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Los derechos

humanos y

sus garantías:

nociones básicas

Marco Aparicio Wilhelmi

Gerardo Pisarello Prados

P07/73049/

Introducción

El discurso de los "derechos" ocupa un lugar relevante en la vida social moder- na. Su invocación constituye una pieza central en programas políticos, deci- siones gubernamentales y movilizaciones sociales y ciudadanas. Pero...

• ¿en qué sentido? ¿De qué se habla cuando se habla de derechos?

Las líneas que siguen pretenden explorar diferentes significados de la expre- sión, así como de otros conceptos vinculados a ésta como intereses, necesida- des, deberes o garantías.

La estructura del presente módulo didáctico es relativamente sencilla. Tras una breve propuesta de definición se procura contraponer la noción de derecho a la de privilegio y explicar cómo los derechos podrían considerarse hoy "la ley de los más débiles" o de los sujetos más vulnerables.

Seguidamente, se expone de qué manera la titularidad y el ejercicio de los de- rechos puede recaer en sujetos diferentes, lo cual permitiría hablar, por ejem- plo, de derechos humanos y no humanos, individuales y colectivos, o de de- rechos ciudadanos y derechos de las personas.

Para distinguir nociones como la de derechos humanos o "derechos morales" de otras extendidas como la de "derechos fundamentales", se recurre al criterio de su protección por parte de un ordenamiento jurídico determinado. En este sentido, se analizan los vínculos que existen entre los derechos y sus garantías o mecanismos de protección, y se intenta dar respuesta a una serie de cuestio- nes básicas:

• ¿Por medio de qué vías tutelan los jueces, los legisladores o la administra- ción el contenido de los derechos? ¿Y en qué ámbitos espaciales?
• ¿Es posible pensar en la protección de los derechos más allá de los Estados?

Finalmente, se aborda lo que sería la piedra de toque del actual discurso de los derechos: el papel que los ciudadanos, o los destinatarios de los derechos, pueden desempeñar no sólo en su reivindicación sino también en su cotidiana defensa.

1. ¿De qué se habla cuando se habla de derechos?

La pregunta acerca de "qué" son los derechos, al igual que cualquiera que in- tente indagar por la "naturaleza" o la "esencia" de algún fenómeno, no admite una única respuesta. En la medida en que son estipulativas o convencionales, las definiciones teóricas no son ni verdaderas ni falsas. Simplemente pueden reputarse más o menos útiles según su capacidad para explicar una realidad concreta.

Hecha esta advertencia, podría tener utilidad, en una primera aproximación, proponer la la definición que presentamos a continuación.

Los derechos son pretensiones o expectativas que un sujeto, de manera fundada, tiene de que otros sujetos hagan o dejen de hacer algo en re- lación con sus intereses o necesidades.

Veamos, con más detenimiento, el alcance de estos términos.

1.1. Los derechos como expectativas generalizables

En primer lugar, un derecho no puede ser una pretensión arbitraria e inmoti- vada. Es una expectativa que alega razones y argumentos, que se estima "fun- dada", "legítima" o, si se quiere, "justa".

Un indicio clave de esa legitimidad –presente en las principales tradiciones morales contemporáneas- es su carácter generalizable , es decir, la posibilidad de que también los demás puedan alegar una pretensión similar en circuns- tancias similares.

Este carácter generalizable vincula la noción de derecho a la de igualdad , y resulta decisivo, por ejemplo, para distinguir un derecho de un privilegio.

Mientras un derecho entraña una expectativa tendencialmente gene- ralizable, inclusiva, igualitaria, un privilegio￿ comporta una pretensión tendencialmente restrictiva, excluyente, desigualitaria.

Ejemplo La pretensión de expresarse libremente, de tener garantizados recursos básicos para sub- sistir o de ver reconocidas la propia identidad nacional, cultural o sexual pueden repu- tarse expectativas universalizables. En cambio, practicar sólo las propias creencias, con exclusión de las demás, exigir el respeto a la propia identidad nacional o cultural, negan- do la de otras comunidades en similar situación, o apropiarse de ciertos recursos básicos al precio de que otros no puedan acceder a los mismos serían pretensiones restrictivas y desigualitarias.

Estas expectativas, como puede verse, expresan intereses￿ o necesidades de los sujetos que alegan el derecho.

