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DERECHO PENAL
Lección 1: El derecho penal
El derecho es el conjunto de leyes que están en vigor y se imponen mediante la fuerza del Estado.
El derecho público es aquel que no depende de los particulares, su función es tratar conductas y prever penas para los delitos que cometan. Por lo tanto, todo delito viene acompañado de una pena, las cuales están previstas en el código penal.
Tenemos diferentes medios de control social como por ejemplo el reproche social, la profesión, la escuela, etc. Pero todos estos tienen un carácter informal, mientras que el derecho penal es un medio de control jurídico formalizado y tiene la finalidad, como todos los otros, de evitar determinadas conductas sociales con una amenaza impositiva.
Este medio ha sido monopolizado por el Estado y es un fundamento del poder estatal.
Las penas de prisión solo pueden ser establecidas por el derecho penal, pero hay veces en las que un delito puede ser administrativo (multas, etc.) pero según su grado puede acabar siendo un delito penal. Es decir, otra forma de control social es la Administración Pública, la cual también impone sanciones administrativas, pero estas están reguladas por el derecho administrativo y no por el penal.
El derecho penal determina las penas o medidas de seguridad que se imponen en un proceso judicial penal y la ley o los legisladores son quienes establecen los que es considerado derecho administrativo y lo que es considerado derecho penal con la intervención de jueces o Tribunales independientes.
Al coexistir sanciones administrativas y penales, el TC de acuerdo con la doctrina, ha proclamado el principio contrario de non bis in idem con el cual “sólo podrán recaer sanciones administrativas y penales sobre los mismos hechos cuando no hubiese identidad de fundamento jurídico y de bien jurídico protegido”. Y un juez penal no podrá sancionar una conducta ya sancionada por la administración, pero más adelante se cambió y si primero hay una sanción administrativa se sustituirá por una ulterior sanción penal. Cabe precisar que esto no siempre imposibilita la sanción de unos mismos hechos por autoridades de distinto orden y contemplados des de perspectivas diferentes.
Los jueces deben ser imparciales, y clasifican las penas según su grado de gravedad, ya que no es lo mismo una multa que ir a prisión aunque en los dos casos se ha cometido un delito.
Las penas normalmente se aplican a personas insolventes, aunque en la actualidad también a solventes.
Las normas jurídicas prevén como supuesto de hecho los delito y los castigan con penas, es decir, estas son las consecuencias jurídicas al cometerse un delito.
(de lege lata: derecho vigente/ de lege ferenda: derecho deseable)
El derecho penal puede ser definido en sentido objetivo como el conjunto de normas penales, y en sentido subjetivo conocido como ius puniendi, que consiste en crear y aplicar el derecho penal objetivo. *
En sentido objetivo es el conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen, como hecho, a la pena. Actualmente, a parte de las penas, como consecuencia jurídica también encontramos las medidas de seguridad, donde se contrarresta la penalidad que puede recaer sobre una persona.
El derecho penal va dirigido a los jueces, ya que este derecho les ordena que impongan penas o medidas de seguridad, y también a los ciudadanos al prohibirles, bajo la amenaza de una pena, que cometan delitos. Además este derecho también está integrado, aparte de normas en sentido estricto, por valoraciones y principios.
Las penas son la sanción tradicional del derecho penal y es un mal con el que se amenaza para castigar al que cometa un delito, es decir, con el mal se hace justicia. Mientras que las medidas de seguridad son un tratamiento para evitar que el sujeto realice el delito. Dentro de estas encontramos las medidas predelictuales en las cuales no se exige como presupuesto que se haya cometido un delito, mientras que en las postdelicuales el sujeto ha demostrado su peligrosidad mediante la comisión de un delito previo, es decir, no responden al delito cometido, sino que actúan para que no cometa más en el futuro.
Por lo tanto, existe un punto de conexión entre las medidas postdelictuales y la pena, ya que las dos exigen un delito previo.
En definitiva, podríamos definir el derecho penal como conjunto de normas, valoraciones y principios jurídicos que desvaloran y prohíben la comisión de delitos y
La Criminología en sus inicios en la Escuela Positiva italiana se ocupaba de buscar las causas del delito como fenómeno empírico e individual, es decir, como una realidad natural independiente de aquellas normas e instituciones. Pero actualmente con la Nueva Criminología se persigue la explicación sociológica de las instancias de control penal, es decir, normas penales, cárceles, etc.
