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Foro, Nueva época, vol. 19, núm. 1 (2016): 355-376 ISSN:1698- http://dx.doi.org/10.5209/FORO.
INSEMINACIÓN ARTIFICIAL Y FECUNDACIÓN
IN VITRO HOMÓLOGAS POST MORTEM:
LA FILIACIÓN Y LA SUCESIÓN
SEGÚN LA LEY BRASILEÑA
Francieli pisettA CeCChini Especialista en Derecho Público por la FURB y la ESMESC; Brasil Especialista en Derecho Procesal Civil por la LFG y la UNISUL, Brasil Especialista en Derecho Civil por la FURB y la UNERJ, Brasil [email protected] I. INTRODUCCIÓN El hombre como animal político, en las palabras de Aristóteles^1 , nece- sita vivir en sociedad, y así surge la disciplina de Derecho para mantener la armonía entre los individuos. De este reglamento no se alejan dos hechos importantes de la naturaleza humana: la vida y la muerte. Existen reglas y principios relacionados con el propio nacimiento del hombre y sus con- secuencias, las situaciones ocurridas en relaciones mantenidas en su vida, como la muerte, o, más específicamente, los efectos que acarrean para los sobrevivientes, entre otros aspectos. A pesar de que la sociedad ha pasado por constantes mudanzas, algu- nas imperceptibles, otras considerables, polémicas o no, que acontecen mucho más rápidamente que el desarrollo del Derecho, nuevas situacio- nes surgen cada día, y muchas de ellas no se encuadran en disciplinas en el orden jurídico o, si lo hacen, son poco comunes, insuficientes para ampa- rar una resolución satisfactoria. En este contexto se encuadran situaciones de filiación y de los derechos sucesorios de los hijos fecundados por inse- minación artificial y fertilización in vitro homólogas post mortem. La reproducción asistida, al contrario que en otros tiempos, es a día de hoy una realidad de nuestro día a día, habiendo innumerables técni- cas ya consolidadas. Sus implicaciones, no obstante, acabaron por abalar estructuras que eran consideradas verdaderos dogmas del Derecho, como la determinación de la filiación y sus consecuencias, tales como el Derecho hereditario. Las dudas y problemáticas se agigantan cuando el momento (^1) M. reAle, Lições preliminares de Direito, 24.ª ed., São Paulo, Brasil, Saraiva, 1998, p. 31.
de reproducción asistida es posterior a la abertura de la sucesión del hom- bre (post mortem), o sea, posterior a la muerte del marido o compañero, cuyo material genético y/o embrión formado con el mismo se encuentra criopreservado. Por eso, este artículo busca analizar brevemente el tratamiento jurídico dado por la legislación brasileña para verificar la suficiencia o no de la dis- ciplina del Código Civil de 2002, y alguna de sus problemáticas como, por ejemplo, si la regularización dada por el Código Civil brasileño de 2002 es o no suficiente para disciplinar las problemáticas referentes a la filiación y los derechos sucesorios de los hijos fecundados por inseminación artificial y fertilización in vitro post mortem. ¿Es admisible la realización de insemina- ción artificial o fertilización in vitro homólogas póstumas? ¿Existe presun- ción de filiación para los hijos fecundados en estas circunstancias? ¿Tienen los mismos derechos de herencia? ¿Los demás herederos de cujus deben esperar por plazo indeterminado para la realización de la repartición, ya que existe un hijo en potencial? ¿Dónde se sitúan los principios de la segu- ridad jurídica, de la intimidad del fallecido, de la no discriminación entre los hijos y la dignidad de la persona humana en contexto? El debate es saludable porque es de eminente relevancia al saber jurídi- co, ya que es relevante para todo aplicador del Derecho, confundiéndose con la importancia social, pues también interesa a la sociedad como un todo y al Estado que debe asegurar su orden y paz en busca del bien común. II. REPRODUCCIÓN ASISTIDA
1. Conceptualización y técnicas de reproducción asistida La perpetuación da la especie es un principio de la naturaleza y se desenvuelve como un tipo específico de instinto en los animales. Los seres humanos, como animales racionales, pueden optar en determinado momento de su vida por tener o no su prole. Sin embargo, no todos con- siguen hacer realidad este deseo por problemas de orden biológico, tales como la infertilidad que se considera enfermedad de acuerdo con la Cla- sificación Internacional de Enfermedades e su Décima Revisión (CID-10): enfermedades del aparato genitourinario (N00-N99), entre las cuales se constata la infertilidad masculina (N46) y la infertilidad femenina (N97)^2. (^2) orgAnizAção mundiAl de sAúde, Classificação Internacional de Doenças: CID-10, s.f., disponible en www.cid10.hpg.ig.com.br.