Hay quien sostiene que las necesidades básicas son independientes de las cir- cunstancias o condiciones sociales. Al mismo tiempo, hay quien afirma que las necesidades dependen del contexto espacial y temporal en el que se pro- ducen. En cierto modo, ambos puntos de vista se complementan.

Existen, sin duda, una serie de necesidades transculturales indispensables para llevar a cabo los propios planes de vida: la alimentación, el lenguaje, un cobijo, la posibilidad de interactuar con otros... Sin embargo, el modo en que esos recursos se obtienen o se suministran dependen del entorno en el que se viva.

Por tanto, los derechos suelen proteger necesidades en parte absolutas y en parte relativas. Es decir, intereses tendencialmente generalizables pero cuyo contenido puede variar en el tiempo y en el espacio.

La función de los derechos La función de los derechos es, precisamente, proteger o tute- lar intereses o necesidades que se consideran relevantes.

Si los sujetos pudieran satisfacer sus necesidades por sí mismos y sin peligros, cabría la posibilidad de no exigir nada del resto de la comunidad. Sin embargo, allí donde existe una necesidad insatisfecha o amenazada suelen suscitarse di- ferentes tipos de reclamos frente a la comunidad. Estos reclamos, que pueden ser el fundamento de un derecho, pueden ser positivos o negativos.

Ejemplos Al derecho a la libertad de expresión puede corresponder la obligación negativa de no censurar o la obligación positiva de facilitar -mediante subvenciones o ayudas- la publi- cación de revistas o periódicos. Al derecho a una vivienda digna puede corresponder la obligación negativa de no reali- zar desalojos arbitrarios o la obligación positiva de promover la existencia de viviendas asequibles para las personas con menos recursos.

Se entiende, desde esta perspectiva, el estrecho vínculo que existe entre derechos y deberes, es decir, entre sujetos con pretensiones y sujetos obligados a no frustrarlas, por acción u omisión.

Derechos positivos y negativos Los derechos pueden consistir en que los demás se obliguen a hacer algo o bien a abstener- se de hacerlo con el objeto de preservar el interés o la necesi- dad que está en juego.

2. La titularidad de los derechos

Según la definición arriba propuesta, los derechos son pretensiones que un sujeto, alguien, puede esgrimir frente a otros para que hagan o dejen de hacer algo en relación con sus intereses o necesidades.

Normalmente, se entiende que ese "sujeto" es un ser humano individual. De ahí que buena parte de los derechos que en las sociedades actuales aspiran a proteger intereses o necesidades básicas –el derecho a la salud, a la libertad de expresión y de información, a la educación, a la intimidad– sean considerados "derechos￿humanos".

Sin embargo, ello no quiere decir que los derechos sólo se hayan reconocido a seres humanos, ni que siempre se atribuyan a todos los seres humanos, ni tampoco, que sólo se reconozcan a seres humanos a título individual.

2.1. Derechos humanos y derechos no humanos

Si se acepta que el objeto de los derechos es proteger intereses o necesidades relevantes, nada impediría que un ordenamiento reconozca "derechos" a su- jetos￿no￿humanos , como los embriones, los animales, los bienes naturales y las generaciones futuras.

Naturalmente, la falta de "voluntad autónoma" de estos sujetos limitaría sus posibilidades de ejercicio de los derechos, pero no tendría por qué privarlos de su titularidad , ni impedir que el resto de la sociedad tuviera determinadas obligaciones respecto de ellos, comenzando por la de minimizar el daño que se les pudiera producir.

Ejemplos Las leyes que protegen a ciertos animales frente a maltratos, las regulaciones ecológicas que restringen la apropiación privada de bienes comunes como el agua o las selvas, o aquellas normas que limitan la experimentación con embriones a partir de un cierto nivel de desarrollo.

2.2. Derechos humanos y derechos ciudadanos

No es evidente que los derechos se hayan reconocido siempre a todos los seres humanos.

Ejemplo La protección de sujetos no humanos podría justificarse en intereses relevantes, ya sean propios, como evitar el daño y el dolor, ya sean instrumenta- les para la satisfacción de otros específicamente humanos.