Cabe precisar que la dogmática jurídico-penal se ocupa del derecho como norma, la Criminología como hecho, y la política criminal como valor.
El derecho penal vigente en España se contiene en el Código penal y otras leyes penales especiales. Dicho Código se promulgó el 23 de noviembre de 1995. Antes de este encontramos varias reformas para adaptar el Derecho penal vigente a las exigencias de la transición política de un régimen totalitario a uno democrático con evolución social.
La aplicación de la ley penal en el espacio se da en el estado en el que esta y solo se puede aplicar dentro de sus fronteras. Primero de todo, basándonos en el principio de territorialidad el derecho español (art. 8 CC y 23 LOPJ) es aplicable a los hechos delictivos cometidos dentro del territorio español, y este se basa en el interés del territorio en mantener el orden público dentro del territorio en que ejerce su soberanía. Además España, dentro de sus fronteras, alcanza un determinado espacio marítimo y aéreo, y se aplicará dicho derecho en los hechos cometidos en una embarcación o aeronave española.
Junto al principio de territorialidad encontramos el de extraterritorialidad, en el cual se aplica el derecho penal español a hechos cometidos fuera del territorio español. (Ejemplo: si un español mata a otro español en Francia se le puede juzgar en Francia, pero si vuelve se aplicaría el derecho español). Este se contrapone al de territorialidad. Y si comete un delito que en ese país no es considerado delito cuando venga aquí no podrá ser juzgado ni castigado porque lo hizo en un país donde era válido.
En segundo lugar encontramos el principio de personalidad con el cual se aplica el derecho penal español en ciertos casos a españoles que cometen un delito en el extranjero.
El principio real o de protección protege determinados hechos cometidos en el extranjero contra ciertos bienes jurídicos considerados necesarios de protección.
El principio de derecho universal se basa en que ciertos delitos lesionan bienes supranacionales sea cual sea el lugar de su comisión o la nacionalidad del autor. Este
se hace mediante tratados internacionales y así los conjuntamente persiguen dichos delitos. Y los detengan donde los detengan, siempre y cuando el país haya firmado el tratado, podrán ser juzgados y se podrá aplicar el derecho español. (Ejemplo: los delitos contra la humanidad, los genocidios, tortura, integridad moral, violencia contra las mujeres o violencia domestica…). Además se han creado tribunales internacionales para poder tratar dichos delitos.
Tanto en el universal como en el principio real el delincuente no debe haber sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o que no haya cumplido la condena (si solo la hubiese cumplido en parte se le tendría en cuenta para rebajarle proporcionalmente la pena que le corresponda).
Y para que se pueda aplicar el derecho español efectivamente en todos los casos mencionados anteriormente el sujeto debe estar a disposición de los Tribunales Españoles, y si esta en un país extranjero, dependerá si es un Estado de la Unión Europea o no:
Llamaremos extradición activa si el país NO forma parte de la Unión Europea y el Estado español puede pedir la extradición del delincuente, al estar previsto en un Tratado o en el derecho del país o si lo permite el principio de reciprocidad.
Y la extradición pasiva es que España puede conceder la extradición del delincuente si lo solicita el otro país.
Por lo tanto, si se da en un país fuera de la Unión Europea, la extradición es la única forma legal de poner a un sujeto a disposición de los Tribunales españoles contra su voluntad, con unos ciertos límites fijados por la extradición.
Ahora bien, si el sujeto se encuentra en un país de la Unión europea, se puede reclamar directamente por un juez español competente emitiendo una orden de detención europea dirigida por un juez competente del país en el que se encuentra el sujeto. Por lo tanto, no se aplican ni los principios y reglas de la extradición, ni el procedimiento para esta.
Además no hace falta que la autoridad judicial que ha de ejecutar la orden realice un nuevo examen de la solicitud para verificar la conformidad de la misma (desaparecen motivos de denegación habituales en los procedimientos tradicionales).
