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1. El concepto de publicidad y su delimitación frente a figuras afines.
1.1. El concepto de publicidad.
Análisis de la definición:
- “Toda forma de comunicación...” : con independencia del modo de difusión del mensaje, del medio o soporte empleado y del número de personas a las que se dirige el mensaje.
- “...realizada por una persona física o jurídica, pública o privada...” : persona pública se refiere a la Administración Pública, que queda sometida al régimen de la LGP en la medida en que realice publicidad comprendida en este artículo. La diferencia es la finalidad que tenga la Publ.: el Mº de Hacienda haría publicidad comercial cuando anuncia Bonos del Tesoro teniendo como finalidad su contratación, pero hace publicidad institucional cuando busca la concienciación.
- “...en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional...” : actividades comerciales o artesanales serían “empresariales”. En cuanto a las actividades profesionales, están restringidos los Profesionales Liberales, personas cualificadas y tituladas que pertenecen a un colegio profesional sujeto a un código deontológico específico. NO se está incluyendo a los particulares que en un momento dado quieran darse a conocer, bien por ellos mismos o para la venta de un bien o servicio. A efectos jurídicos no entran dentro de su definición por lo que no se considera Publicidad y, por tanto, no están sujetos a su normativa.
- “...con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación...” : Directa, cuando se hace alusión al producto y su contratación. Indirecta, según el profesor Morales Navarro, es cuando se hace publicidad de un producto dentro de la información de una empresa. Por ejemplo, un folleto de Carrefour es la publicidad de una gran superficie, una promoción directa, pero indirectamente es la publicidad de los productos que aparecen dentro del catálogo. Otro ejemplo, patrocinio en el deporte. Más ejemplos, la publicidad de productos que no pueden publicitarse como tabaco o bebidas y que anuncian un producto que no tiene nada que ver con su producto, caso de Camel que anuncia botas, de esta forma se recuerda en producto en sí. Por otro lado, la finalidad de promover la contratación es la que diferencia la Publicidad de otras figuras afines, y será donde se concentre el peso de la definición; es publicidad económica o comercial. Existe el ánimo de lucro.
- “...de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones.” : Se pretende incluir cualquier objeto de intercambio.
- Artículo 7 : Se reconoce que hay actividades publicitarias no comprendidas en el artículo 2, (fundamentalmente la propaganda y la publicidad institucional) sujetas en materia de contratos a la LGP.
TEMA 1 - LA ACTIVIDAD PUBLICITARIA Y EL DERECHO DE LA
PUBLICIDAD
Artículo 2 , Ley 34/1988, de 11 de Noviembre, General de Publicidad (LGP). A los efectos de esta Ley, se entenderá por Publicidad: Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones. Artículo 7 , Título III Los contratos publicitarios se regirán por las normas contenidas en el presente Título y, en su defecto, por las reglas generales del derecho común. Lo dispuesto en el mismo será de aplicación a todos los contratos publicitarios, aun cuando versen sobre actividades publicitarias no comprendidas en el artículo 2.
1.2. Delimitación frente a figuras afines: Publicidad, Propaganda y Publicidad
Institucional.
2. Elaboraciones doctrinales sobre el concepto y las características del
Derecho de la publicidad.
- “ Conjunto de normas jurídicas ...”: conjunto de normas jurídicas de obligado cumplimiento pero no una rama del Derecho, porque no tiene suficiente autonomía para considerarse como tal (como Mercantil, Civil...). El Derecho de la Publicidad no tiene principios autónomos y propios. Se dictan por medio de los entes públicos para que sean cumplidos por todos (fundamentalmente el Estado vía ley, real decreto, orden ministerial, tal y como recoge la CE en su Art. 149.1.6). Frente a estas normas están las éticas que dictan organismos privados.
- “...de carácter predominantemente privado...” : fundamentalmente propio del Derecho Mercantil, englobado dentro del Derecho Privado. Aunque también hay normas del Derecho Administrativo, que entran dentro del Derecho Público, y que suelen ocuparse del interés de los consumidores o de la protección de la salud pública, etc.
- “...que tiene por objeto directo regular el acto publicitario” : No hablamos de “actividad publicitaria” (que es algo continuado en el tiempo que supone una serie de actos conectados entre sí), sino de “acto publicitario”, ya que se considera que basta con que haya solo un acto para estar sujeto a las normas publicitarias (independientemente del tamaño de la campaña). PENDIENTE TEMA 1: Lecturas: casos prácticos y sentencias campus virtual. El Derecho de la Publicidad , según el profesor Lema Devesa, es un “Conjunto de normas jurídicas de carácter predominantemente privado, que tiene como objeto directo regular el acto publicitario”.
Pero el tercer párrafo hace lo contrario, para proteger más al consumidor: si las cláusulas contractuales son más beneficiosas para el consumidor que el contenido de la publicidad, entonces prevalecerá el contrato. Habla de la libertad de expresión y el derecho a la información, aunque existe la duda de que la publicidad esté amparada por ellas. No está del todo claro, es un tema discutible. Tiene cierta restricción en la expresión por sus vinculaciones económicas (por su finalidad de promover la contratación) o en lo concerniente a los consumidores y las exigencias que conllevan. También está el derecho a la creación artística, valor propio de la actividad publicitaria y que como tal debe estar protegido por la libertad de expresión porque tiene más vinculaciones más allá de lo económico.
