituyente descansa en el pueblo. Por tanto, la Constitución se afirma como norma jurídica suprema del ordenamiento jurídico y se dota de un instrumento (los tribunales constitucionales) para garantizar su supremacía frente a la ley. En cambio en EEUU tras la declaración de independencia la Constitución ya aparece como norma jurídica suprema basada en el principio de soberanía popular.
otorgamiento de una Constitución, por lo que la Constitución surge como un producto del ejercicio del poder constituyente, de ese poder soberano, por lo que tiene que estar por encima de los poderes constituidos. Esto lo observamos de manera clara en el propio preámbulo de la Constitución norteamericana en el que se afirma “nosotros, el pueblo norteamericano… ordenamos y establecemos esta Constitución”. En segundo lugar, en el caso del continente europeo, tenemos que señalar que el concepto de poder constituyente es un poder problemático desde sus orígenes hasta casi la actualidad por cuestiones históricas, en caso de Europa continental tuvo que hacer frente a la existencia de un régimen político previo (Antiguo Régimen) esta problemática se va a mantener con el estado constitucional durante todo el S.XIX y va a presentar también problemas en el proceso de democratización del estado en la 1ª mitad del S.XX. B) NATURALEZA DEL PODER CONSTITUYENTE: El problema de la naturaleza en el poder constituyente fue el primero con el que se encontró la teoría constitucional porque si bien la Constitución pretende ordenar jurídicamente el ejercicio del poder estatal, el poder constituyente en cambio es previo a la propia Constitución, motivo por el cual no puede ser valorado desde un punto de vista jurídico. Este elemento es el que permite diferenciar al poder constituyente de los poderes constituidos, ya que el poder constituyente no puede tener su fundamento en ninguna norma jurídica, en cambio, los poderes constituidos tienen su fundamento en la Constitución, por lo tanto, tienen una naturaleza jurídica ya que su formación y el ejercicio de sus competencias viene establecido en la Constitución. Frente a ello el poder constituyente es previo al propio derecho, es el origen del derecho, por el que opera en un vacío jurídico, esto impide que el poder constituyente pueda ser valorado desde un punto de vista jurídico, y esto implica que tenga que ser valorado desde un punto de vista político, porque nos encontramos ante un poder que como señalaba Sieyes presenta dos notas características: es un poder originario e incondicional.
- (^) Poder originario porque solo puede encontrar fundamento en si mismo, más allá de el no hay nada, a diferencia de como ocurre en el mundo del derecho, en el que se exige que haya una norma jurídica que permita calificar como jurídica una determinada actuación o el ejercicio de una competencia, y en segundo lugar, se trata de un
- (^) Poder incondicionado , ya que es un poder que no conoce límite formales no materiales, frente lo que ocurre en el mundo del derecho donde una conducta puede estar limitada por lo que fije o determine una norma. Por este motivo el poder constituyente solo puede verificarse en términos políticos, es decir, si se trata de un poder legítimo o no, sólo si el poder constituyente es un poder legítimo éste puede ser origen de una verdadera Constitución, tal y como se establece en la teoría del contrato social de Rousseau. El problema nos lo encontramos a la hora de definir el concepto de legitimidad. Para responder a este problema vamos a tener en cuenta la terminología acuñada por Bonino en relación con la
soberanía debe cumplir dos requisitos: por un lado verificarse sobre el titular y desde el punto de vista del procedimiento del proceso constituyente. En relación con la titularidad del poder constituyente debemos señalar que nos encontramos ante una de las características más decisivas de la legitimidad del poder constituyente, y es que sin el consentimiento de los ciudadanos no hay constitución, esto quiere decir que el poder constituyente está indisociablemente unido al concepto de soberanía, en concreto el de soberanía popular y soberanía nacional. Esto quiere decir que si bien no hay constitución si no hay poder constituyente no va a haber poder constituyente si no hay soberanía popular. soberania popular poder constituyente constitución De esta manera podemos afirmar que no existiría una constitución legítima si esta no es una expresión de la soberanía popular, es decir, el poder constituyente es el instrumento a través del cual se hace realidad una determinada concepción de la soberanía de los ciudadanos, de la soberanía popular. Al ser la nación soberana ésta dispone de poder constituyente y no a la inversa. Sin embargo hay que destacar que el reconocimiento de poder constituyente había dejado de existir para el constitucionalismo monárquico del S.XIX, en este constitucionalismo esta soberanía sólo se reconocía a la corona y al parlamento, se entendía así que la soberanía residía conjuntamente en ambos. Tras la IªGM se vuelve a plantear de nuevo de manera expresa el problema de la soberanía popular en el constitucionalismo europeo, véase por ejemplo la constitución de Weimar de 1919. En el periodo entre guerras la puesta en marcha del estado democrático se caracterizó por el hecho de que la soberanía popular tuvo que competir con algunos proyectos de legitimación del poder de carácter autoritario, es el caso de las dictaduras fascistas en las que el poder constituyente aparece vinculado a una voluntad oligárquica como la representada por los partidos fascistas o comunistas. Tras la IIªGM se produce un cambio significativo y es que la consideración de poder constituyente como una afirmación teórica y practica de la soberanía popular ya no se va a cuestionar más. De tal manera podemos afirmar que a partir de entonces es el pueblo el que expresa su voluntad de otorgarse una constitución mediante el ejercicio del poder constituyente, ahora bien, el gobierno de un estado dispone de múltiples recursos y técnicas que pueden incidir, alterar, e incluso modificar la voluntad popular, lo que se trata entonces es de garantizar que el ejercicio del poder constituyente se vea lo menos alterado posible por la intervención del gobierno de un estado.
garantizar que las elecciones sean libres competitivas y limpias sin que se produzcan falsificaciones de la voluntad popular.
