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REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO Y CIVIL-BIENES DE LA
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON
COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA
REGION SUR ORIENTAL. EN SEDE CONSTITUCIONAL
197º y 148º Expediente No. 3215 Vista la acción de amparo cautelar intentada conjuntamente con el recurso de nulidad, el Tribunal a los fines del pronunciamiento sobre el amparo cautelar, se hacen las siguientes consideraciones: Primero: El recurrente – quejoso, demanda nulidad de acto administrativo como acción de amparo constitucional, debido a la exclusión o suspensión de su sueldo o remuneración desde el 30 de agosto del 2007, mediante una vía de hecho y con prescindencia total del procedimiento, por lo que pide se anule la exclusión de nómina o el acto que la contemple si existiere, de la cual fue objeto. Alega así mismo, que siendo un funcionario de carrera administrativa desde el 30 de mayo del 2007, se encontraba de reposo médico, debidamente notificado a las autoridades correspondientes y que desempeñaba para ese momento su servicio en la Comisaría de Temblador teniendo el grado de Inspector Jefe. Fue en fecha 24 de agosto del presente año cuando al ir a cobrar su sueldo a la entidad bancaria correspondiente, se encontró que no había sido depositado, e inició un número de diligencias donde finalmente
se le informó que había sido despedido, pero sin que representara acto alguno. Segundo: Basa su acción de amparo constitucional en la necesidad de que se le restablezca de manera inmediata la situación jurídica que había sido infringida, es decir la suspensión de su salario que está debidamente protegida por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por haberse vulnerado la acción protectora especial de la Constitución para todos los trabajadores del Sector Público que no pueden ser desmejorado en su trabajo, e inclusive violando acuerdos internacionales. Tercero: Recibida la demanda en este despacho, el Tribunal solicitó a la Gobernación del estado Monagas, información sobre la existencia o no de algún acto administrativo en relación a un despido o destitución del recurrente y en fecha 17 de septiembre se recibió comunicación de la Directora de Recursos Humanos, en el cual se señala que este funcionario fue removido de su cargo el 29 de mayo del 2007 y como no se pudo notificar, se publicó en un cartel el 30 de agosto del 2007 en el Diario Extra, anexando la pagina del periódico de la publicación de la notificación. Cuarto: Ante la presentación de la notificación realizada por el organismo el Tribunal observa que la publicación fue realizada el 30 de agosto en el Diario Extra, que además el recurrente presenta reposos médicos que fueron debidamente recibidos en la Dirección General de Policía del Estado, con fecha posterior a la oportunidad que se señaló hubo la remoción, tal como se desprende de los reposos que corre a los folios 29, 26, 27, 28, 29 del expediente, pero que además la acción de suspensión de el salario se materializó con anterioridad a la publicación de la notificación
un medio efectivo, breve y sumario para lograr el restablecimiento de la situación jurídica infringida y la protección constitucional y porque no es posible usarla de manera de manera ordinaria, ya que el ordenamiento Jurídico, ha previsto las acciones o recursos ordinarios para la solución de las situaciones en las que se infrinjan derechos y tal orden ordinario, es igualmente una garantía constitucional siendo el medio efectivo, previsto por el Constituyente y desarrollado por el Legislador para solucionar las situaciones lesivas y sólo cuando ese remedio ordinario, no es efectivo y mas, eficaz, es cuando puede recurrirse a la vía del amparo constitucional. Lo contrario, sería tanto como subvertir el orden procesal establecido, que como se dijo es una garantía de seguridad jurídica. Ha determinado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que el Amparo Cautelar tiene una naturaleza preventiva, dirigida a la protección temporal de los derechos de la parte recurrente mientras se dicta la sentencia definitiva en el recurso principal, requiriendo para su procedencia la existencia de un medio de prueba del cual se evidencia la presunción grave de violación o amenaza de violación de un derecho constitucional y la verificación por parte del organismo jurisdiccional, de que la suspensión de los efectos del acto recurrido resulta procedente, puesto que de no acordarse la misma, resultaría imposible el restablecimiento mediante la sentencia definitiva de la situación que motiva la acción. Asimismo determinó la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que la tramitación de este tipo de amparos (Cautelares) debe realizarse con una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que una vez admitida la causa principal, se hará el pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con
prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y una ser acordada se tramitará la oposición a la misma en conformidad con lo dispuesto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. Sexto: En el caso de auto ha quedado evidenciado con una prueba que puede ser revertida en el curso del proceso que el recurrente quejoso se encontraba de reposo médico, que fue excluido de la nómina, antes del 30 de agosto, que acredita la condición de funcionario de carrera y que a todo evento la notificación del acto administrativo, publicada en fecha 30 de agosto, no podía surtir sus efectos en esa misma fecha , a tenor a lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativa, que señala que cuando la notificación se hace por prensa, se entenderá notificado el interesado, 15 días después de la notificación. Es evidente que toda esta prueba analizada por el Tribunal, conjuntamente con las circunstancias de hecho que originan la situación, puedan ser revertidas en el curso del proceso, por lo que esta decisión no implica una decisión de fondo, pero si considera que se materializa una lesión constitucional al derecho al salario del recurrente, especialmente debido a la condición de reposo médico que demostró tener y con la finalidad de no hacer mas gravosa la situación del recurrente – quejoso, considera este Tribunal que debe proceder a amparar al recurrente contra la lesión de su derecho constitucional que fue infringida por al Administración, Así se decide.
Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los Diecinueve (19) días del mes de Septiembre del Año Dos Mil Siete (2.007). Año 197º de la Independencia y 148º de la Federación. El Juez Abg. Luis Enrique Simonpietri. El Secretario, Abg. Víctor E. Brito. . En esta misma fecha siendo las 09:20 a.m., se registró y publicó la anterior decisión. Conste.- El Secretario,
EXPEDIENTE N° AP42-O-2011-
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 10 de agosto de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 11-0567 de fecha 28 de abril de ese mismo año, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, que ejerciera el ciudadano ROBERTO ANTONIO PÉREZ, titular de la cédula de identidad N° 17.076.528, asistido por las abogadas Laura Capecchi D. y Luisa Gioconda Yaselli P., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 32.535 y 18.205, respectivamente, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA. Tal remisión se debió al recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de abril de 2011, por la abogada Claudia Mujica, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 37.020, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo Policía Municipal del Municipio Miranda, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado Superior el día 11 de abril de 2011, que ratificó el amparo cautelar acordado por dicho Juzgado en fecha 21 de febrero de 2011. El 10 de agosto de 2011, se dio cuenta a esta Corte y se designó ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que dicte la decisión correspondiente. En fecha 11 de agosto de 2011, se pasó el expediente Juez Ponente. I RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
REVISION [sic] CORPORAL, tal como erróneamente pretenden hacer ver en el acto de destitución” (Mayúsculas del original) (Corchetes de esta Corte). Que “[…] procedieron estos ciudadanos en una clara COMPLICIDAD, a apropiarse de que pertenecía a una supuesta empresa que nunca se hizo parte en la averiguación, hecho este completamente capcioso, y que ratifica que se trata de una banda que trafica con FUERTES SUMAS DE DINERO DESDE CARACAS” (Mayúsculas del original). Señaló que “[…] por cuanto UN TRIBUNAL PENAL DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACCION [sic] PENAL INTENTADA POR LA FISCAL CON LA [sic] MISMAS PRUEBAS EN LA CUALES LA POLICIA [sic] BASA SU DECISION [sic], procedió la Institución al encontrar[lo] en LIBERTAD, a tramitar AUN [sic] Y CUANDO EXISTIA [sic] UNA DECLARATORIA DE NULIDAD DE TODOS Y CADA UNOS DE LOS ELEMENTOS CON LOS QUE AHORA PRETENDEN DETERMINAR UNA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original). Sostuvo que “[…] ha sido reiterado el llamado a [la Institución Policial recurrida] a los fines de que INSTRUYAN LAS CAUSAS CONFORME A LA VERDAD DE MANERA PROPORCIONAL AL DANO [sic] CAUSADO. Si [fue] dejado en libertad por el tribunal penal, ha debido considerar tal situación la ex oficina de Asuntos Internos, pero es el caso que por órdenes superiores debían [destituirlos] a toda costa, para lo cual adecúan las pruebas a sanciones en las cuales la nueva Ley del Estatuto de la Función Policial las adecúa a sanción de ASISTENCIA VOLUNTARIA U OBLIGATORIA […]” (Mayúsculas del original) (Corchetes de esta Corte). Por otra parte, indicó que “[…] a los fines de no violar el Debido Proceso ESTABA OBLIGADA LA INSTITUCION [sic] POLICIAL a adecuar el
procedimiento iniciado a los preceptos legales de carácter OBLIGATORIO señalados en la novísima ley funcionarial, y en efecto a ceñirse al procedimiento señalado para las DESTITUCIONES” (Mayúsculas del original). Que “[…] desde el 7 de diciembre cuando entra en vigor la nueva ley, debía [serle] aplicado el procedimiento toda vez que crea una Institución Nueva presentada por el CONSEJO DISCIPLINARIO, y la aplicación de las MEDIDAS DE ASISTENCIA VOLUNTARIA Y OBLIGATORIA, medidas estas creadas a los fines de evitar medidas arbitrarias o excesivas a los funcionarios policiales” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original). Expuso