Desde un punto de vista histórico, por el contrario, se han utilizado numerosos criterios para restringir la titularidad de los derechos a ciertas personas con exclusión de otras. En ese sentido, muchas demandas históricas presentadas como "derechos" han albergado, en realidad, auténticos privilegios.

No han faltado, por ejemplo, las sociedades en las que los derechos se atribuían sólo a las personas que se consideraban capaces de obrar –hombres, adultos, propietarios–, mientras que el resto de sus miembros –mujeres, menores, es- clavos– permanecía excluido y en una posición subalterna.

Actualmente, sobre todo en los países y regiones más privilegiados del plane- ta, una parte importante de los derechos se reconocen exclusivamente a los ciudadanos, mientras que un número creciente de personas –los extranjeros "regulares" o "irregulares"– sólo gozan, en el mejor de los casos, de derechos residuales y restringidos.

Por esa razón, precisamente, muchos autores sostienen que los derechos￿de ciudadanía se han convertido en el último gran estatus￿ de￿ privilegio , en contradicción con la idea de derechos humanos entendidos como derechos tendencialmente generalizables a todas las personas por su sola condición de tales.

2.3. Derechos individuales y derechos colectivos

De hecho, no es nada obvio que los derechos humanos sólo puedan ser dere- chos atribuidos a personas o sujetos individuales. Nada impide, en efecto, que también los grupos￿ o sujetos colectivos puedan, en razón de determinados rasgos compartidos, tener pretensiones en torno a ciertos intereses o necesi- dades comunes.

Ejemplos de derechos colectivos El derecho de los sindicatos a negociar con los empleadores, el derecho de una asociación de consumidores o usuarios a hacer valer sus pretensiones frente a un prestador privado o estatal de servicios, el derecho de los pueblos al desarrollo o los derechos de las minorías nacionales o culturales a fortalecer su capacidad de autogobierno, a proteger la lengua o ciertos rasgos culturales que les permiten sobrevivir como tales.

A menudo, estos derechos colectivos son precondición para que se ejerzan otros derechos individuales. No en vano, el artículo 1, tanto del Pacto inter- nacional de derechos civiles y políticos como del Pacto internacional de dere- chos económicos, sociales y culturales establece que

Derechos individuales y derechos colectivos Si bien el derecho de sindica- ción o el de asociación son de- rechos de titularidad indivi- dual, el derecho de los sindi- catos o de las asociaciones de consumidores y usuarios a ne- gociar y defender sus intereses son derechos colectivos.

3. Derechos humanos y derechos fundamentales:

razones para una distinción

A pesar de que a veces derechos humanos y derechos fundamentales suelen coincidir y se utilizan de manera indistinta, quizás convendría diferenciar tam- bién entre "derechos morales", "derechos humanos" y "derechos fundamenta- les".

La expresión derechos morales o, más en general, derechos￿humanos , pertenece, como su nombre lo indica, al ámbito de la reflexión moral, política o incluso religiosa, y suele reservarse a aquellas pretensiones o exigencias consideradas "fundadas" o "justas" por una determinada concepción de valores.

Así, por ejemplo, hay tradiciones políticas y filosóficas que vinculan los dere- chos humanos a la consecución de valores definidos de manera positiva , co- mo la igual dignidad o la igual autonomía de todas las personas, o a la conse- cución de valores definidos de manera negativa , como la minimización del daño o la eliminación de todas las formas de opresión.

Estos derechos, considerados "justos", expresan así un "deber ser" ￿moral￿o￿po- lítico. Es decir, ofrecen un punto￿de￿vista￿externo desde el que se pueden en- juiciar y denunciar los privilegios y las desigualdades de poder que, por acción u omisión, se generan en la realidad social.

Expresiones como derechos positivos o derechos￿fundamentales están, en cambio, más vinculadas a la reflexión estrictamente jurídica, y suelen reservarse a una serie de pretensiones que un ordenamiento jurídico considera "relevantes" o "vitales" en un momento determinado.

Cada ordenamiento, en efecto, suele hacer "visibles" aquellas pretensiones y expectativas a las que otorga más importancia. Para ello, normalmente, las "positiviza" en las normas de mayor valor jurídico, como las constituciones, y ofrece, de esa manera, un indicio determinante de su fundamentalidad.

Por eso, muchos autores consideran que derechos constitucionales y derechos fundamentales son expresiones equivalentes. Otros, en cambio, reservan esta última expresión para los derechos dotados de mayores mecanismos de pro- tección.