1.2. La regulación de la actividad publicitaria en los Estatutos de Autonomía.
En los artículos 148 y 149 de la Constitución se distribuyen las competencias entre Estado y CCAA. Las contempladas en el Art. 148 son aquellas que podrán asumir las Comunidades Autónomas, y aquellas que figuran en el Art. 149 serán las que correspondan en exclusiva al Estado. Cuando no se dice expresamente, esa competencia corresponderá a las CCAA, prevaleciendo las del Estado en caso de conflicto. Tres modalidades de funcionamiento:
- Todas las CCAA excepto País Vasco y Navarra tienen competencia exclusiva sobre publicidad sin perjuicio de las normas dictadas por el Estado para sectores y medios específicos.
- País Vasco y Navarra tienen competencia exclusiva sobre publicidad en colaboración con el Estado.
- Ceuta y Melilla tienen competencia ejecutiva en materia de Publicidad. Sin embargo, en la práctica se agrupan en dos:
- Todas las CCAA excepto Ceuta y Melilla pueden legislar, hacer leyes y normas, sobre Publicidad.
- Ceuta y Melilla no pueden legislar, solo pueden ejecutar las normas dictadas por el Estado. No obstante, se debe buscar un equilibrio entre la legislación autónoma y la Ley General del Estado con relación a la Publicidad. Las CCAA impugnaron en su día la LGP declarando que era anticonstitucional, sin embargo, hubo una sentencia del Constitucional ( Sentencia 146/1996, de 19 de septiembre. Recurso de inconstitucionalidad Artículo 20, CE (de los derechos fundamentales y de las libertades públicas): 1. Se reconocen y protegen los derechos: a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción. b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica. c) A la libertad de cátedra. d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La Ley regularáregulará _el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.
- El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa.
- La Ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España.
- Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las Leyes que lo desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.
- Solo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial._ Artículo 149.3 CE : Las materias no atribuidas expresamente al Estado por esta Constitución podrán corresponder a las Comunidades Autónomas, en virtud de sus respectivos Estatutos. La competencia sobre las materias que no se hayan asumido por los Estatutos de Autonomía corresponderá al Estado cuyas normas prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autónomas en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas. El derecho estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas.
308(1989) promovido por el Gobierno Vasco) donde se revocó y se establecía que sus leyes eran constitucionales. De la sentencia destacamos:
- Art. 149.1.6º: reconoce al Estado como competencia exclusiva en materia mercantil. Como el Dcho publicitario en su mayoría es mercantil, vemos que es competente en materia publicitaria.
- Art. 148.1.8º: se establece que el Estado tiene competencia en materia civil.
- Art. 149.1.1º: se reconoce competente al Estado para legislar con el fin de garantizar las condiciones básicas de igualdad entre todos los españoles.
- Art. 139.2: (principio de unidad de mercado) las normas de las CCAA no pueden obstaculizar o interferir en la libre circulación de bienes en todo el territorio español.
- El TC destaca un punto en el que se centra el recurso. Se discute el artículo 28 de la Ley General de Publicidad, ya que dice que son los órganos judiciales los que tienen legitimidad para actuar frente a la publicidad ilícita o desleal cuando en varias CCAA se actuaba de forma administrativa. Hemos visto que la CE, en su artículo 149, dice que el Estado tiene competencia legislativa en materia de legislación mercantil y procesal. Por lo tanto, sea cual sea la materia, tiene competencia procesal. Es en el artículo 149.1.6 donde se regula y es el más importante para la sentencia, que justifica que la LGP sea competencia del Estado y por tanto sea constitucional. La LGP es constitucional y está apoyada en otras competencias como la procesal que nos dicen que sí que hay competencia del Estado español para regularizarla. La Constitución no dice nada y al no decirlo - salvo Ceuta y Melilla- todos los estatutos reconocen competencias en publicidad, esto no quita que la LGP sea constitucional. (Lectura: sentencia fundamentos jurídicos)
2. Derecho de la publicidad y Derecho administrativo (no está en el programa)
Es otra de las formas del Derecho que se encargan de la Publicidad, que se refiere a las las normas con prohibiciones o regulaciones especiales, o dirigidas a determinadas personas (menores). Se pueden diferenciar en función del:
- Aspecto organizativo: la Administración organiza la actividad publicitaria, hace referencia a órganos que resuelven controversias en materia de publicidad, que en la actualidad ya no existen en España. Ya no es la Administración, tenemos autocontrol y jueces, las controversias se resuelven ante tribunales por la vía judicial y no la administrativa.
- Aspecto funcional: cuando esas normas de Derecho Administrativo ponen límites a la Publicidad, impuesta por la Administración considerando intereses comunes como la salud humana, la integridad física, la integridad de los menores, etc.