- En cuarto lugar debe sEñalarse que una vez constituida la asamblea constituyente se produce la ELABORACIÓN PARLAMENTARIA DE LA CONSTITUCIÓN, esto debe realizarse mediante un procedimiento que sea publico y contradictorio, que permita a los ciudadanos constatar la existencia de distintos procesos constitucionales.
- Y en quinto lugar, la fase de RATIFICACIÓN POPULAR A TRAVÉS DE UN REFERENDUM, los ciudadanos deben ser los que se pronuncien sobre el proyecto constitucional, sobre la interpretación parlamentaria de la voluntad popular mediante la ratificación o no del proyecto constitucional que había aprobado la asamblea constituyente. Como indicábamos, estas fases no son imprescindibles, no tienen que darse siempre ni en ese orden pero son fases típicas que se dan en procesos constituyentes legítimos. B) EL PROCESO CONSTITUYENTE ESPAÑOL: Entre la muerte de Franco en noviembre de 1975 y la publicación de la constitución en diciembre de 1978 tiene lugar el proceso constituyente español, un proceso que se caracteriza por ser complejo pero que presenta las fases típicas del proceso constituyente, en este proceso tiene lugar dos operaciones: I) Voladura controlada del régimen anterior: se va a caracterizar porque a partir del régimen político existente y de los instrumentos jurídicos establecidos se va a producir una ruptura del modelo político y jurídico. El régimen político resultante de la guerra civil nunca dispuso de una constitución política, en su lugar se dispuso de una serie de normas (un total de 7), que de denominaban “LEYES FUNDAMENTALES” , aprobadas entre el 38 y el 67. Estas leyes eran:
- (^) El fuero del trabajo (1937).
- (^) La ley de cortes (1942).
- (^) El fuero de los españoles (1945).
- (^) La ley de referéndum (1945).
- (^) Ley de sucesión en la jefatura del estado (1947).
- (^) La ley de principios de movimiento nacional (1919).
- (^) La ley orgánica del Estado (1967). A través de estas normas se va dotando al estado español de una serie de instituciones políticas que estaban inspiradas en el corporativismo fascista italiano.
Para su reforma era necesario que esas reformas fuesen aprobadas por las cortes y posteriormente en referéndum. Con la muerte de Franco y estando en vigor las “Leyes Fundamentales” constituidas las cortes en ellas previstas, se plantea una ruptura de la legalidad mediante dos alternativas: bien desde fuera o bien desde dentro, empleando dos mecanismos jurídicos disponibles, entre esas dos alternativas triunfa la de romper la legalidad desde dentro a través de la LEY PARA LA REFORMA POLÍTICA. Para ruptura desde dentro se va a necesitar que se desarrolle un proceso en el que se distinguen dos fases que coinciden con los dos primeros gobiernos de la monarquía:
- El gobierno de Arias Navarro: tiene lugar entre junio de 1976 hasta diciembre de 1976. Esta fase estaba orientada hacia el mantenimiento sustancial del anterior régimen, el entramado institucional autoritario herederos de la dictadura, simplemente se maquilla con ciertos retoques que se aplican a la composición de las cortes. Sin embargo esta etapa fracasa y se inicia la segunda.
- El gobierno de Adolfo Suárez: se caracteriza porque lo que se intenta es sustituir el anterior modelo por una verdadera democracia constitucional bajo el respeto a la legalidad heredada y dirigida por los poderes del régimen: el rey, el presidente de las cortes y el presidente del gobierno. Esta operación de ruptura de la legalidad desde dentro se lleva a cabo mediante la ley de la reforma política aprobada en septiembre del 76, esta norma formalmente era una ley fundamental más pero materialmente es la ley instrumental para la futura operación constituyente, ya que en ella se proclamaba el carácter democrático del estado español. Se definía una nueva estructura de las cortes, se establecía un sistema de reforma constitucional que exigía para su aprobación la mayoría absoluta de las dos cámaras y la ratificación a través del referéndum. En otoño del 76 la reforma para la ley política va dando los primeros pasos para la modificación de las demás leyes fundamentales. Así el 8 de octubre se obtiene el dictamen favorable del Consejo, el 18 de noviembre es aprobado por las Cortes y el 15 de diciembre se aprueba el referéndum. De esta manera, mediante esta ley se inicia oficialmente el proceso constituyente al afirmarse de manera inequívoca el nuevo principio de legitimidad. II) Protagonizada por la sociedad civil española : este proceso también se va a dividir en dos fases:
- Desde el 15 de diciembre del 76 al 15 de junio del 77: En esta fase se van a dar todos los pasos encaminados a una elección democrática de las Cortes para que como constituyentes se consideren legítimas. Los primeros pasos iniciados con este fin se dirigen al reconocimiento de los derechos y libertades públicas a través de unos acuerdos más o menos políticos. mediante la aprobación de una serie de reales decretos: REAL DECRETO 12, 19, 20, 24. Mediante esto decretos se reconoce a los partidos políticos la libertad sindical, se aprueba una normativa electoral y se reconoce la libertad de expresión. En este momento también se va a producir la suspensión del único partido del régimen anterior :
