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Derecho Internacional Privado 5: La autonomía
de la voluntad
- Introducción
hasta ahora hemos visto los supuestos en los que los tribunales españoles tienen atribuida la CJI y los supuestos en los que no la tienen. En el primer caso, el actor podría acudir a ellos con independencia de la voluntad del demandado: es un derecho para el actor y una carga para el demandado. Pero si los tribunales españoles no poseen CJI, el demandado puede impugnar eficazmente esta competencia y los tribunales españoles deben inhibirse.
Hay que introducir una distinción. Desde la perspectiva de los jueces españoles, la voluntad de las partes debe jugar con dos efectos distintos. Un efecto positivo o prorrogatorio, cuando la voluntad común de las partes es que los tribunales españoles resuelvan el fondo del litigio. Esa voluntad común puede implicar la atribución de CJI a los tribunales españoles si carecían de ella según las reglas de CJI o confirmar esa competencia si ya la tenían según esas mismas reglas.
Las cláusulas de elección de foro pueden tener un efecto negativo o derogatorio si la voluntad común de las partes es que los tribunales españoles no resuelvan el fondo del litigio. El alcance es derogar la CJI que poseían los mismos.
Aunque para el juez nacional esos efectos se presenta separados, ambos efectos suelen ir juntos según los intereses de las partes: el propósito práctico que las partes persiguen es asegurar la competencia de tribunal escogido.
El tema se divide en dos apartados: la sumisión expresa y la sumisión tacita. Esta distinción está reconocida por nuestro derecho positivo. La voluntad común de las partes para atribuir CJI a los tribunales Españas se puede manifestar de dos formas distintas: en el primer caso, las partes se ponen de acuerdo extrajudicialmente para someter el litigio a los tribunales de un determinado estado, que es la clausula o acuerdo de elección de foro, siendo a la sumisión expresa. En el segundo caso, las partes realizan ciertos actos procesales que permiten presumir su voluntad de someterse a los tribunales españoles, siendo esta la sumisión tacita.
- Sumisión expresa
2.1 Fundamentación general
Hay muchas razones para que las partes escojan la jurisdicción nacional competente: -coherencia sistemática: el reconocimiento de la autonomía de la voluntad en el sector de la CIJ es reflejo del principio fundamental que inspira todo el derecho procesal civil, el principio dispositivo. Las normas de CJI son de derecho procesal civil y su función es permitir la realización efectiva del derecho privado. -La segunda razón es de orden sustantivo. Las partes son los mejores jueces de sus propios intereses, son quienes más información tienen sobre las características de su relación y son quienes mejor pueden identificar qué tribunales son los más apropiados para conocer sus litigios. -La tercera razón es de índole práctica: la posibilidad de escoger ex ante el foro competente reduce la incertidumbre y desincentiva comportamientos optimistas
2.2 Método de análisis de una cláusula de elección de foro
En el ámbito internacional, el análisis jurídico de una cláusula de elección de foro presenta ciertas particularidades. Debemos comenzar por la finalidad de este análisis: determinar bajo qué condiciones una clausula particular va a ser eficaz para prorrogar y/o derogar la competencia judicial de los tribunales de une estado determinado. Se debe examinar unos elementos y valorar a la luz d ella norma aplicable a cada uno de. El estudio de las cláusulas de
elección de foro debe hacerse según la distinción de tres elementos: -el sistema jurídico de referencia: fijar su eficacia procesal sobre las reglas de CJI -principio de separabilidad: la cláusula de elección de foro es conceptuada por el ordenamiento como un acuerdo autónomo dentro del contrato en que se integra. Tienen ciertas consecuencias importantes: permite someter dicha cláusula a un régimen normativo autónomo; el tribunal elegido puede decidir sobre la validez o invalidez o nulidad del contrato principal; y la parte interesada puede pedir una declaración a título principal sobre la validez de la cláusula. -La doble naturaleza material y procesal de este tipo de cláusulas contractuales: las cláusulas de elección e foro son clausulas contractuales cuyo objeto es una relación procesal. Son de carácter material porque su origen es la voluntad de las partes y su existencia y validez plantea problemas semejantes a los de cualquier otra cláusula contractual. El objeto de esta cláusula es procesal: las partes pretenden derogar y/o prorrogar la competencia judicial internacional de los tribunales de un estado.
Las normas procesales determina: las condiciones de eficacia de estrás clausulas, ya sean las mismas aquí para cualquier otra clausula o acuerdo contractual o condiciones especiales; y los efectos procesales de estas cláusulas: su alcance prorroga torio y/o derogatorio.
Las consecuencias de esta concurrencia normativa en supuestos internacionales son fáciles de entender. Implica el que se trate de un supuesto internacional es que debemos tener en cuenta las normas de derecho internacional privado.