ticas de la pareja); b) técnicas de reproducción asistida heteróloga (ocurre cuando «são utilizados gametas de terceiros —tanto na doação de espermato- zóides, quanto na doação de óvulos—, diante da impossibilidade do homem e/ou da mulher fornecerem seus próprios gametas»^7 ). Entre la variedad de técnicas de reproducción asistida desarrolladas por la ciencia médica se citan: a) inseminación artificial (IA o AI); b) fertiliza- ción in vitro (FIV o IVF); c) transferencia de gametos en las trompas de falo- pio (GIFT - Gamete Intra Fallopian Transfer^8 ); d) transferencia peritoneal de gametos (POST - Peritoneal Oocyte Sperm Transfer^9 ); e) transferencia de embriones en las trompas de falopio (ZIFT - Zygote Intra Fallopian Transfer^10 ).
2. Inseminación artificial y fertilización in vitro homólogas post mortem La inseminación artificial y la fertilización in vitro son las técnicas de reproducción asistidas más utilizadas. Tanto que son las más popularmen- te conocidas. Por eso este estudio se restringe a ellas. La inseminación artificial (IA o AI) es una de las técnicas de reproduc- ción humana médicamente asistida más difundida y aplicada en el mundo, especialmente en virtud del avance biotecnológico verificado que, a su vez, permite resultados más satisfactorios. A propósito, «na América Lati- na existe uma taxa global de gravidez de 27,8 por 100 por ciclo de tratamen- to de Fertilização In Vitro (FIV), de acordo com o Registro Latino-america- no de 1998»^11. Etimológicamente, la palabra inseminación deriva de la unión de semi- no y atus, que significa sembrar y plantar^12. O, según el origen latino, inse- de parentesco», Revista Jurídica Consulex , 7, (2002), p. 35. Traducción: «Entre gametos prove- nientes de una pareja que asumirá la paternidad y la maternidad del niño». (^7) G. CAlmon nogueirA dA gAmA, A nova filiação: O biodireito e as relações parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteró- loga, Rio de Janeiro, Renovar, 2003, p. 724. Traducción: «Son utilizados gametos de terce- ros —tanto en la donación de espermatozoides, cuanto en la donación de óvulos— ante la imposibilidad del hombre y/o de la mujer de proporcionar sus propios gametos». (^8) Glossary of acronyms in reproductive medicine, «IV Voorburg», disponible en http:// www.ivf.nl/Acronyms_in_ART.htm. (^9) Glossary of acronyms… , op. cit. (^10) Ibid. (^11) red lAtinoAmeriCAnA de reproduCCión AsistidA, s.f., disponible en http://www. redlara.com/duvidas.asp#8. Traducción: «En América Latina existe un porcentaje global de embarazo de 27,8 por 100 por ciclo de tratamiento de Fertilización In vitro (FIV) de acuer- do con el Registro Latinoamericano de 1998». (^12) t. l. stedmAn, Dicionário médico, 27.ª ed., Rio de Janeiro, Guanabara Koogan, 2003, p. 805.
minación surge de inseminare , de in (que significa dentro) y semen (que quiere decir semilla)^13. En la breve conceptualización de Elida Séguim: «A inseminação artifi- cial consiste em uma injeção de sêmen, previamente colhido e selecionado, na cavidade uterina ou no canal cervical, no periodo em que o óvulo está madu- ro para fecundação»^14. Conforme al origen de los gametos, la inseminación artificial puede ser homóloga o heteróloga. Según Thomas L. Stedman, la inseminación artificial será homóloga cuando se da con el semen del marido y heteró- loga cuando el semen sea de un donante que no es el marido del pacien- te^15. Obviamente, esto se debe extender también a unión estable, ya que es reconocida en Brasil como entidad familiar de acuerdo con el párrafo 3.º del art. 226 de la Constitución Federal de 1988^16. Aquí en este estudio fue considerada la modalidad homóloga de inse- minación artificial en que son utilizados los gametos de la pareja (mari- do y mujer, compañero y compañera) para la fecundación, o sea, no son aprovechadas las células germinativas de terceros donadores. Por consi- guiente, el fruto de esta unión, el hijo generado, traerá consigo la carga genética de sus padres biológicos y afectivos, ya que éstos efectivamente asumirán el hijo. También fue considerado en este estudio el momento post mortem de la inseminación artificial homóloga, que ocurre cuando se utilizan esperma- tozoides del fallecido marido o compañero. En este caso, los gametos fue- ron recogidos en vida para futuro y eventual aprovechamiento y, por tanto, debidamente conservados. Eso es posible gracias a la evolución científica en procesos de congelación. La fecundación in vitro (FIV) o ectogenesis es una técnica «pioneira na reprodução assistida, simples e barata»^17 , reconocida mundialmente y res- ponsable de la mayoría de los dieciséis mil bebés de probeta que nacen (^13) e. de oliVeirA leite , Procriações artificiais e o Direito: Aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos , São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, p. 38. (^14) E. séguin, Biodireito, 3.ª ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2001, 90. Traducción: «La inseminación artificial consiste en una inyección de semen, previamente recolectado y seleccionado, en la cavidad uterina o en el canal cervical, en el periodo en que el óvulo este maduro para fecundación». (^15) t. l. stedmAn , Dicionário médico, op. cit., p. 805. (^16) Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de septiembre de 1946, CFRB, 2014, § 226. (^17) A. AldroVAndi y D. gAlVão de F rAnçA, «A reprodução…», op. cit., p. 40. Traduc- ción: «Pionera en la reproducción asistida, simple y barata».