3. Derecho de la publicidad y Derecho penal: el delito «publicitario» o de
«publicidad engañosa»
El Código Penal de 1995 define, en su artículo 282, el delito publicitario o de publicidad engañosa (en el CP anterior no existía como delito específico, normalmente iba ligado a otros como el de estafa). El ilícito civil de publicidad engañosa remite a una conducta prohibida por una norma distinta al Código Penal como es la Ley 3/1991 de Competencia Desleal. Artículo 282, CP 1995 : Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses los fabricantes o comerciantes que, en sus ofertas o publicidad de productos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten características inciertas sobre los mismos, de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores, sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisión de otros delitos. Ley 3/1991 de Competencia Desleal. Artículo 5. Actos de engaño.
1. Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos (...). Artículo 7. Omisiones engañosas. 1. Se considera desleal la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa. Es también desleal si la información que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el contexto. (…)
1. La necesidad de armonizar la publicidad en la Unión Europea.
Las normas europeas no van dirigidas a los ciudadanos sino a los estados miembros de la UE, que se ven obligados a cumplir los reglamentos adaptando sus derechos o aprobando normas que estén de acuerdo con las líneas que marcan las directivas. De esta forma se consigue armonizar y en cierta medida homogeneizar los distintos ordenamientos jurídicos de la Unión. Esta necesidad de armonizar las normas en materia de publicidad se debe fundamentalmente a:
- La incidencia que tiene la publicidad en el funcionamiento del mercado único: distintas regulaciones pueden afectar e incluso obstaculizar la libre circulación de bienes, servicios y personas.
- Distorsiones en la competencia. Podemos encontrar que anunciantes ubicados en un país con leyes permisivas tengan ventaja sobre otros con igual producto pero en estados con más restricciones.
- La protección de consumidores y usuarios. Igual que la libre circulación, la información y la protección de consumidores y usuarios debe ser común. Los antecedentes de las directivas europeas están en la década de los 60, fecha en que se empieza a estudiar un proyecto directivo sobre competencia desleal; tendrá 3 anteproyectos, 1 proyecto de Directiva y finalmente una Directiva aprobada el 10 de Septiembre de 1984. Esta Directiva sufrirá modificaciones:
- 1984 – Se aprueba la Directiva sobre Publicidad engañosa (Directiva Original).
- 1997 – Se amplía la Directiva original añadiendo una regulación sobre Publicidad comparativa (la complementa pero no la modifica).
- 2005 – Se remodela la Directiva, definiéndose como Directiva de Prácticas Comerciales Desleales, con una regulación autónoma a la del 84 (la directiva original queda modificada). Se crea además una segunda Directiva complementaria que se encargará de los aspectos relativos a los consumidores. Por lo tanto, a partir del 2005, habrá 2 directivas vigentes: la del 84 modificada (que ha borrado los aspectos relativos a los consumidores y se centra en los comerciantes y los competidores), y otra específica del 2005 (que se centra en los consumidores).
- 2006 - Se redacta una Directiva que reunifica todas las variaciones producidas desde la Directiva del 84, hasta la del 2005. Por ello se le considera una “Directiva codificada”. Esta directiva (la del 84 pero la versión modificada del 2006), a partir del año 2005 ha quedado, además de introducir modificaciones, para proteger el interés de los competidores; eso es lo que tiene por objeto. En cambio la directiva del 2005, de prácticas comerciales desleales regula a día de hoy o tiene por objeto proteger el interés de los consumidores. La directiva inicial termina dividida en dos directivas. En el derecho español estas dos últimas directivas se reúnen en la Ley 3/91 de Competencia Desleal (LCD).
TEMA 3. DERECHO EUROPEO DE LA PUBLICIDAD (I)
2. La publicidad engañosa en la Directiva sobre publicidad engañosa y
comparativa.
Desde la modificación de 2005 esta directiva sólo habla de proteger a comerciantes y competidores, ya que los derechos de los consumidores están recogidos en la directiva sobre prácticas comerciales desleales.