En todo caso, estos derechos considerados "relevantes" expresan un "deber ser" positivo￿o￿jurídico dentro del propio ordenamiento. Es decir, ofrecen un pun- to￿de￿vista￿interno desde el que se pueden enjuiciar y denunciar los incum- plimientos que, por acción u omisión, se producen en los diferentes órdenes de la realidad jurídica (leyes, reglamentos y normas, en general, de rango in- ferior a aquellas que consagran derechos fundamentales).

Naturalmente, la división entre un punto de vista externo, puramente moral o político, y un punto de vista interno, puramente jurídico, nunca es tan tajante.

Los derechos humanos y los derechos fundamentales son construccio- nes históricas, procesuales, que experimentan avances y retrocesos, y que pueden coincidir o divergir entre sí.

Así, una parte importante de los que desde la perspectiva moral dominante o desde un punto de vista crítico podrían considerarse derechos humanos son hoy reconocidos como derechos fundamentales en muchos ordenamientos jurídicos.

Esta "migración￿de￿la￿moral￿al￿derecho￿positivo" es un rasgo típico tanto del derecho internacional como del derecho constitucional modernos.

Ejemplos En el ámbito internacional, los derechos reconocidos en la Declaración de Derechos Hu- manos de Naciones Unidas de 1948 o en la Declaración Americana de los Derechos y De- beres del Hombre, del mismo año, constituyen una incorporación de expectativas mo- rales y políticas al derecho positivo. En el ámbito estatal, por su parte, pueden considerarse ejemplos de derechos humanos convertidos en derechos fundamentales los recogidos en la Constitución italiana de 1948, en el título I de la Constitución española de 1978 o los aludidos por el preámbulo de la Constitución francesa de 1958.

Ciertamente, no siempre los intereses considerados fundamentales desde el punto de vista jurídico son derechos humanos generalizables. Piénsese en aquellos ordenamientos que, al consagrar la propiedad privada y la libertad de mercado como derechos tendencialmente absolutos, dan forma jurídica de "derechos" a intereses que en realidad presentan la estructura de privilegios.

De manera similar, los ordenamientos jurídicos realmente existentes tampo- co recogen como fundamentales todas las necesidades e intereses humanos que la conciencia crítica de una sociedad o de una época considera relevantes. Piénsese en los derechos sociales y ambientales, no consagrados de manera explícita o sólo protegidos de manera devaluada en la mayoría de los ordena- mientos contemporáneos. O en los derechos civiles, políticos y sociales de los inmigrantes "irregulares", apenas reconocidos de manera restrictiva y discri- minatoria en relación con los derechos del resto de los ciudadanos.

Moral y justicia La división entre un punto de vista externo, puramente mo- ral o político, y un punto de vista interno, puramente jurídi- co, nunca es tan tajante.

4. Los derechos fundamentales y sus garantías

Como hemos visto hasta aquí, la percepción de una necesidad o de un interés insatisfechos o amenazados puede conducir a la formulación de un derecho. Y, aunque "positivizar" y "hacer visible" esa necesidad en términos de derecho es un primer indicio del valor que el propio ordenamiento le otorga, ello no equivale a asegurar su satisfacción. Es más, existe una percepción difundida de que un derecho sin garantías es poco más que un "derecho en el papel".

Las garantías, precisamente, son mecanismos de protección de los inte- reses o de las necesidades que constituyen el objeto de un derecho.

4.1. Las garantías institucionales de los derechos

En cualquier ordenamiento jurídico, las primeras garantías que se reconocen a los derechos son las institucionales.

Por garantías￿institucionales puede entenderse, desde este punto de vista, todos aquellos mecanismos de protección y tutela de los derechos encomendados a órganos institucionales como el gobierno, el legisla- dor, la administración o los jueces.

En ordenamientos caracterizados por una cierta división de poderes, los me- canismos institucionales de garantía admiten, al menos, dos variantes:

1. Las garantías ￿"políticas"￿ corresponden a aquellas vías de tutela cuya puesta en marcha se encomienda al poder legislativo -ordinario o constitucional-, al gobierno o a la administración.