Como ya hemos dicho anteriormente, las normas penales están incompletas, por lo tanto, son proposiciones incompletas; pero los preceptos penales principales, es decir los de la parte especial, determinan los elementos más específicos de la conducta delictiva y señalan una pena determinada.
Las leyes penales en blanco son preceptos penales principales que remiten a otro precepto o autoridad para que completen la determinación de aquellos elementos, remitiéndose a partes del ordenamiento extrapenal.
Esta ley siempre hace referencia al supuesto de hecho, es competencia exclusiva del Estado, caben siempre y cuando el elemento esencial este en el código penal y pueden hacer referencia a cualquier norma extrapenal que pueden ser leyes orgánicas, leyes del Estado y de las Comunidades Autónomas, reglamentos del Estado y reglamentos de las Comunidades Autónomas, no se pueden remitir a aquellas que tengan carácter infrareglamentario, ya que estas no participan en el principio de publicidad y por lo tanto implicaría que no se estaría cumpliendo la norma primaria.
Y la ley penal en blanco al revés es aquella que las disposiciones que precisan el supuesto de hecho y remiten a otro lugar la consecuencia jurídica.
Lección 3: La función del derecho penal
La función que se le asigna al derecho penal, depende de sus consecuencias jurídicas, concretamente de su pena y medida de seguridad.
Las teorías de las penas son retribución y prevención.
Según la teoría de la retribución la pena sirve como respuesta al delito y se impone porque es justo castigar el delito cometido. Por lo tanto mira al pasado. Mientras que la teoría de la prevención mira al futuro y impone una pena para que no suceda un delito determinado, es decir, trata de evitarlo.
Dentro de la teoría de la retribución como exigencia de la justicia y de que el mal debe tener un castigo y el culpable debe encontrar su merecido, encontramos que:
- Des del punto de vista religioso el cristianismo nos ha llevado a fundamentaciones tradicionales de la función retributiva con un paralelismo entre la exigencia religiosa de Justicia divina y la función de la pena.
- Des del punto de vista ético hablamos de Kant el cual traslada la filosofía hacía lo que decía la religión, la cual tiene como principio que hacer el bien es un imperativo categórico, es decir, se hace el bien porque sí, porque la conciencia nos lo exige, pero sin ganar nada a cambio y que el mal no se hace porque la conciencia nos dice que no, y todo esto es una exigencia de la Justicia.
- Des del punto de vista jurídico hablamos de Hegel el cual nos dice que el delito es la negación de la voluntad general y por lo tanto la pena se construye como reacción que mira al pasado, es decir, al delito y al restablecimiento del orden jurídico.
Estos tres puntos de vista tienen en común el atribuirle de una manera u otra la función de realización de la Justicia, fundada en una exigencia incondicionada al no poder depender de conveniencias utilitaristas relativas a cada momento, sino que se impone con carácter absoluto, y es por eso que se llaman teorías absolutas.
Además también vemos que surge un límite de garantía para el ciudadano proporcional entre la pena y el delito, es decir, no se puede castigar más allá de la gravedad del delito cometido.
(La concepción retribucionista de la pena no ha sido seguida en sus términos estrictos ni por la ciencia penal ni por las legislaciones, las cuales siempre han atribuido a la pena fines sociales de prevención transcendentes a la sola función de realización de la Justicia en sí misma.)
Esta escuela sustituyó las penas por medidas de seguridad, y aunque no funciono en muchas legislaciones, en Rusia si y al cabo de un tiempo volvieron a las penas de nuevo.
Desde la pena llegamos a von Liszt el cual consideraba que una pena solo se podría justificar por su finalidad preventiva y llegamos a la teoría de la pena final, con la cual una pena es correcta (justa) si es necesaria, y además dividió los delincuentes en tres tipos:
- Delincuente ocasional: nunca ha sido detenido antes pero le condenan por un delito poco grave y la pena es un recordatorio para que no vuelva a cometer un delito.
- Delincuente no ocasional pero corregible: lleva unos 20 delitos de media y la pena sirve para perseguir la corrección y resocialización mediante la reinserción social.
- Delincuente habitual incorregible: la pena le lleva a la inocuización separándole de la sociedad mediante su internamiento penitenciario
Por lo tanto para von Liszt la función de la pena es, mediante la intimidación, la corrección o resocialización y la inocuización. (Esto nos lleva a una lucha dirigida a las causas empíricas del delito que reflejarían la personalidad del delincuente).