2 .1. El concepto de publicidad y
2.2. La publicidad engañosa.
2.3. La competencia judicial y administrativa para reprimir la publicidad engañosa.
La directiva considera dos posibles vías de actuación frente a supuestos de publicidad engañosa o ilícita en general: la judicial y la administrativa. En España se emplea exclusivamente la vía judicial. Artículo 1. Directiva 2006/114/CE: La presente Directiva tiene por objeto proteger a los comerciantes contra la publicidad engañosa y sus consecuencias injustas y establecer las condiciones en las que estará permitida la publicidad comparativa. Artículo 2. Directiva 2006/114/CE: A efectos de esta Directiva se entenderá por: a) Publicidad : toda forma de comunicación realizada en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal con el fin de promover el suministro (la LGP dice contrato) de bienes o la prestación de servicios, incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones. b) Publicidad engañosa : toda publicidad que, de una manera cualquiera (entran las omisiones) , incluida su presentación, induce a error o puede inducir a error a las personas a las que se dirige o afecta y que, debido a su carácter engañoso, puede afectar su comportamiento económico o que, por estas razones, perjudica o es capaz de perjudicar a un competidor. Artículo 3. Directiva 2006/114/CE: Para determinar si una publicidad es engañosa, se tendrán en cuenta todos sus elementos y principalmente sus indicaciones concernientes a: a) las características de los bienes o servicios, tales como su disponibilidad, su naturaleza, su ejecución, su composición, el procedimiento y la fecha de fabricación o de prestación, su carácter apropiado, sus utilizaciones, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y las características esenciales de las pruebas o controles efectuados sobre los bienes o los servicios; b) el precio o su modo de fijación y las condiciones de suministro de bienes o de prestación de servicios; c) la naturaleza, las características y los derechos del anunciante, tales como su identidad y su patrimonio, sus cualificaciones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios que haya recibido o sus distinciones. Artículo 5. Directiva 2006/114/CE:
1. Los Estados miembros velarán porque existan los medios adecuados y eficaces para luchar contra la publicidad engañosa (…). Estos medios deberán incluir disposiciones legales en virtud de las cuales las personas u organizaciones que tengan, con arreglo a la legislación nacional, un interés legítimo en la lucha contra la publicidad engañosa o en la regulación de la publicidad comparativa puedan: a) proceder judicialmente contra esta publicidad b) someter esta publicidad a una autoridad administrativa competente bien para que ésta se pronuncie sobre las reclamaciones o bien para entablar las acciones judiciales pertinentes. (…)
“Las disposiciones sobre las prácticas comerciales agresivas deben abarcar aquellas prácticas que mermen de forma significativa la libertad de elección del consumidor. Se trata de las prácticas que utilizan el acoso, la coacción, incluido el uso de la fuerza física, y la influencia indebida”. “Para incrementar la seguridad jurídica, es importante que estén identificadas aquellas prácticas comerciales que se consideran desleales en cualquier circunstancia. Ese tipo de prácticas se enumeran exhaustivamente en la lista del anexo I”. “Es importante que todos los consumidores estén protegidos de las prácticas comerciales desleales. (…) Atendiendo al principio de proporcionalidad, la presente Directiva (…) toma como referencia al consumidor medio, que, según la interpretación que ha hecho de este concepto el Tribunal de Justicia, está normalmente informado y es razonablemente atento y perspicaz, teniendo en cuenta los factores sociales, culturales y lingüísticos, pero incluye además disposiciones encaminadas a impedir la explotación de consumidores cuyas características los hacen especialmente vulnerables a las prácticas comerciales desleales. Cuando una práctica comercial se dirija específicamente a un grupo concreto de consumidores, como los niños, es conveniente que el efecto de la práctica comercial se evalúe desde la perspectiva del miembro medio de ese grupo. Por consiguiente, es adecuado incluir en la lista de prácticas que se consideran desleales en cualquier circunstancia una disposición por la cual, sin prohibir totalmente la publicidad dirigida a los niños, los proteja frente a exhortaciones directas a comprar”. A partir de aquí la Directiva se estructura en tres bloques que van de lo más general a lo más concreto, de la cláusula general (Art. 5) que define la práctica comercial desleal y habla del consumidor medio a las pequeñas cláusulas generales, normas más concretas sobre las prácticas comerciales más habituales: engañosas (Arts. 6 y 7) y agresivas (Arts. 8 y 9). Finalmente tendríamos el Anexo I que recoge las prácticas comerciales que se consideran desleales en cualquier circunstancia, la “lista negra”, que ha de adaptarse tal cual a la ley de cada país. Artículo 3.1 Directiva 2005/29/CE sobre el Ámbito de aplicación: La presente Directiva será aplicable a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores según establece el artículo 5, antes, durante y después de una transacción comercial en relación con un producto. Artículo 5 Directiva 2005/29/CE sobre el Ámbito de aplicación:
_1. Se prohibirán las prácticas comerciales desleales.
- Una práctica comercial será desleal si:_ a) es contraria a los requisitos de la diligencia profesional, y b) distorsiona o puede distorsionar de manera sustancial, con respecto al producto de que se trate, el comportamiento económico del consumidor medio al que afecta o al que se dirige la práctica, o del miembro medio del grupo, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores.
Dentro de las prácticas comerciales engañosas distinguimos dos tipos:
- Acciones (art. 6), que equivale al art. 5 de la LCD. Son las prácticas comerciales que contienen información falsa (información que en la manera en la que está presentada induce a error al consumidor medio).
- Omisiones (art. 7), que equivale al art. 7 de la LCD. Son las prácticas comerciales en las que se omite información sustancial (información que necesita un consumidor para tomar una decisión sobre una transacción comercial con conocimiento de causa). Estas omisiones se equiparan con la información oscura o ambigua y la información que se proporciona extemporáneamente. También se consideran omisiones engañosas las que no dan a conocer el propósito comercial de la práctica comercial (Publicidad encubierta: cuando se disfraza la publicidad sobre una cosa. Se presenta a los consumidores como si no fuera publicitario cuando en realidad lo es). Las Prácticas comerciales agresivas, que están reguladas en los artículos 8 y 9, son cualquier práctica comercial (teniendo en cuenta las características) que disminuye o puede disminuir de manera importante la libertad de elección o de conducta del consumidor. Es decir, son prácticas que limitan, merman o pueden mermar o disminuir la libertad del consumidor. “ Se trata de las prácticas que utilizan el acoso, la coacción, incluido el uso de la fuerza física, y la influencia indebida”. Luego se intenta distinguir entre qué es acoso, qué es coacción... En caso de que un órgano judicial o administrativo tenga que determinar si una práctica comercial es o no desleal, aplicará de lo concfreto a lo general, irá primero al Anexo I y de ahí hacia arriba.