óvulo de la esposa/compañera por espermatozoide de su fallecido marido/ compañero que es implantado en el interior del organismo de ella y no de una tercera mujer. III. LA FILIACIÓN EN LOS CASOS DE INSEMINACIÓN ARTIFICIAL Y FECUNDACIÓN IN VITRO HOMÓLOGAS POST MORTEM
1. Los criterios determinantes de la filiación Actualmente no se puede restringir la filiación como una relación de parentesco exclusivamente por lazos sanguíneos. Aun en la consanguinidad existe una diferencia entre los hijos legíti- mos (que surgen de la relación matrimonial) e ilegítimos (que surgen de la relación extramatrimonial). En Brasil, la Constitución Federal de 1988 en su párrafo 6.º del art. 227 terminó con esta discriminación, habiendo- lo corroborado la Ley núm. 8.069, de 13 de julio de 1990, más conocida como Estatuto del Niño y del Adolescente (art. 20), y el Código Civil de 2002 (art. 1.596). Hoy, de hecho, es inadecuado concebir la filiación estrictamente por el criterio biológico y natural, pues el concepto de familia superó a los lazos sanguíneos para permitir también otras conexiones como la afectiva y la jurídica^21. En efecto, no se atribuye la paternidad y la maternidad solamente a aquel que generó el nuevo ser con su material genético, sino también a aquel que lo acompañó durante toda su vida, criándolo afectivamente y dedicándole amor. En el mismo sentido, el advenimiento de las técnicas de reproducción asistida tiene nítidamente mitigada la verdad biológica. Silvio de Salvo Venosa define la filiación y presenta algunas consecuen- cias jurídicas: «Sob o aspecto do Direito, a filiação é um fato jurídico do qual deco- rrem inúmeros efeitos. Sob perspectiva ampla, a filiação compreende todas as relações, e respectivamente sua constituição, modificação e extinção, que têm como sujeitos os pais com relação aos filhos. Portanto, sob esse prisma, o direito de filiação abrange também o pátrio poder, atualmente denominado (^21) G. CAlmon nogueirA dA gAmA, A nova filiação..., op. cit., p. 467.