que “[…] al ser pasada la causa al Consultor Jurídico de la Institución, el 24 de Marzo de 2010, […] y luego la Opinión del mismo […] y siguientes el 07 de Mayo de 2010, y la posterior adopción de la misma por parte del Director el día 14 de Mayo de 2010, es decir, tres días hábiles después de la recepción de la misma, es evidente que VULNERARON EL DEBIDO PROCESO, por cuanto CERCENARON AL QUERELLANTE EL DERECHO DE QUE LA CAUSA FUESE ESTUDIADA POR EL CONSEJO DISCIPLINARIO, valorado y ponderado los hechos, y determinada la legalidad de la tramitación del expediente en AUSENCIA DE LOS FUNCIONARIOS, toda vez que no consta que hubiesen agotado todos los recursos para practicar las Notificaciones personales de los mismos, con lo cual se hacia [sic] perfectamente posible conforme la novísima ley la aplicación de una Medida de Asistencia Obligatoria, como sanción menos lesiva, y en base a los nuevos criterios del legislador para el castigo de los funcionarios que incurren en faltas” (Mayúsculas del original). En razón de lo anterior, adujo que “[…] al violentarse el artículo 49 de la Constitución Nacional en concordancia con el artículo 101 del Estatuto de
VINCULANTE PARA EL DIRECTOR QUIEN esta [sic] OBLIGADO A ADOPTARLAS” (Mayúsculas del original). Asimismo, denunció la violación al derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto la Administración “[…] NO SIGUIO [sic] EL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO PARA QUE LA NOTIFICACIÓN FUESE PRACTICADA CON LA DEBIDA LEGALIDAD Y GARANTIA CONSTITUCIONAL. Por cuanto la ley señala la posibilidad de la Publicación por Prensa de la notificación una vez agotadas las gestiones de la Notificación personal, razón por la cual [estimó] procedieron en completa violación al derecho a la defensa” (Mayúsculas del original) (Corchetes de esta Corte). De la misma manera, denunció la “VIOLACION [sic] DEL REPOSO VALIDAMENTE [sic] OTORGADO DE LA SUSPENSION [sic] DE LA RELACION [sic] LABORAL ANTES DE LA PUBLICACION [sic] DE LA NOTIFICACION [sic] POR PRENSA PARA EL ACTO DE CARGOS” por considerar que “[…] se le está violado desde los inicios del proceso su situación especial y la protección que le otorga el artículo 96 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual es perfectamente aplicable a tenor de lo establecido en la parte final del primer párrafo del artículo 8 de dicha ley. El acto impugnado está viciado de nulidad, ya que durante el período de reposos médico, su relación funcionarial se encuentra en suspenso y pendiente la suspensión, por lo que no se le podía conminar mediante una Publicación en Prensa sin haberse practicado la personal, a presentarse al acto de Cargos, estando protegido constitucionalmente por el artículo 89, ya que lo procedente y ajustado a derecho era SUSPENDER EXPRESAMENTE LA CAUSA HASTA QUE EL MISMO SE REINCORPORARA A SUS FUNCIONES UNA VEZ FINALIZADO EL REPOSO, con el agravante que con el mismo ha sido ordenado tramitar la INVALIDEZ LABORAL por su médico tratante vista las afecciones que
padece” (Mayúsculas del original). Además, precisó que el acto administrativo de destitución fue dictado doce (12) meses y cuatro (4) días luego de la apertura de la averiguación administrativa en su contra, por lo que –a su decir- estaba evidentemente prescrita la potestad sancionatoria y en tanto opera el perdón de la falta por parte de la Administración. Arguyó con respecto de la existencia de la causal imputada, que existen contradicciones en la investigación y que “[…] de una simple lectura no solo de las declaraciones de las supuestas víctimas, sino del ciudadano que acude a la Policía a denunciar un supuesto hecho cometido por funcionarios policiales tenemos que, ROBERTO PEREZ [sic] nunca fue reconocido como el funcionario que supuestamente entró a revisar a los denunciantes” (Mayúsculas del original) (Corchetes de esta Corte). Que “[…] es completamente incierto QUE HUBIESE INCURRIDO EN UN CAMBIO DE PAREJA SIN ORDEN ALGUNA DE [su] SUPERVISOR, O DE [su] SUPERVISOR, ya que efectivamente [le] habían ordenado el cambio de pareja el Supervisor de esa noche” (Mayúsculas del original) (Corchetes de esta Corte). Que en cuanto “[…] a la causal de FALTA DE PROBIDAD que ilegalmente intentan imputar [le], [debe] señalar que, es completamente falso, y así se desprende de la declaración de la ciudadana afectada supuestamente, ante la Fiscal del Ministerio Publico [sic] […] que HUBIESE PRACTICADO LA INSPECCION [sic] DE LA CIUDADANA, NI A SUS PERTENENCIAS, NI A SU CUERPO” (Mayúsculas del original) (Corchetes de esta Corte). Con respecto al amparo constitucional solicitado, manifestó que la conducta de la Administración “[…] afecta y concreta la violación del derecho a la salud, contemplado en el artículo 86 del texto constitucional, en el entendido que su actual estado de salud, lo imposibilita para obtener
PARA INCAPACIDAD TEMPORAL para solicitud o asignación de pensiones’, emanada del Ministerio del Poder Popular Para el Trabajo, y Seguridad Social, IVSS, CENTRO MEDICO [sic] DR CARLOS DIEZ DEL CIERVO, Servicio de Psicología, donde el médico MARIBEL CASTILLO, certifica la incapacidad del accionante, con el siguiente diagnóstico: RASGOS DEPRESIVOS, SENTIMIENTOS DE INSEGURIDAD, FRUSTRACIÓN INCERTIDUMBRE RESPECTO A SU FUTURO LABORAL, SENTIMIENTOS DE DESESPERANZA QUE INTERFIEREN EN EL SESEMPEÑO ESTABLE DE SUS FUNCIONES”, asimismo arguyó se le recomendó incapacidad temporal (Mayúsculas del original) (Corchetes de esta Corte). En ese sentido, afirmó que “[…] verificado en autos la existencia de del periculum in mora, toda vez que la accionante según la referida constancia y evaluación médica antes indicada detenta una incapacidad temporal hasta tanto logre funcionar normalmente, que le impide trabajar y en consecuencia obtener los ingresos necesarios para su manutención y la protección de su salud y, visto que de los autos se desprende presunción grave de violación del derecho por parte del ente accionado […]” (Corchetes de esta Corte). Concluyó, solicitando se declare con lugar el amparo solicitado, así como la nulidad de los actos de destitución y notificación de inicio de la investigación y actos de cargos, publicadas en la prensa por violentar derechos constitucionales. Asimismo, solicitó sea reincorporado a la Institución recurrida con el pago “[…] de la Indemnización derivada de la Nulidad calculada en todos los conceptos dejados de percibir como: Salarios, aumentos Caja de Ahorro, Vacaciones y Bono Vacacional, Utilidades Navideñas, con excepción de los beneficios que impliquen la prestación efectiva del servicio […]”. II
DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR
En fecha 24 de marzo de 2011, el abogado Juan Rafael García Gago, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 27.398, actuando en su carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao, presentó escrito de oposición a la medida de amparo cautelar fundamentándose en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Manifestó que “[…] el hecho de que un funcionario se encuentre en reposo, esto no impide que se le siga un procedimiento, pues la suspensión laboral es una cosa, y la suspensión del procedimiento es otra cosa. Ya la apoderada del querellante lo sabe, por cuanto en varios expedientes en contra de la Policía, ya hecho el mismo trato y los tribunales, le han dicho que no es privativo de parar el proceso de destitución por un reposo Medico [sic] pues ‘…..NINGUN ENTE PUBLICO [sic] PODRIA [sic] DESTITUIR A NINGUN FUNCIONARIO……’” (Mayúsculas y negrillas del original) (Corchetes de esta Corte). Que “[…] se ha desvirtuado la naturaleza médica de los reposos médicos, y en tal sentido por casualidad la cónyuge del querellante de nombre Johana del Carmen Mérida Díaz, se le está instruyendo un procedimiento disciplinario y en los actuales momentos tiene reposo médico por ‘ANSIEDAD GENERALIZADA’” (Mayúsculas del original). Señaló que “[l]lama poderosamente la atención que el hoy querellante de apenas VEINTE Y SEIS (26) AÑOS de edad, estuviera padeciendo de la enfermedad de los reposeros como lo es ‘TRANSTORNO DEPRESIVO MIXTO’. Asimismo igualmente llama poderosamente la atención de esta representación, que los Diecisiete (17) reposos médicos avalados por médicos del Instituto venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), sean médicos diferentes” (Mayúsculas del original) (Corchetes de esta Corte). Asimismo, la parte accionante aseveró que el Trastorno Depresivo Mixto,