3. Los requisitos de licitud de la publicidad comparativa.
Materiales en campus virtual: Anuncio Pepsi MC Hammer (le cambian sin que lo sepa la pepsi y canta “feelings”) Sentencia Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1997 (Coca Cola vs Pepsi) Caso Práctico Burger King: “No hagas el payaso, tú eres un rey” Artículo 4. Directiva 2006/114/CE: La publicidad comparativa, en lo que se refiere a la comparación, estará permitida cuando cumpla las siguientes condiciones: a) que no sea engañosa (con arreglo a lo dispuesto en los arts. 2, 3, 8 de esta Directiva y arts. 6 y 7 de la Directiva de prácticas comerciales desleales) b) que compare bienes o servicios que satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad c) que compare de modo objetivo una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de dichos bienes y servicios, entre las que podrá incluirse el precio d) que no desacredite ni denigre las marcas, nombres comerciales, otros signos distintivos, bienes, servicios, actividades o circunstancias de algún competidor e) que se refiera en cada caso, en productos con denominación de origen, a productos con la misma denominación f) que no obtenga indebidamente ventaja de la reputación de una marca, nombre comercial u otro signo distintivo de algún competidor o de las denominaciones de origen de productos competidores g) que no presente un bien o servicio como imitación o réplica de un bien o servicio con una marca o un nombre comercial protegidos h) que no de lugar a confusión entre los comerciantes, entre el anunciante y un competidor o entre las marcas, los nombres comerciales, otros signos distintivos o los bienes o servicios del anunciante y los de algún competidor.
1. La Directiva sobre publicidad televisiva.
La Directiva 2010/13/UE de Servicios de Comunicación Audiovisual tiene su origen en la Directiva de 1989 conocida como de la Televisión Sin Fronteras. Posteriores modificaciones en 1997 y en 2007 dieron lugar a la necesidad de una nueva codificación. El cambio de nombre de “televisión” a “servicios de comunicación audiovisual” se debe a que hay un concepto más amplio en lo que se consideran emisiones audiovisuales. La norma regula la publicidad y también en general las comunicaciones audiovisuales de cobertura europea. A grandes rasgos podemos decir que lo que busca la directiva es que haya una libre circulación de emisiones en el mercado interior, de retransmisión y de recepción, regulando también el contenido de esos servicios. Los servicios no deben incitar al odio por raza, sexo, religión o nacionalidad y deberán ser alentados por los Estados miembros a ser gradualmente accesibles a personas con discapacidad visual o auditiva. La Directiva comunitaria es una norma de principios y de mínimos, que se incorpora al derecho español mediante la Ley General de Comunicación Audiovisual (7/2010). Posteriormente, el Real Decreto de 14 de noviembre de 2011 desarrolla un reglamento de aplicación de la Ley. Considerando: “Los servicios de comunicación audiovisual son tanto servicios culturales como servicios económicos. Su importancia cada vez mayor para las sociedades y la democracia —sobre todo por garantizar la libertad de la información, la diversidad de opinión y el pluralismo de los medios de comunicación—, así como para la educación y la cultura, justifica que se les apliquen normas específicas”. “Es esencial que los Estados miembros velen para que no se cometan actos que puedan resultar perjudiciales para la libre circulación y el comercio de las emisiones televisivas o que puedan favorecer la creación de posiciones dominantes que impondrían límites al pluralismo y a la libertad de información televisiva, así como a la información en su conjunto”.