La prevención especial a veces no funciona, y si dicha persona llega al extremo se anula a la persona. A veces no es necesaria, no es posible o no es lícita.
Las teorías mixtas mezclan elementos de la retribución y de la prevención. Su principal autor es Roxin el cual distinguió las funciones de la pena en función del proceso de existencia y aplicación de la ley: la ley tiene un proceso, primero se promulga, se publica y se difunde, después un juez la debe imponer y aplicar y finalmente ejecutar.
En la primera fase, la de conminación Roxin plantea que la pena tiene una función de prevención general positiva, por lo tanto, función de cohesión, y los valores que defiende la ley penal es lo que llamaremos bienes jurídico-penales.
En la segunda fase, la de aplicación judicial de la ley, la pena cumple una función de prevención judicial especial positiva, y de esta, subyace la finalidad de resocialización de la persona. Además, el juez cuando aplica la pena lo hace con tendencia a resocialización, en un marco penal, sin excederse de la culpabilidad. Es decir, en función de la culpabilidad aplicará una pena entre 10 y 15 años, y fijará 12.
La culpabilidad determina el quantum de aflixión, por lo tanto, la pena aunque esté aplicada a la resocialización es un mal y tiene un complemento de castigo.
La última fase, la de ejecución, la realiza la Administración, las posibilidades de resocialización se concretan en el momento de ejecución mediante el tratamiento de la pena. El tratamiento no puede ser impuesto ya que anularía la capacidad del individuo, mientras que las medidas de seguridad sí que lo pueden imponer.
Las penas tienen la función de retribución, con una distinción de las funciones respectivas de penas y medidas, para la protección de la sociedad. Pero el problema surge cuando a la pena también (como a las medidas) se le atribuye la función de prevención especial.
Las medidas responden ante la peligrosidad del sujeto, y las penas al delito cometido. Las medidas no se imponen como realización de una amenaza legal prevista para reforzar un mandato o prohibición dirigidos a los ciudadanos, sino que es un tratamiento que NO responde a los mecanismos de conminación legal, es una norma imperativa e infracción.
Por lo tanto, tenemos un sistema dualista donde se combinan las penas y las medidas de seguridad.
Ahora bien, si toda medida de seguridad tiene la función de prevención especial, a los distintos tipos de medidas le corresponden específicas funciones:
- Medidas terapéuticas: finalidad: curar o mejorar la salud o bien asegurar en los casos de sujetos incurables o no mejorables pero peligrosos
- Medidas educativas: finalidad: reeducar
- Medidas puramente asegurativas: finalidad: inocuizar, y a ser posible, resocializar.
Todas tres se justifican por la necesidad de prevención, mientras que las asegurativas de forma directa miran a la sociedad, y las otras al beneficio del sujeto.
Los fundamentos del derecho penal varían según el modelo de Estado en el que se aplique.
En el Derecho penal primitivo la venganza era privada.
Más adelante, con el monopolio del estado la pena dependía de los cometidos atribuidos al Estado:
En la determinación de la pena la prevención especial solo la pueden tener en cuenta los jueces dentro del marco que permiten los márgenes penales fijados por la ley a cada delito y según las circunstancias modificativas concurrentes como de obligada apreciación y con efectos tasados. Ahora bien, la prevención especial podrá conducir a la apreciación de la condena condicional dentro de los límites que aseguran la prevención general.
Finalmente, en la fase de ejecución de la pena (art. 1 LGP junto con la CE) se atribuye a las penas privativas de libertad la función de prevención especial como resocialización y retención y custodia de los reclusos, mientras que en las demás penas, esta, constituye una consecuencia implícita a la concreta intimidación que supone su ejecución para el delincuente.
Lección 4: Los límites del ius puniendi
La función que le corresponde al Derecho penal en un Estado Social y Democrático de derecho es la prevención limitada.
(Derecho penal en sentido subjetivo con la facultad punitiva, lo que conocemos como ius puniendi).
El derecho a castigar se encuentra dentro de unos límites que deben respetar el legislador y los demás órganos encargados de ejercer la función punitiva.