poder familiar, que os pais exercem em relação aos filhos menores, bem como os direitos protetivos e assistenciais em geral [...]. A filiação é, destarte, um estado, o status familiae [...]. O termo filiação exprime a relação entre o filho e seus pais, aqueles que o geraram ou o adotaram»^22. Esta vez, contra la amplitud actual que se investiga, se entiende apro- piado que tanto la paternidad como la maternidad sean comprendidos como la relación de parentesco existente entre los hijos y, respectivamen- te, el padre y la madre. Guilherme Calmon Nogueira da Gama clasifica las especies de filia- ción 23 en: a) filiación matrimonial y extramatrimonial (utiliza como mode- lo el casamiento: hijos generados en el casamiento o fuera de él, lo que hoy fue abolido como mencionamos anteriormente); b) filiación resul- tante de procreación carnal y de procreación asistida (utiliza como crite- rio la relación sexual, habiendo fecundación con o sin relación sexual); c) filiación natural y civil (consanguinidad u otro origen) 24 ; d) filiación legal (jurídica), biológica e afectiva ( la primera depende del criterio ele- gido en el orden jurídico, como es el casamiento aliado a la paternidad; la segunda se basa en el reconocimiento jurídico de que el hecho natural es fuente inmediata del vinculo jurídico de filiación, como es el caso de la relación sexual; la tercera, que antes alcanzaba solamente la adopción, adquirió mayor extensión en la medida en que se trata del vínculo oriun- do de la relación socio afectiva constatada entre hijo y padres o entre hijos y apenas uno de ellos, teniendo como fundamento el afecto, el sentimien- to existente entre ellos). Los hijos generados por inseminación artificial o fertilización in vitro homólogas se ajustan en la filiación resultante de la procreación asistida (^22) s. de sAlVo V enosA, Direito civil: Direito de família, 4.ª ed., São Paulo, Atlas, 2004, pp. 275-276. Traducción: «Bajo el aspecto del Derecho, la filiación es un hecho jurídico del cual transcurren inúmerables efectos. Bajo una perspectiva amplia, la filiación comprende todas las relaciones, y respectivamente su constitución, modificación y extinción, que tiene como sujetos los padres en relación a los hijos. Por tanto, bajo este punto de vista el dere- cho de filiación alcanza también la patria potestad, actualmente denominado poder fami- liar, que los padres ejercen en relación a los hijos menores, bien como los derechos de pro- tección y asistenciales en general [...] La filiación es, así, un estado o status familiae [...]. El término filiación exprime la relación entre el hijo y sus padres, aquellos que lo generaron o adoptaron». (^23) G. CAlmon nogueirA dA gAmA, A nova filiação…, op. cit., pp. 467, 471, 476 y 480-481. (^24) El Código Civil Brasileño de 2002 tiene en su art. 1.593: «O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem». Traducción: «El parentesco es natural o civil, según el resultado de la consanguinidad o de otra fuente».
Ocurre que el nuevo Código presentó algunas fallas, pues el aborda- je fue incompleto. Se observa, por ejemplo, que hubo una restricción del tipo de vínculo entre la pareja, ya que se limitó al casamiento, no revelan- do soluciones para la inseminación ocurrida entre personas que viven en unión estable. No existe presunción de filiación en la modalidad familiar de unión estable, dejando de avanzar la legislación en este sentido. Otro aspecto es en relación al inciso II del artículo citado. La primera equivocación es la terminología «fecundación artificial», pues toda fecun- dación es natural, siendo artificial solamente la técnica. Visto esto, a pri- mera vista parece que el legislador pretendió destacar la presunción de filiación, cuando ha fallecido el marido, sólo para el hijo que surge de fer- tilización in vitro homóloga, ignorando todas las otras formas existentes de reproducción médicamente asistida. El problema surge cuando se habla de fertilización in vitro en la que la fecundación ocurre fuera del cuerpo materno, siendo que los embriones pueden permanecer criopreservados por mucho tiempo; entonces se entraría en la eterna discusión acerca del exacto momento del origen de la vida, de cuándo el ser humano es consi- derado como tal para efectos jurídicos. Si no bastase, el inciso III no esta- blece un plazo para la «fecundación artificial» homologa ocurrida después de la muerte del hombre, al igual que no exige la previa autorización de éste en el caso de eventual ocurrencia. Otra ponderación pertinente es la terminología y la limitación restric- ta contenida en el inciso IV del citado dispositivo legal. Nuevamente se utilizó el término «concepción artificial» cuando, en verdad, toda la con- cepción es natural. Sin embargo, se comprende que la referida expresión quiere decir respecto a cualquier modalidad de reproducción asistida. La limitación restricta, a su vez, es en relación a los embriones excedentarios, pues no se consideró la hipótesis de que el material genético, a pesar de ser previamente recogido, no habría sido todavía transformado en embriones o, simplemente, que no sería caso de embrión excedente. En esta ultima suposición, sin embargo, se entiende aplicable el principio de que «quien puede más puede menos», de modo que, si la presunta filiación para el embrión excedentario, lo mismo debe ocurrir con el no excedentario. trescientos días subsecuentes a la disolución de la sociedad conyugal por muerte, separa- ción judicial, nulidad y anulación del casamiento; iii) generados por fecundación artificial homóloga, de la misma manera que fallecido el marido; iv) generados en cualquier tiem- po, cuando se trata de embriones excedentarios, resultantes de concepción artificial homó- loga; v) generados por inseminación artificial heteróloga desde que tenga autorización pre- via del marido».