TEMA 5 – DERECHO EUROPEO DE LA PUBLICIDAD (III)
Capítulo I, Artículo 1. Directiva 20 10 /13/UE: A efectos de la presente Directiva, se entenderá por: «comunicación comercial audiovisual»: las imágenes con o sin sonido destinadas a promocionar, de manera directa o indirecta, los bienes, servicios o imagen de una persona física o jurídica dedicada a una actividad económica. Estas imágenes acompañan a un programa o se incluyen en él a cambio de una remuneración o contraprestación similar, o bien con fines de autopromoción. La publicidad televisiva, el patrocinio, la televenta y el emplazamiento de producto son, entre otras, formas de comunicación comercial audiovisual. «publicidad televisiva» : toda forma de mensaje que se televisa a cambio de una remuneración o contraprestación similar, o bien con fines de autopromoción, por parte de una empresa pública o privada o de una persona física en relación con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con objeto de promocionar, a cambio de una remuneración, el suministro de bienes o prestación de servicios, incluidos bienes inmuebles, derechos y obligaciones. «comunicación comercial audiovisual encubierta»: la presentación verbal o visual de los bienes, servicios, nombre, marca o actividades de un productor de mercancías o un prestador de servicios en programas en que tal presentación tenga, de manera intencionada por parte del prestador del servicio de comunicación, un propósito publicitario y pueda inducir al público a error en cuanto a la naturaleza de dicha presentación. Una presentación se considerará intencionada, en particular, si se hace a cambio de una remuneración o contraprestación similar; (…)
- Principio de corrección publicitaria : en general, se prohibe cualquier tipo de comunicación comercial que vulnere la dignidad humana, que fomente la discriminación o que sea contraria a los derechos o valores establecidos en la Constitución (Art. 9 Directiva y 18 LGCA) También se considera prohibida lo que podríamos llamar publicidad molesta (de carácter potencialmente molesto para el espectador), como que el nivel sonoro de los mensajes comerciales sea superior al nivel medio del programa anterior (art.14 LGCA). Relacionado con esto estaría lo indicado respecto de la duración de la publicidad y la inserción o colocación respecto al resto de la programación. Como regla general, el art. 14 establece que se pueden emitir 12 minutos por hora: La ley especifica que puede haber también mensajes de autopromoción del canal, indicando en el art.13 que “e stos programas y anuncios no se considerarán comunicación comercial a los efectos de esta Ley. No obstante, para la comunicación audiovisual televisiva, el tiempo dedicado a los anuncios publicitarios sobre sus propios programas y productos no podrá superar los 5 minutos por hora de reloj y sus contenidos estarán sujetos a las obligaciones y prohibiciones establecidas con carácter general para la publicidad comercial”. Sobre la televenta, el art.15 especifica que “los prestadores del servicio de comunicación audiovisual tienen el derecho a emitir programas de televenta siempre que tengan una duración ininterrumpida mínima de 15 minutos”. Estas limitaciones se aplicarían a las cadenas que combinan contenidos y publicidad, ya que como hemos visto, se pueden crear canales destinados a la televenta en exclusiva. Sumando todos los minutos de publicidad permitidos por cada una de las norma, llegaríamos a los 20 minutos de publicidad (12 minutos + 3 minutos + 5 minutos) por hora de reloj. Asimismo tenemos otras reglas sobre la inserción o colocación de publicidad, es decir, cada cuánto se puede paralizar la emisión con el objeto de introducir publicidad. Esa regla la tenemos en el artículo 14.4, más simplificada respecto al régimen anterior. Ley General de Comunicación Audiovisual (2010) Artículo 14. El derecho a emitir mensajes publicitarios.
- Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual, ya sean servicios radiofónicos, televisivos o conexos e interactivos, tienen el derecho a emitir mensajes publicitarios. Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva pueden ejercer este derecho mediante la emisión de 12 minutos de mensajes publicitarios por hora de reloj. Los servicios radiofónicos, conexos e interactivos, tienen el derecho a emitir mensajes publicitarios libremente. Para el cómputo de esos 12 minutos se tendrá sólo en cuenta el conjunto de los mensajes publicitarios y la televenta, excluyéndose el patrocinio y el emplazamiento. También se excluirá del cómputo la telepromoción cuando el mensaje individual de la telepromoción tenga una duración claramente superior a la de un mensaje publicitario y el conjunto de telepromociones no supere los 36 minutos al día, ni los 3 minutos por hora de reloj. Ley General de Comunicación Audiovisual (2010) Artículo 14_. El derecho a emitir mensajes publicitarios.
- Los mensajes publicitarios en televisión deben respetar la integridad del programa en el que se inserta y de las unidades que lo conforman. La transmisión de películas para la televisión (con exclusión de las series, los seriales y los documentales), largometrajes y programas informativos televisivos podrá ser interrumpida una vez por cada periodo previsto de treinta minutos. En el caso de los programas infantiles, la interrupción es posible una vez por cada periodo ininterrumpido previsto de treinta minutos, si el programa dura más de treinta minutos. Las retransmisiones de acontecimientos deportivos por televisión únicamente podrán ser interrumpidas por mensajes de publicidad aislados cuando el acontecimiento se encuentre detenido. En dichas retransmisiones, dispongan o no de partes autónomas, se podrán insertar mensajes publicitarios siempre que permitan seguir el desarrollo del acontecimiento. No se insertará publicidad televisiva ni televenta durante los servicios religiosos_ (=misas).