2. Las garantías jurisdiccionales corresponden a aquellas vías de tutela cuyo impulso se confía a órganos de tipo jurisdiccional, esto es, a tribunales ordi- narios o especiales, como los tribunales constitucionales.

4.1.1. Las garantías "políticas" o primarias

Las garantías políticas pueden considerarse las garantías primarias de los derechos fundamentales. Normalmente, consisten en normas y ac- tos que los órganos legislativos y ejecutivos adoptan en tutela de los mismos.

Grados de protección de los derechos Recordad que el mayor o me- nor grado de protección de un derecho es un elemento cen- tral para determinar su carác- ter más o menos fundamental dentro de un ordenamiento ju- rídico concreto.

1. La garantía política, normativa, inmediata de un derecho fundamental es, como ya hemos apuntado, su garantía constitucional ,esto es, la decisión del legislador constituyente de incluir un derecho en la norma con mayor valor jurídico dentro del ordenamiento.

Por el carácter normalmente rígido de las constituciones modernas, por su pa- pel de fuente suprema de producción normativa dentro de un ordenamiento, y también por su valor simbólico, el reconocimiento constitucional permite definir un primer￿ámbito￿de￿indisponibilidad￿relativa￿ de los derechos, es

decir, un contenido￿mínimo^2.

Ejemplo Constitucionalizar el derecho a la salud o el derecho a la vida, en ese sentido, supondría como mínimo, por un lado, que los poderes públicos no pueden restringirlos de manera arbitraria y, por otro, que deben realizar todos los esfuerzos, e incluso emplear el máximo de recursos disponibles, para satisfacerlos positivamente.

2. Ciertamente, ese contenido mínimo previsto en las constituciones no agota el alcance de un derecho ni el de las obligaciones que, respecto de él, incum- ben a los poderes públicos y al resto de los particulares. Por eso, una mejor protección del derecho exige que la garantía constitucional se complemente con garantías ￿legislativas de desarrollo.

Sin embargo, requieren una especificación, tanto de su contenido como de las obligaciones que de ellos se derivan, en códigos o leyesdictadas por el le- gislador.

Ejemplos Buena parte de las constituciones actuales consagra el derecho a la propiedad, o a la libertad de información, o a una vivienda digna. Pero: ¿A qué tipos de propiedad se refiere? ¿Qué facultades y qué deberes supone para el pro- pietario? ¿Comprende la libertad de información el derecho a emitir opiniones racistas? ¿Dónde se sitúan los límites de la libertad de información cuando está en juego la intimidad de otros? ¿Qué características debe reunir una vivienda para ser "digna" o un desalojo para consi- derarse "arbitrario"?

(2)El contenido mínimo define lo que los poderes públicos, sujetos a la constitución, no pueden hacer ni pueden dejar de hacer en rela- ción con los derechos.

Eso significa que prácticamente todos los derechos fundamentales constitu- cionales son, en parte, derechos￿de￿configuración￿legislativa.

En muchos Estados modernos, la legitimidad democrática, electoral, del poder legislativo lo convierte en el principal depositario de la tutela de los derechos. Algunos ordenamientos, incluso, le reservan la definición de los contornos esenciales de los derechos –establecen, para ello, una reserva￿de￿ley – con el objetivo de evitar que ésta recaiga en órganos tecnocráticos o con una menor legitimidad democrática.

Tutela. Normativa de los derechos fundamentales La tutela normativa de los de- rechos fundamentales resulta tanto del contenido mínimo constitucionalmente estipula- do como del que realice el le- gislador en el marco de aquél.

4.1.2. Las garantías jurisdiccionales o secundarias

La existencia de garantías jurisdiccionales de los derechos supone la posibili- dad de que la vulneración , por acción u omisión, de las garantías primarias pueda ser impugnada ante un órgano￿de￿tipo￿jurisdiccional , esto es, ante un tribunal más o menos independiente e imparcial.

En el lenguaje jurídico, un derecho es justiciable, o se considera un de- recho subjetivo, precisamente cuando su titular o sus titulares pueden invocarlos ante un tribunal con el objeto de que se adopten medidas de control, de reparación o de sanción que tutelen su ejercicio.

Algunos autores sostienen que, cuando el ordenamiento jurídico no prevé esta posibilidad, se está ante un derecho sin garantía o, peor aún, ante un simple derecho en el papel.