2.3 Bruselas I: art 23
Planteamiento general y ámbito de aplicación
el art. 23 den reglamento contiene un régimen uniforme general sobre las cláusulas de elección de foro. Es un r4gimen uniforme ya que establece reglas sobre eficacia de este tipo en clausulas comunes para todos los estados miembros; y es general por haber reglas especiales para ciertos contratos (consumo, trabajo y seguros).
Este precepto no es de aplicación universal. Hay que delimitar su ámbito de aplicación. El régimen uniforme de este artículo se aplica si al menos una de las partes en la cláusula de elección de foro tiene su domicilio en un estado miembro y haya elegido los tribunales de une estado miembro.
Tanto el efecto prorroga torio o positivo como el efecto derogatorio o negativo vienen determinados por el art. 23. No se prohíbe la sumisión a los tribunales de terceros estados, esta cuestión se deja a los derechos nacionales, salvo que se contravengan los límites impuestos por las competencias exclusivas o los foros de protección.
Si ambas partes tienen su domicilio en un tercer estadio, el art. 23 no se declara aplicable y deja este ámbito de casos al derecho nacional.
Núcleo informe directamente regulado y régimen por remisión al derecho nacional
El fundamento contractual de elección e foro implica que en su regulación positiva se entrecrucen el plano material y el procesal. Se traduce este doble plan en el reglamento en un régimen jurídico mixto d ella cláusula de elección de foro, compuesta por cuestiones reguladas por el reglamento y por una remisión al derecho nacional. Los aspectos regulados por ella re. 23 son derecho procesal uniforme, el resto de cuestión está sujeta a la ley nacional aplicable según las normas de conflicto del foro.
El art. 23 establece las condiciones de eficacia procesal:
1. -existencia de un acuerdo de elección e foro
2. -expresión de ese acuerdo de una determinada forma.
En el caso de que el contrato principal se celebrase verbalmente y con la confirmación el predisponente le remitiese las CG, incluyendo la cláusula de elección e foro, no se satisface la condición de forma escrita, salvo aceptación expresa de esas CG por el adherente. El silencio del adherente no implica que la cláusula sea eficaz.
Las normas nacionales sobre control de incorporación o de contenido de las CG no se aplican en relación a las cláusulas de elección de foro sujetas al Bruselas I, no impidiendo que a partir del art. 23 se pueda limitar la eficacia de ciertas cláusulas abusivas. La posibilidad de utilizar el expediente del abuso del derecho para rechazar la validez de una clausula de elección de foro siempre que la concreción sea uniforme y no por remisión al derecho nacional.
Efectos y alcance de la cláusula
Ella re. 23 reconoce eficacia procesal a las cláusulas de elección e foro que satisfagan las condiciones anteriores independientemente de la conexión entre el litigio y el tribunal escogido, Esta eficacia procesal puede ser poisitiva, efecto prorroga torio; o negativa, efecto derogatorio.
Los efectos de la cláusula en cada caso dependerán de la voluntad de las partes. En caso de duda, lo más que se pueden establecer son presunciones cuyo fundamento es la voluntad hipotética de partes típicas:
- SE ESTABLECE QUE LA COMPETENCIA ATRIBUIDA ES EXCLUSIVA SALCO PACTO EN CONTRARIO DE LAS APRTES -SE PRESUME QUE LAS CLAUSULAS DE ELECCIOND E FORO EXLCUYEN LA POSIBILDIAD DE INVOCAR LOS FOROS POR CONEXIDAD -LAS CLAUSULAS DE ELECICON DE FORO SE PRESUME QUE NO EXCLUYEN LA POSIBILDAID DE ADOPTAR MEDIAS Cautelares
El art. 321 requiere que los tribunales escogidos y el ámbito de litigio de las clausulas sean determinables y razonables.
Se cumple este requisito en relaciona la deteminabilidad del tribunal si -se designan como competentes los tribunales de une estado miembro sin hacer referencia a la competencia territorial -se designan varios foros como alternativos
- se designa el tribunal por referencia a circunstancias propias de supuesto -se excluyen ciertos tribunales, si lo único que se le quiere dar a la cláusula es efecto derogatorio.
En relación a la detemrinabildiad de los litigios debe entenderse en sentido amplio al cumpliese si la cláusula -si se incluye en un contrato arco y ser refiere a los litigios que puedan surgir con ocasión de las relaciones establecidas bajo dicho contrato -sus e refiere a una parte claramente separable e identificable dent5or del contrato -si se incluye en los estatuto e una sociedad y se refiere a los litigios derivado de las relaciones internas
No se satisface el requisito de la detemrinabilidad cuando en el contrato se han incluido dos cláusulas que se contradicen entren si, por ejemplo en las batallas de formularios. En estas situaciones, si ambas clausulas satisfacen los requisitos de incorporación del 23., s e deben tener por no puestas. Si solo los satisface una de ellas esta prevalecerá.