Estado de Derecho: impone el postulado a la potestad punitiva del Derecho, lo cual dará lugar a los límites derivados del principio de legalidad.
Estado social: función de prevención en la medida que sea necesaria para proteger a la sociedad, y esto implica que haya límites que giren entorno a la exigencia de la necesidad social de la intervención penal.
Estado democrático: derecho penal al servicio del ciudadano, lo que puede verse como fuente de ciertos límites que se asocian a principios como el de dignidad humana, igualdad y participación del ciudadano.
El principio de legalidad: “nullum crimen, nulla poena sine lege”.
El principio de legalidad actual surgió de la teoría ilustrada del contrato social, el cual presuponía una organización política basada en la división de poderes, donde la ley es competencia exclusiva de los representantes del pueblo, el poder legislativo representa al pueblo y sólo de este puede emanar la ley, expresando la voluntad popular.
Este principio es una exigencia de seguridad jurídica que requiere la posibilidad del conocimiento de las leyes y las penas, y una garantía política de que el ciudadano no podrá verse sometido a penas que no admita el pueblo, ni por parte del Estado ni de los jueces.
Las garantías que lo hacen posible son la garantía criminal , la cual exige que el delito este determinado por la ley (nullum crimen sine lege); la garantía penal que requiere que la ley señale la pena que corresponda al hecho (nulla poena sine lege); la garantía jurisdiccional que exige la existencia del delito y la imposición de la pena a través de una sentencia judicial y con el procedimiento legal establecido; y la garantía de ejecución la cual requiere que la ejecución se sujete a una ley que la regule.
Dichas garantías también se deben exigir en las medidas de seguridad.
Para que se ofrezcan dichas garantías la ley debe ser previa, escrita, y estricta:
La garantía jurisdiccional se ve regulada en el art. 24 de la CE y la garantía de ejecución se especifica respecto al cumplimiento de las penas privativas de libertad y de manera indirecta en el artículo 25 CE. Pero los derechos fundamentales sección 1 capítulo 2 título 1 CE se ejecutaran por ley orgánica según el artículo 81 CE.
En el Código Penal se regula el principio de legalidad en el artículo 1 la garantía penal y el principio de irretroactividad, en el artículo 1.2 la excepción del principio por la cual tendrán efecto retroactivo aquellas que favorezcan al reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una ley temporal serán juzgados, salvo que se disponga expresamente lo contrario.
La garantía jurisdiccional se regula en el art. 3.1 del CP y la garantía de ejecución en el art. 3.2 del CP.
El principio de legalidad prohíbe la analogía contra reo.
La diferencia entre interpretación y analogía es que la primera es la búsqueda de un sentido del texto legal dentro de su sentido literal posible, y la segunda es la aplicación de la ley penal a un supuesto no comprendido en ninguno de los sentidos posibles de su letra, pero análogo a otros que sí que están comprendidos en el texto legal.
La interpretación es lícita aunque resulte extensiva de delitos o penas, y no sobrepasa el límite de garantía representado por la letra de la ley ya que toda interpretación admisible se mueve dentro de este límite, es decir, el sentido literal posible. Mientras que la analogía traspasa esta frontera y no será admisible si perjudica al reo, pero cuando lo favorezca si. Por lo tanto, se aplicará el beneficio legal al reo cuando sea una situación análoga a la que motiva dicho beneficio.
El derecho penal en un estado social protege a la sociedad, y cuando sea inútil por ser incapaz de evitar delitos perderá su justificación. Es decir, el principio de necesidad lleva a la exigencia de la utilidad.
La eficacia de la pena no se debe medir con las personas que reinciden una vez han delinquido, ya que ya habían delinquido sin haber cumplido la pena, sino que se debe medir mediante aquellas personas que no han delinquido y lo hubieran hecho si no fuese por la amenaza de la pena.
Cuando una pena resulta inútil desaparecerá por otra más leve. (La eliminación de la pena de muerte no ha supuesto que haya más delitos).