Otros autores, en cambio, afirman que la existencia de derechos sin garantías jurisdiccionales debe considerarse una suerte de imperfección lógica del pro- pio ordenamiento, es decir, una laguna que los operadores jurídicos tienen la obligación de colmar dotando al derecho de algún mecanismo de protección.

Según los órganos encargados de imponerlas, las garantías jurisdiccionales pueden asumir distintas formas. A veces, la tutela de los derechos se enco- mienda a los tribunales ordinarios de las diferentes jurisdicciones (civil, penal, laboral, contenciosoadministrativa, etcétera). A veces, junto con estas garan- tías jurisdiccionales ￿ordinarias , se establecen garantías jurisdiccionales ￿espe- ciales , esto es, mecanismos específicos de tutela de los derechos –como la tra- mitación de recursos de amparo– cuya resolución se confía a tribunales supe- riores o a tribunales de garantías constitucionales.

Las garantías jurisdiccionales también varían según el tipo￿ de￿ medidas en las que pueden consistir. Naturalmente, lo que los jueces pueden hacer para tutelar un derecho depende de la legislación procesal de cada ordenamiento.

Así, las medidas cautelares, las acciones de cumplimiento o las medidas de re- paración por daños y perjuicios son algunas de las técnicas procesales utiliza- das por los jueces￿ordinarios para prevenir o corregir vulneraciones de dere- chos producidas en sede administrativa o en las relaciones entre particulares.

Ejemplo La suspensión por un juez ordinario de la ejecución de una orden de expulsión supone una protección de la libertad de circulación y residencia de la persona extranjera frente al acto administrativo.

Por su parte, las declaraciones de nulidad, las recomendaciones, los reenvíos o las llamadas sentencias de efectos aditivos son algunas de las técnicas pro- cesales utilizadas por los jueces￿constitucionales para prevenir o corregir vul- neraciones de derechos producidas en sede legislativa.

4.1.3. Otros tipos de garantías institucionales

Además de las garantías jurisdiccionales que hemos descrito, algunos ordenamientos suelen prever otros mecanismos de protección secunda- ria de los derechos, como las defensorías del pueblo o las procuradurías y comisiones de derechos humanos.

A diferencia de los órganos jurisdiccionales, normalmente estos órganos no pueden recurrir a la fuerza pública para hacer valer, en última instancia, sus decisiones. Sin embargo, disponen de una estructura que les permite recibir denuncias sobre vulneraciones de derechos y emitir dictámenes y recomen- daciones al poder legislativo o a la administración. Su eficacia , por lo tanto, como órganos de control depende más bien del prestigio, de la auctoritas de quienes se encuentran a su cargo y de otros factores como la cultura de respeto a los derechos que exista en una sociedad, del papel de los medios de comu- nicación al respecto, etc.

También en este apartado habría que mencionar las experiencias de las comi- siones creadas para el esclarecimiento de vulneraciones de derechos humanos durante periodos dictatoriales o situaciones análogas.

Ejemplos La Comisión Nacional que publicó el informe Nunca más sobre la represión llevada a cabo en Argentina por los gobiernos militares desde 1976 a 1983, la Comisión para el Es- clarecimiento Histórico en Guatemala, la Comisión de Verdad y Reconciliación en Chile, la Comisión de la Verdad en El Salvador o la Comisión Verdad y Justicia del Paraguay, entre otras.

4.1.4. Las garantías supraestatales de los derechos

Un elemento común a todos los mecanismos de protección analizados es que tienen lugar en el ámbito local, en el interior de los ordenamientos jurídicos estatales. En ese sentido, puede decirse que la introducción de este tipo de ga- rantías para los derechos comporta restricciones formales a la soberanía inter- na del Estado. Es decir, límites y vínculos al poder de otro modo absoluto del Estado que, a partir de entonces, se convierte, desde el punto de vista interno, en un Estado controlado y disciplinado por los derechos.

Sin embargo, también es una experiencia histórica la afirmación de que dejar en manos de órganos de los propio Estados la custodia de los derechos puede ser una vía segura hacia su vulneración.

Lectura complementaria En la página web de la ONG "Equipo Nizkor" podéis en- contrar abundante informa- ción sobre la lucha por los derechos humanos y sobre las comisiones de la verdad. <http://www.derechos.org/ nizkor/>