Ese mismo fundamento contractual explica el alcance subjetivo de las cláusulas de elección de foro. Gale aquí el principio de relatividad de los contratos UE solo obliga a las partes en Ada contrato.
Límites: foros de protección y foros exclusivos El juego e la autonomía de la voluntad tiene ceritos límites: la situación de asimetría estructural
entre las partes contratantes y las consecuencias negativas sobre terceros o intereses públicos.
El primer tipo e límites surgen cuando el legislador establece una política de protección de una determinada clase de contratos. Es una protección como calce contractual (fotos de protección):
-contratos de consumo:
1. las clausulas son eficaces si son posteriores al surgimiento de las desavenencias entre
las partes
2. si amplían el ámbito de opciones jurisdiccionales de la parte tutelada, ms i permiten al
consumidor formular demandas ante tribunales distintos de los del art. 14
3. si los tribunales escogidos son los del domicilio o residencia común de las partes ene l
momento de contratar
-contratos de seguros: el art 13 establece un sistema semejante solos eran admisibles las cláusulas de elección e foro en:
1. si son posteriores al nacimiento del litigio
2. si permiten al tomador del engoa la asegurado o al beneficiario formular demanda ante
tribunales distintos de los indicados en la sección 3ª
3. si habiéndose celebrado entre el tomador y ella asegurado, domiciliados o con
residencia habitual en el mismo estado miembro en el momento de celebrar el contrato, atribuyeren comeptencia a los tribunales de dicho estado
4. si es un tomador domiciliado en un tercer 4estado
5. si se refiere a un contrato de seguro que cubriere uno e los riesgos del art. 14
-Contratos de trabajo: las clausulas son baldías si
1. son posteriores al nacimiento del litigo
2. o permiten al trabajador acudir a tribuales distintos de la sección 5ª
El segundo tipo de límites deriva del carácter exclusivo de las competencias del art. 22 del reglamento.
Remedios ante la infracción de estas cláusulas
Tiene eficacia procesal prorrogatoría y derogatoria.
No cabe un control de la competencia de los jueces de otro estado miembro sobre la que cabe de la cláusula de elecciones foro en el reglamento. Derivando así tres consecuencias:
1. -en los supuestos de litispendencia el primer tribunal sea o no el escogido por las
partes, decide con carácter vinculante sobre la validez de las clausulas
2. -en sede de reconocimiento, este no podrá rechazarse alegando incompetencia del
estado miembro de origen derivada de una cláusula de elección
3. - los tribunales dele estado miembro escogido por las partes no pueden adoptar
sanciones contra una de ellas por acudir a un foro distinto, aun cuando se declarase competente encontrar de lo establecido en la cláusula, ni tampoco medidas de compensación.
A tenor de lo anterior, deben tenerse en cuenta las siguientes ideas: -Primera: para las partes, el sentido de estas cláusulas es someter los litigios que pueden surgir entre ellas a los tribunales escogidos. -Segunda: como consecuencia d ello anterior, es más coherente con kl sentido de las cláusulas de elección de foro que, si el demandado no comparece, el juez deba apreciar de oficio su competencia. -Terveracon el objeto de prevenir eventuales comportamientos procesales estratégicos de la contraparte, debe permitirse que cualquiera de ellas pueda acudir a los tribunales escogidos y solicitar una decisión declarativa sobre la validez de la cláusula antes de que se plantee el
prevalece incluso sobre las competencias exclusivas de terceros estados. La conducta procesal se deriva por analogía iuris con el régimen supranacional-. La forma de impugnar la competencia la determina el derecho interno. Si el demandado se persona sin plantear en tiempo y forma la declinatoria, se entiende que se somete tácitamente a la jurisdicción española.
CASO ELEPHANT
12. c) La determinación del momento en el que se permite plantear la excepción de falta de
competencia judicial internacional la lleva a cabo el derecho procesal del país cuyos tribunales
conocen del asunto (art. 64 LEC en el caso español), como ha precisado la STJCE 24 junio
1981, as.150/80, Elefanten Schuh vs. Jacqmain (Recueil, 1981, pp. 1671-1700). No obstante, la
misma STJCE 24 junio 1981, as.150/80, Elefanten Schuh vs. Jacqmain (Recueil, 1981, pp.