PRÁCTICA:
- ¿Cuántos minutos de publicidad se pueden insertar en televisión? Tomando solo como publicidad los mensajes publicitarios y la televenta, según la ley tendríamos que se pueden insertar 12 minutos por hora de reloj. Pero si acudimos al reglamento de la ley, al Reglamento de desarrollo de la Ley General de Comunicación Audiovisual , se incluyen, en el art. 2 , limitaciones de tiempo dedicado a la emisión por televisión de autopromociones, aparte de las comunicaciones comerciales generales y telepromociones que ya mencionaba la LGCA. DURACIÓN DE LA PUBLICIDAD 1.- REGLA GENERAL 12 min/hora reloj 2.- TELEPROMOCIÓN 3 min/hora reloj (máximo 36 min/día) 3.- AUTOPROMOCIÓN 5 min/hora reloj EXCEPCIÓN: programas y canales televenta Es importante el concepto de lo que se entiende por “hora de reloj”: cada una de las horas naturales en que se divide el día. Siguiendo esa definición, de 22h a 23h se pueden emitir 12 minutos de publicidad, y otros 12 más de 23h a 24h. En teoría podríamos incluir 24 minutos de anuncios en una película de 100 minutos de duración, pero en realidad, si la película empieza a las 22h las dos interrupciones la alargarían hasta las pasadas las doce, de modo que podemos meter otros 12 minutos porque estaríamos en otra hora de reloj, llegando a un máximo de 36 minutos totales. Reglamento 1624/2011 de desarrollo de la LGCA en lo relativo a la comunicación comercial televisiva Artículo 2. Limitaciones de tiempo dedicado a la emisión por televisión de autopromociones y comunicaciones comerciales. _1. De conformidad con lo establecido en el artículo 13.2 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, los prestadores del servicio de comunicación audiovisual tienen el derecho a emitir programas que informen sobre su programación o anuncios de sus propios programas y los productos accesorios derivados directamente de dichos programas.
- Estos programas y anuncios no se considerarán comunicación comercial a los efectos de esta Ley. No obstante, para la comunicación audiovisual televisiva, el tiempo dedicado a los anuncios publicitarios sobre sus propios programas y productos no podrá superar los 5 minutos por hora de reloj y sus contenidos estarán sujetos a las obligaciones y prohibiciones establecidas con carácter general para la publicidad comercial.
- Asimismo, el artículo 14.1 de la Ley establece que los prestadores del servicio de comunicación audiovisual, ya sean servicios radiofónicos, televisivos o conexos e interactivos, tienen el derecho a emitir mensajes publicitarios.
- Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva pueden ejercer este derecho mediante la emisión de 12 minutos de mensajes publicitarios por hora de reloj. Los servicios radiofónicos, conexos e interactivos, tienen el derecho a emitir mensajes publicitarios libremente. Para el cómputo de esos 12 minutos se tendrá sólo en cuenta el conjunto de los mensajes publicitarios y la televenta, excluyéndose el patrocinio y el emplazamiento. También se excluirá del cómputo la telepromoción cuando el mensaje individual de la telepromoción tenga una duración claramente superior a la de un mensaje publicitario y el conjunto de telepromociones no supere los 36 minutos al día, ni los 3 minutos por hora de reloj.
- A los efectos de las limitaciones de tiempo para la emisión de autopromoción y de mensajes publicitarios establecidas en los artículos 13 y 14 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, se entenderá por «hora de reloj» cada una de las horas naturales en que se divide el día._
1.2. La regulación de la publicidad ilícita.
Se prohíben en general las comunicaciones comerciales que promuevan valores contrarios a la constitución, que denigren a la mujer o que fomenten comportamientos nocivos para la salud.
1.3. Regímenes especiales de publicidad.
De forma más específica, sobre la publicidad de cigarrillos y demás productos de tabaco, la normativa española extiende la prohibición a las empresas productoras. Eso tiene importancia a efectos del patrocinio, estando prohibido el patrocinio por parte de empresas que fabriquen productos del tabaco. En cuanto a la publicidad de medicamentos y productos sanitarios, se nos remite a la Ley de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios. De acuerdo a la misma, queda prohibida la publicidad de medicamentos que requieran prescripción facultativa, es decir, que necesiten receta. Se regula también la publicidad de las bebidas alcohólicas: en primer lugar prohíbe la comunicación comercial televisiva de bebidas alcohólicas de más de 20 grados. También la de bebidas de graduación inferior a 20 grados, cuando esta se emita fuera de la franja de tiempo establecida o bien cuando ésta se dirija a menores o fomente un consumo inmoderado o asocie el consumo a ciertas mejoras. Mirando con atención el artículo, apreciamos un vacío en lo relativo a las bebidas alcohólicas de 20 grados exactamente, de las que no se dice nada puesto que solo se habla de las de mayor y menor gradación. En este caso hay que entender que en el caso de bebidas alcohólicas de un nivel de hasta 20 grados no hay problema respecto a la publicidad, el problema viene cuando es de 21 grados o más. Ley General de Comunicación Audiovisual (2010) Artículo 18. Comunicaciones comerciales prohibidas en cualquiera de sus formas.
1. Además de lo dispuesto en la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, en relación con la publicidad ilícita, está prohibida toda comunicación comercial que vulnere la dignidad humana o fomente la discriminación por razón de sexo, raza u origen étnico, nacionalidad, religión o creencia, discapacidad, edad u orientación sexual. Igualmente está prohibida toda publicidad que utilice la imagen de la mujer _con carácter vejatorio o discriminatorio.
- Está prohibida la comunicación comercial encubierta y la que utilice técnicas subliminales.