El derecho penal deja de ser útil para proteger a la sociedad cuando se puede conseguir por otros medios preferibles al ser menos lesivos para los derechos individuales. Este derecho debe buscar el mayor bien social con el menor costo social. El principio de subsidiariedad nos dice que el derecho penal debe ser el último ratio, es decir, el último recurso al que recurrir. Y el “carácter fragmentario del Derecho Penal” constituye una exigencia relacionada con la anterior. Estos dos postulados integran el principio de intervención mínima.
Es decir, para proteger los intereses sociales del Estado debe agotar los medios menos lesivos, o dicho de otra manera que no generen sanción, como por ejemplo una política social, el derecho civil (nulidad de negocios jurídicos, reparación de daños y perjuicios…) o el administrativo (sanciones disciplinarias, multas…) y solo cuando ninguno de los medios anteriores sea suficiente se utilizará la pena o la medida de seguridad.
Y otro principio derivado del derecho penal es su carácter fragmentario , al no tener que sancionar todas las conductas lesivas de los bienes que protege, sino solo las modalidades de ataque más peligrosas para ellos. Es decir, no todos los ataques conforman un delito. (Actualmente este postulado se considera positivo por el derecho penal).
El principio de exclusiva prevención de bienes jurídicos, entendiendo como tal un objeto que puede reclamar protección jurídico-penal. Este implica que no pueden ser amparados intereses meramente morales, ya que estos deben tener algo más que los haga merecedores de tener protección jurídico-penal, y para ello deben tener una importancia fundamental.
En principio, un estado social y democrático de derecho sólo deberá amparar condiciones de la vida social que afecten a las posibilidades de participación de individuos en el sistema social.
Estado democrático: los ciudadanos deciden que objetos reúnen las condiciones requeridas para constituir bienes jurídico-penales. Estado de derecho: impone el principio de legalidad material por el cual se aconseja que los distintos objetos cuya lesión pueda determinar la intervención penal se concreten de forma diferenciada en un catálogo de bienes jurídicos específicos correspondientes a los distintos tipos de delito. Estado social: el derecho penal no ha de ocuparse de los mandatos puramente formales, valores puramente morales ni intereses no fundamentales que no comprometan el funcionamiento del sistema social.
evitar que estas pudiesen resultar desproporcionadas en comparación a su utilidad preventiva, ya que no podían fijar los límites de la culpabilidad. Pero el principio de proporcionalidad también se aplica para graduar las penas y con este se exige que la pena sea proporcionada al delito y que la medida de la proporcionalidad se establezca en base a la importancia social del hecho.
La necesidad de la proporcionalidad se basa en la convivencia de una prevención general capaz de afirmar positivamente la vigencia de las normas en la conciencia colectiva (prevención general positiva).
Por lo tanto, en un estado democrático la pena debe ajustarse a la nocividad social del ataque al bien jurídico.
Las medidas de seguridad no solo deben guardar proporción con los beneficios sociales que pueden aportar sino que también con el grado de la peligrosidad criminal del sujeto y la gravedad del hecho cometido y de los que pueda cometer.
- El principio de resocialización se basa en que en un estado democrático se exige la participación de todos los ciudadanos en la vida social y esto hace que el derecho penal deba evitar la marginación indebida del condenado a una pena o del sometido a una medida de seguridad. Esto hace preferible las penas y medidas que no supongan la separación de la sociedad, pero hay veces en las que la privación de la libertad es inevitable y se habrá de configurar su ejecución de forma que evite sus efectos desocializadores, con una cierta comunicación con el exterior y una adecuada reincorporación del recluso a la vida en libertad.
Por lo tanto, dicho principio intenta ampliar las posibilidades de la participación en la vida social, con una oferta de alternativas al comportamiento criminal. Para ello, el recluso debe aceptarlo libremente, es decir, no debe ser tratado como mero objeto de la acción resocializadora de un Estado intervencionista, sino como un objeto que no está privado de su dignidad con el cual se puede dialogar.
Este principio esta recogido en el artículo 25 de la CE y en el artículo 1 de la Ley Penitenciaria.
Lección 5: La teoría general del delito
1. Significado de la teoría del delito y sus funciones
En la Parte Especial de describen los elementos que diferencian a los distintos delitos, como el asesinato, robo, estafas… y se señalan las penas con que se castigan.
Pero la Parte General hace referencia a una serie de principios y elementos que son comunes a todos los delitos.