Finalmente, solicitó se le declare con lugar la oposición a la medida de amparo cautelar. III DEL FALLO APELADO En fecha 11 de abril de 2011, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar dictada el 21 de febrero de 2011 por el mismo Juzgado, y en consecuencia, ratificó la procedencia del amparo constitucional interpuesto por la parte recurrente, con base en las siguientes consideraciones: “Ahora bien, habiendo transcurrido el lapso para que la parte querellada se opusiera a la medida cautelar acordada por [ese] Juzgado, y vencido el lapso de la articulación probatoria, pasa [ese]Juzgado a decidir sobre la medida cautelar, y al respecto observa: La representante judicial de la parte accionada alega que no existe el fumus boni iuris, por cuanto no es el Instituto de Policía Municipal de Chacao, el ente encargado de hacer cumplir con el derecho constitucional de la salud, tipificados en los artículos 83, 84, 85 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que la Institución es Policial y no de un Centro de Asistencia Medica [sic] (…), y en tal sentido mal puede el Instituto querellado concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación de derecho constitucional alegado por el querellante. Al respecto considera [ese] Sentenciador que es claro y evidente que la decisión adoptada por [ese] Tribunal para otorgar la medida cautelar solicitada por el actor, lo constituye el contenido de los argumentos up- supra mencionado; sin embargo, cuando se estudia la jurisprudencia sobre tutela cautelar en el contencioso administrativo en el derecho internacional y en nuestro derecho, nos podemos encontrar con decisiones que resultan sumamente curiosas por lo decidido.
[…omissis…] Así también, tenemos que el Juez Contencioso Administrativo dentro de la facultad inquisitiva del que se ha hecho acreedor, puede incluso acordar medidas cautelares manteniendo la posibilidad de declarar la protección constitucional de otros derechos o garantías constitucionales que no hayan sido denunciados, pero cuyos hechos aparecen alegados y probados, si lo está respecto de los eventos narrados por las partes realizados en los actos de solicitud, ello con el fin de buscar la verdad de los hechos y en base a los principios constitucionales consagrados en nuestra Carta Magna, ajustado a lo que expresamente determina el artículo 26 de nuestro Precepto Constitucional, ya sea por el retardo en la aplicación del procedimiento del juicio principal, hasta llegar a la sentencia definitiva, o bien porque pueden estar en juego intereses generales, que no solo afectan al solicitante. Sin embargo, otorgada la misma, no debe hacernos olvidar su verdadero fin, que no es otro que la garantía de la tutela judicial efectiva, por ello es que tanto daño hace a la justicia administrativa la negación de la tutela cautelar adecuada, cuando sea procedente de acuerdo con la ley, como la concesión de una tutela cautelar inadecuada o improcedente, pues en tal caso, se afecta a la Administración, por vía de consecuencia al interés general que ésta tutela e igualmente se afecta a todos los terceros que en virtud de una situación jurídica específica, puedan tener interés en las resultas del proceso. Ahora bien, por otra parte considera [ese] Sentenciador que esta [sic] en la potestad de apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado este juicio preliminar objetivo, que se hace en las medidas cautelares, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema. En el ámbito de las medidas cautelares el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud y su resultado vale no como declaración