Otra anotación es relacionada al inciso V, en el cual se verifica la pre- sunción de filiación de aquellos generados solamente por inseminación artificial heterólogica y con previa autorización del marido. Nuevamente existe una limitación de la gama de técnicas de reproducción asistida, des- cartándose todas, salvo la de inseminación artificial. Delante de estas observaciones críticas se yergue con mayor elevación la indagación acerca del tratamiento que debe ser dado, específicamente, en los casos de inseminación artificial y fertilización in vitro homóloga post mortem , siendo didácticamente conveniente la separación considerando el casamiento y la unión estable. En la hipótesis de la reproducción asistida si ocurre de la forma homó- loga y póstuma, existiendo casamiento, se cuestiona la posibilidad, inclu- sive, de la aplicación del inciso II del art. 1.597 (se presume concebidos en constancia de casamiento los hijos nacidos a los trescientos días sub- secuentes a la disolución de la sociedad conyugal por muerte, separación judicial, nulidad e anulación del casamiento). Aunque consten expresamente las técnicas de reproducción asistida en otros incisos del indicado artículo, se entiende que tal circunstancia, al principio, no frustraría la utilización del inciso II, tanto en la insemi- nación artificial como en la fertilización in vitro homólogas post mortem , ya que es completamente posible que, luego después de la muerte del hombre, sea efectuada la reproducción médicamente asistida. Se obser- va que el plazo de trescientos (300) días es suficiente para que ocurra una gestación. Tomándose en consideración aun la interpretación conjunta del inci- so II con el caput del art. 1.597 se llega a otro punto crítico. Se observa que el caput revela la presunción de la paternidad apenas en la constancia del casamiento. Luego el hijo nacido en los trescientos (300) días siguientes a la disolución conyugal es presumiblemente concebido durante el casa- miento. Ocurre que, conforme a lo ya planteado, el hijo puede ser concebi- do y nacido después de la disolución conyugal, que sería el caso de la inse- minación artificial y de fertilización in vitro homólogas post mortem. En esta hipótesis ¿también existiría la presunción de que la concepción ocu- rrió durante el matrimonio? Ante tal cuestionamiento entra en contradicción la disposición legal, una vez que la muerte es una de las causas de disolución de la sociedad conyu- gal^26. Siendo así, si con la muerte no existe más casamiento —mucho menos (^26) «Art. 1.571. A sociedade conjugal termina: I —pela morte de um dos cônjuges». Vid.
se refiere a la práctica de la reproducción asistida y no a las problemáticas debatidas en esta pesquisa referente a filiación y a los derechos de sucesión de los hijos generados por inseminación artificial o fertilización in vitro homólogas póstumas. Cuando el inciso IV del art. 1.597 (se presume concebidos en la cons- tancia del casamiento los hijos generados, a cualquier tiempo, cuando se trata de embriones excedentarios, que surgen de concepción artificial homóloga), a pesar de no prever el momento post mortem , la aplicabilidad es posible justamente delante de la expresión «a cualquier tiempo», esto porque no existe definición legal de la oportunidad temporal de concep- ción, se antes o después de la muerte del hombre que tuvo colectados sus gametos. Luego, plenamente posible adaptar el inciso tratado a los casos de reproducción asistida homóloga que sean post mortem. Para Tycho Brahe Fernandes, se hace necesario el previo consenti- miento del hombre para que la filiación sea establecida: «No caso do fale- cimento de homem casado ou que esteja vivendo em união estável, que previamente consentiu na utilização de seu material genético após a sua morte, sua paternidade restará estabelecida quando do nascimento».^29 Sin embargo, aquí también la ley exige este previo y expreso consentimiento, lo que sería importante porque, más allá del hombre estar consciente que podrá ser padre después de su muerte, sería una seguridad para el propio hijo generado en lo que condiciona a la definición de paternidad corres- pondiente sin necesidad de investigaciones posteriores. Va más allá de la cuestión temporal. Al final ¿qué seguridad jurídi- ca existe con la posibilidad de la realización de la reproducción asistida homóloga post mortem en cualquier momento? ¿Los familiares del falleci- do deben permanecer presos a la posibilidad de una futura utilización de material recolectado en reproducción asistida en los moldes ahora comen- tados ad eternum? Se tratan de preguntas sin respuestas, pues el Código Civil Brasileño de 2002 nada disciplinó en estos aspectos, permaneciendo la norma abierta. Estos cuestionamientos fueron solucionados por España, con la finali- dad de permitir la reproducción asistida homóloga post mortem , adoptán- dose dos criterios, siendo el consentimiento previo y expreso del hombre y un límite de tiempo definido: «… o modelo espanhol [...] permite a insemi- (^29) t. BrAhe FernAndes, A reprodução assistida…, op. cit. , p. 117. Traducción: «En el caso de fallecimiento del hombre casado o que esté viviendo en unión estable, que previamente consintió en la utilización de su material genético después de su muerte, su paternidad per- manecerá establecida en el nacimiento».