- Está prohibida la comunicación comercial que fomente comportamientos nocivos para la salud. En todo caso está prohibida: a) La comunicación comercial de cigarrillos y demás productos de tabaco, así como de las empresas que los producen. b) La comunicación comercial de medicamentos y productos sanitarios que contravenga lo dispuesto en … la Ley 29/2006 de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios. c) La comunicación comercial televisiva de bebidas alcohólicas con un nivel superior de veinte grados. d) La com. comercial televisiva de bebidas … con un nivel inferior a veinte grados cuando se emita fuera de la franja de tiempo entre las 20,30 horas y las 6 horas del día siguiente, salvo … forme parte indivisible de la adquisición de derechos y de la producción de la señal a difundir. e) La com. comercial de bebidas … inferior a veinte grados cuando esté dirigida a menores, fomente el consumo inmoderado o asocie el consumo a la mejora del rendimiento físico, el éxito social o la salud.
- Está prohibida la comunicación comercial que fomente comportamientos nocivos para el medio ambiente._
- Está prohibida la comunicación comercial que fomente comportamientos nocivos para la seguridad de las _personas.
- Está prohibida la comunicación comercial televisiva de naturaleza política, salvo en los supuestos_ _previstos por la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General.
- La comunicación comercial audiovisual también está sometida a las prohibiciones previstas en el resto de_ normativa relativa a la publicidad.
Otro régimen especial sería la protección a los menores, que incluye tanto las comunicaciones comerciales dirigidas directamente a ellos, como el resto, y especialmente si su emisión está dentro de las franjas horarias que marca la ley como horario protegido; así recoge la normativa el artículo 7 de la LGCA sobre los derechos del menor: EJEMPLO: Caso Bacardi. Este caso puede plantear un problema de publicidad indirecta: utilización en la publicidad de un producto, de nombres, marcas o signos distintivos de otro producto con la intención de promocionar este último. Si fuéramos a la ya derogada ley 25/94 de Televisión sin fronteras, el artículo 3 la definía como aquella que sin mencionar directamente los productos, utilice marcas, símbolos u rasgos distintivos de tales productos o de empresas cuyas actividades principales o conocidas incluyan su producción o comercialización. Es una definición que ya no existe legalmente pero que nos sirve para aproximarnos a lo que es la publicidad indirecta. Provoca, en definitiva, el recuerdo de un producto en la publicidad de otro producto. Se puede distinguir de otras modalidades publicitarias, de la publicidad encubierta y de la publicidad subliminal. En la publicidad indirecta podemos distinguir dos modalidades: corporativa (que usa signos distintivos y hace publicidad de empresas que comercializan esos productos) y extensiva de una marca (en la que se extiende la utilización de una marca a otros productos o servicios distintos de los que se utilizaban en un origen). El problema en materia de publicidad de bebidas alcohólicas es, sobre todo, que no tenemos una prohibición absoluta. Solamente tenemos una prohibición absoluta en televisión en función de los grados, no una prohibición de modo general respecto a todas las bebidas alcohólicas. Al no prohibirse en general esta publicidad puede darse interés por parte de un comerciante o empresario en ampliar su gama de productos, utilizando en ellos signos distintivos que ya venía utilizando para dotarlos de la reputación o el prestigio que ya tiene esa empresa. Para identificar la posible publicidad indirecta del ron Bacardi (40º) en el anuncio de Bacardi Elixir (20º) debemos fijarnos en la finalidad. Debemos pensar si el objetivo o la intención de la publicidad es promover la contratación de Bacardi 40º. Se habla de productos pretexto o máscara cuando existen unos determinados productos que simplemente se utilizan para, haciendo publicidad de ellos, indirectamente promover la contratación de otros. Esa serie de ideas están en una Sentencia de la Audiencia Provincial del 2011, la cual surgió a propósito de este caso. Es una sentencia sobre otro producto, concretamente, Cuba Libre Bacardi. Artículo 7 LGCA 7/2010. Los derechos del menor
- (…) En horario de protección al menor, los prestadores del servicio de comunicación audiovisual no podrán insertar comunicaciones comerciales que promuevan el culto al cuerpo y el rechazo a la autoimagen, tales como productos adelgazantes, intervenciones quirúrgicas o tratamientos de estética, que apelen al rechazo social por la condición física, o al éxito debido a factores de peso o estética.
- Las comunicaciones comerciales no deberán producir perjuicio moral o físico a los menores. En consecuencia tendrán las siguientes limitaciones: a) No deben incitar directamente a los menores a la compra o arrendamiento de productos o servicios aprovechando su inexperiencia o credulidad. b) No deben animar directamente a los menores a que persuadan a sus padres o terceros para que compren bienes o servicios publicitados. c) No deben explotar la especial relación de confianza que los menores depositan en sus padres, profesores, u otras personas. d) No deben mostrar, sin motivos justificados, a menores en situaciones peligrosas. e) No deben incitar conductas que favorezcan la desigualdad entre hombres y mujeres. f) Las comunicaciones comerciales sobre productos especialmente dirigidos a menores, como los juguetes, no deberán inducir a error sobre las características de los mismos, ni sobre su seguridad, ni tampoco sobre la capacidad y aptitudes necesarias en el menor para utilizarlas sin producir daño para sí o a terceros.