nação posterior a [sic] morte do doador, desde que feita dentro do prazo de 6 meses a contar do falecimento do mesmo e se consentida em escritura públi- ca, resguardando à criança todos os direitos advindos da filiação»^30_._ Si no bastase la cuestión temporal, el Consejo Federal de Medicina a través de la Resolución núm. 1.358/92, revela la existencia de una fase anterior a la embrionaria o sea, de pre-embriones 31. A la presunción de filiación no podría ser aplicada mediante el inciso en estudio si analizada literalmente la ley, ya que la disposición es expresa en relación a «embrio- nes excedentarios», no tratándose de «pre-embriones». Sin embargo, se comprende, se trata de más una equivocación del legislador brasileño, o sea, también debe ser considerado en el inciso en aprecio los niveles ante- riores al embrionario, bajo la pena de incurrir en violación al principio de igualdad. Sin embargo, ¿de qué forma aplicar el principio de igualdad delante de la tormentosa discusión acerca del inicio de la vida del ser humano? El debate acerca del momento del origen del ser humano no constituye obje- to de esta pesquisa, no obstante vale determinar que igualmente no existe posicionamiento pacifico en relación al momento del embrión ser conside- rado como tal. En esta dirección, para Heloisa Helena Barbosa, «Não [...] parece razoável considerar-se o embrião antes da transferência para o útero materno um nascituro »^32. Siguiendo la misma línea de raciocinio, existe que «O Projeto de Lei no^ 90, de 1990, do Senado Federal, que dispõe sobre a reprodução assistida, estabelece que não se aplicam aos embriões originados in vitro, antes da introdução no aparelho reprodutor da mulher receptora, os direitos assegurados ao nascituro »^33. Estos entendimientos, aun discrimi- nan al feto que está en el vientre materno de aquel que está crio preserva- do en laboratorio. (^30) s. BArBAs apud F. AlVes FerreirA, «Vivendo sem respirar, morrendo sem chance de nascer», Jus Navigandi, núm. 60 (2002), disponible en http://www1.jus.com.br/doutrina/ texto.asp?id=3544. Traducción: «El modelo español [...] permite la inseminación posterior a [ sic ] muerte del donador, desde que hecha dentro del plazo de seis meses a contar del falle- cimiento del mismo y si consentida en escritura pública, salvaguardando del hijo todos los derechos que surgen de su filiación». (^31) Resolução núm. 1.358, de 11 de noviembre de 1992. (^32) h. h. BArBozA, A filiação em face da inseminação artificial e da fertilização «in vitro», Rio de Janeiro, Renovar, 1993. Traducción: «No [...] parece razonable considerar el embrión antes de la transferencia para el útero materno un nascituro». (^33) p. l. netto lôBo, op. cit. , p. 52. Traducción: «El proyecto de Ley núm. 90 de 1990, del Senado Federal, que dispone sobre la reproducción asistida, establece que no se aplica a los embriones originados in vitro , antes de la introducción en el aparato reproductor de la mujer receptora, los derechos asegurados al feto».
Existen algunos proyectos de ley en la Cámara de Diputados^37 y del Senado Federal^38 que tratan de la reproducción asistida. Sin embargo, de aquellos cuyo integro contenido se encuentran disponibles en la inter- net, se enfatiza que ninguno trata específicamente de la cuestión de filia- ción en los casos de inseminación artificial y fertilización in vitro homóloga post mortem. Se nota, por lo tanto, que todavía no existen manifestacio- nes legislativas destinadas a la resolución de las problemáticas pertinentes a la inseminación artificial y a la fertilización in vitro homólogas póstumas. IV. EL DERECHO SUCESORIO DE LOS HIJOS GENERADOS POR INSEMINACIÓN ARTIFICIAL Y FECUNDACIÓN IN VITRO HOMÓLOGAS POST MORTEM
1. Consideraciones sobre la sucesión en general Suceder nada más es, pues, de lo que substituir tomar el lugar de otro individuo en el campo de los fenómenos jurídicos. En la sucesión, por lo tanto, hay una substitución del titular de un derecho, siendo este el con- cepto amplio de la sucesión en el Derecho^39. Según el art. 1.786 del Código Civil Brasileño vigente que «A sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade»^40 , o sea, sucesión legí- tima o testamentaria. Y, de acuerdo con el art. 1.784, la herencia se trans- mite a los herederos legítimos y testamentarios cuando da abertura de la sucesión, esto es, en el exacto momento de la muerte del individuo, tenien- do en cuenta la adopción del principio de saisine. Pero ni todos los herederos reciben la herencia necesariamente. Advierte Heloisa Helena Barboza que existen tres condiciones para que un sucesor pueda recibir la herencia, sean ellas, «... ser vivo, ser capaz e ser digno»^41 en el momento de la muerte del de cujus. El Código Civil Brasileño de 2002 abordó la primera condición en su art. 2.º al prescribir que «A personalidade civil da pessoa começa do nas- (^37) CâmArA dos deputAdos , s.f., disponible en http://www.camara.gov.br. (^38) senAdo FederAl, s.f., disponible en http://www.senado.gov.br. (^39) D. gozzo y S. de sAlVo VenosA, «Do direito das sucessões: arts. 1.784 a 1.911», en A. AlVim y T. Alvim (coords.), Comentários ao Código Civil brasileiro , Rio de Janeiro, Foren- se, 2004, p. 3. (^40) S. de sAlVo VenosA (org.), Novo Código Civil..., op. cit., p. 453. Traducción: «La sucesión se otorga por ley o por disposición de la última voluntad». (^41) h. h. BArBozA, A filiação em face..., op. cit. , p. 54. Traducción: «Estar vivo, ser capaz y ser digno».
cimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro»^42. La capacidad de heredar es segunda condición. Silvio de Salvo Veno- sa acentúa que la regla general es que todos son capaces, siendo que apenas determinadas personas no tienen capacidad para recibir en ciertas herencias 43. Tratándose, pues, de vocación hereditaria, la primera constatación que debe ser hecha es aquella dispuesta en el ya transcrito art. 1.798 del Código Civil, o sea, el sucesor debe de haber nacido o ya concebido en el momento de la muerte del de cujus , sin embargo, el art. 1.799 señala algunas situaciones peculiares en el caso de sucesión testamentaria, den- tro de las cuales está la posibilidad de ser llamado a suceder el hijo aún no concebido. La legitimación para heredar puede ser de los convocados por testa- mento y/o en función de la vocación hereditaria. Igualmente, existe una orden de llamado de sucesores, esto es, una orden de vocación heredita- ria indicada en el art. 1.829 del Código Civil Brasileño vigente propor- ciona en su art. 1.814 las hipótesis de indignidad que aleja al heredero de la sucesión.
- Disciplina legal dada en Brasil acerca de la sucesión: problemática y reflexiones específicas en los casos de inseminación artificial y fertilización in vitro homólogas post mortem Si , en el momento de la muerte del de cujus , el su descendientes —here- dero necesario— estuviera vivo, fuera capaz y digno, será el primero a ser llamado a recibir la herencia, por fuerza de vocación hereditaria prevista en el art. 1.829 del Código Civil Brasileño, no ignorando eventual situación de competencia o no con el cónyuge o compañero. Así, el hijo será contem- plado con la herencia del padre fallecido, no siendo relevante se generado mediante reproducción natural o médicamente asistida. Los problemas, sin embargo, se inician cuando los gametos del de cujus o los embriones for- mados con su material genético estuvieran congelados en el momento de su muerte. (^42) S. de sAlVo V enosA (org.), Novo Código Civil..., op. cit., p. 35. Traducción: «La per- sonalidad civil de la persona comienza del nacimiento con la vida, pero la ley pone a salvo, desde la concepción, los derechos del feto». (^43) s. de sAlVo VenosA, Direito civil : Direito das sucessões , São Paulo, Atlas, 2004, p. 77.
José Luiz Gavião de Almeida reflexiona que mejor sería que fuese esta- blecido un plazo para el nacimiento del contemplado y no para su concep- ción, pues como está la ley, podrá ser necesaria una investigación acerca de la edad de gestación en virtud de esta ni siempre ser exacta^46. La disciplina legal también es deficiente porque en el inciso I del art. 1.799 del Código Civil vigente se constata que están mencionados los hijos de personas indicadas por el testador, sugiriendo cuidarse de la prole de terceros, o sea, sin pormenorizar la posibilidad del testador indicar sus propios hijos, aunque que no concebidos en el momento de la muerte. Si mismo con la sucesión testamentaria ya existen factores de compli- cación, ¿cómo se resolvería, la situación del hijo concebido por insemina- ción artificial o fertilización in vitro homólogas post mortem cuando inexis- tente testamento, o sea, en la sucesión legítima? Siendo establecida la presunción de la filiación, el hijo heredará de su fallecido padre. Se pregunta, por lo tanto, cual direccionamiento a ser dado cuando no existe tal presunción legal. La doctrina brasileña se divide. Algunos autores tales Eduardo de Oliveira Leite^47 , Tycho Brahe Fer- nandes^48 , Heloisa Helena Barboza^49 e Guilherme Calmon Nogueira da Gama^50 entienden que este hijo no hereda en la sucesión legítima, pero solamente en la testamentaria caso existiese disposición del de cujus en este sentido. Especialmente aspectos prácticos son tomados en cuenta para la negociación del derecho sucesorio de los hijos concebidos por insemi- nación artificial o fertilización in vitro homólogas póstumas, a ejemplo de espera interminable del nacimiento y la división de la herencia en tantas partes como fuera los herederos mas la cantidad de embriones crio preser- vados. José de Oliveira Ascensão, igualmente entiende que el hijo póstumo no puede ser legitimado a suceder porque sería prácticamente imposible establecer el mapa de los herederos y el esclarecimiento de las situacio- nes sucesorias, bien como la repartición hecha estaría sujeta a ser alterada indefinidamente^51. (^46) J. l. gAVião de A lmeidA, «Direito das sucessões, sucessão em geral, sucessão legíti- ma: arts. 1.784 a 1.856», en A. VillAçA AzeVedo (coord.), Código Civil comentado, op. cit., p. 111. (^47) e. de oliVeirA leite , «Direito das sucessões: arts. 1.784 a 2.027», en s. de F iguei- redo teixeirA, Comentários ao novo Código Civil, Rio de Janeiro, Forense, 2003, p. 105. (^48) t. BrAhe FernAndes, A reprodução assistida..., op. cit. , p. 119. (^49) h. h. BArBozA, A filiação em face..., op. cit., p. 55. (^50) G. CAlmon nogueirA dA gAmA, A nova filiação..., op. cit., p. 733. (^51) J. de oliVeirA AsCensão apud C. M. dA silVA pereirA, Instituições de Direito civil:
Ocurre que esto sería un factor de discriminación, ya que los hijos naturales, adoptados, concebidos de inseminación heteróloga y de fertili- zación in vitro tienen derecho a la sucesión, independiente de la disposi- ción testamentaria. La ausencia de solución legislativa al respecto importa, sin dudas, en una gran inseguridad jurídica. En esta oportunidad, Silvio de salvo Veno- sa recomienda que la materia referente a reproducción asistida en general sea reglamentada en ley especifica delante de la insuficiente y precaria dis- ciplina dada en el Código Civil Brasileño de 2002^52. En efecto, la inestabilidad social en los casos comprendidos en la temá- tica de esta pesquisa es algo que debe ser repudiado. Sin la existencia de una disciplina legal, clara y firme al respecto, la reproducción asistida homóloga post mortem puede ser practicada para fines diversos de aque- llos para el cual realmente importa la generación de un hijo. Guilherme Calmon Nogueira da Gama, considerando la prohibi- ción de esta práctica en Brasil, apunta una forma de hijo así pudiendo ser indemnizado por el hecho de no ser beneficiado en la sucesión de cujus : el hijo puede pleitear la reparación de los daños materiales que sufrir de su madre y de los profesionales que la auxiliaron a procrear utilizando el semen del cónyuge o compañero ya fallecido, con fundamento en la res- ponsabilidad civil^53. Ya el autor Luis Manuel Moreira de Almeida lucha por una solución intermediaria, en vez de prohibir o liberar totalmente la reproducción asistida póstuma: permitir la inseminación post mortem por motivos graves o ponderosos con los consiguientes derechos de filiación y sucesión de su padre^54. Hecho es que la insuficiencia de la disciplina legal perjudica a quien más necesita de protección: el nuevo ser humano generado. El principio de dignidad de la persona humana debe ser tomado en cuenta para garan- tizar sus derechos. Entiéndase inaceptable el mero argumento de que, por haber sido concebido con material genético de su fallecido padre después de la muerte de él, el hijo queda fuera de los derechos que tendría en el caso que fuese concebido conforme a la hipótesis de presunción legal de filiación (art. 1.597 del Código Civil Brasileño de 2002) o aun si beneficia- Direito das sucessões, 15.ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 33. (^52) S. de sAlVo VenosA (org.), Novo Código Civil..., op. cit., p. 287. (^53) G. CAlmon nogueirA dA gAmA, A nova filiação..., op. cit., p. 733. (^54) l. m. moreirA de A lmeidA, «A medicina moderna da procriação no Direito de famí- lia e de sucessões», Associação portuguesa de notários, 2005, disponible en http://www.geoci- ties.com/apn_notarios/BERLIM1.htm.