1671- 1700), ha introducido dos “reglas uniformes de procedimiento” sobre la cuestión del
momento en el que se debe plantear la excepción de falta de competencia judicial internacional
o impugnación de la competencia judicial internacional del tribunal. Primera regla: como ha
subrayado H. GAUDEMET-TALLON, el derecho procesal de un Estado miembro no puede
admitir la posibilidad de impugnar la incompetencia del tribunal en un momento que sea
posterior a la primera “toma de posición sobre el fondo” por parteINTERNATIONAL LAW 57
del demandado4. Segunda regla: el derecho procesal de un Estado miembro que rige el
procedimiento debe poder permitir que la primera actuación procesal que realice el demandado
sea impugnar la competencia del tribunal. En el caso de ello no se contemple, el demandado
está obligado a hacer valer tal impugnación como primera actuación procesal ante el tribunal en
cuestión5. En este sentido el Considerando (16) de la STJCE 24 junio 1981, as.150/80,
Elefanten Schuh vs. Jacqmain (Recueil, 1981, pp. 1671-1700) indica que: “del objetivo
perseguido por el art. 18 se deduce que la impugnación de la competencia, cuando no sea previa
a cualquier defensa sobre el fondo, no puede en ningún caso ser posterior al momento de la
actuación procesal de la parte considerada, por el derecho procesal nacional, como la primera
actuación de defensa dirigida al juez que conoce del asunto”. El Considerando (17) de la misma
sentencia precisa que: “el art. 18 del Convenio debe ser interpretado en el sentido de que la
regla de competencia establecida por dicha disposición no es aplicable cuando el demandado
impugna no sólo la competencia sino que además formula pretensiones sobre el fondo del
litigio, a condición de que la impugnación de la competencia, si no es previa a cualquier defensa
sobre el fondo, no sea posterior a la actuación procesal, que, conforme al derecho procesal
interno, sea considerada como la primera actuación de defensa dirigida al juez que conoce del
asunto”. 13. d) Como indica el Rapport Jenard, el derecho procesal del país cuyos tribunales
conocen del asunto determina el procedimiento 4 H. GAUDEMET-TALLON, Compétence et
exécution des jugements en Europe. Règlement n.44/2001, Conventions de Bruxelles et de
Lugano, LGDJ, 3ª ed., París, 2002, pág. 123. 5 A.-L. CALVO CARAVACA, “Art. 18”, en A.L.
CALVO CARAVACA (DIR.), Comentario al Convenio de Bruselas de 27 septiembre 1968,
Madrid, BOE, 1994, pág. 376.58 ALFONSO-LUIS CALVO CARAVACA, JAVIER
CARRASCOSA GONZÁLEZ que debe seguirse para la impugnación de la competencia
judicial internacional6. 14. e) El demandado puede impugnar la competencia judicial
internacional del tribunal ante el que se ha presentado la demanda, pero puede, al mismo
tiempo, plantear una defensa subsidiaria sobre el fondo o una demanda reconvencional
subsidiaria. El demandado actúa así porque debe estar preparado para el hecho de que el
tribunal desestime la impugnación de la competencia judicial internacional que dicho
demandado ha realizado y evitar que precluya la posibilidad, para el demandado, de defenderse
en cuanto al fondo del asunto. Pues bien, en dicho supuesto (= impugnación de la competencia
judicial internacional del tribunal ante el que se ha presentado la demanda, pero planteamiento
de una defensa subsidiaria sobre el fondo), ello no significa que exista “sumisión tácita” a favor
del tribunal en cuestión. En tal sentido se ha manifestado con toda claridad y reiteración el
TJCE: STJCE 24 junio 1981, as.150/80, Elefanten Schuh vs. Jacqmain, (Recueil, 1981, pp.
1671-1700) [Considerando (14)], STJCE 22 octubre 1981, as.27/81, Rohr vs. Ossberger
(Recueil, 1981, pp. 2431-2444) [Considerando (8)]: “el art. 18 del Convenio de 27 septiembre
1968 debe interpretarse en el sentido de que permite al demandado no sólo oponerse a la
competencia, sino también formular al mismo tiempo, con carácter subsidiario, motivos de
oposición sobre el fondo, sin perder por ello el derecho a proponer la excepción de
incompetencia”, STJCE 7 marzo 1985, as.48/84, Spitzley vs. Sommer (Recueil, 1985, pp.
787-800), STJCE 31 marzo 1982, as.25/81, CHW. VS. GJH (Recueil, 1982, pp. 1189-1210),
STJCE 14 julio 1983, as.210/82, Gerling vs. Amministrazione del Tesoro dello Stato (Recueil,
1983, pp. 2503-2524). Ahora bien: la defensa sobre el fondo debe ser subsidiaria (= sólo
operativa para el caso de que sea desestimada la impugnación de la competencia judicial
internacional que realiza 6 Rapport Jenard, DOCE C 189, 28 julio 1990.INTERNATIONAL
LAW 59 el demandado). Si la defensa sobre el fondo no es subsidiaria, existe, claramente,
voluntad del demandado de litigar ante el tribunal en cuestión, y existe, sin duda, sumisión
tácita en el sentido del art. 24 Reglamento 44/2001. Por otro lado, hay que tener presente que la
versión en lengua francesa y en lengua española del art. 18 del Convenio de Bruselas de 27
septiembre 1968, —antecedente directo del art. 24 Reglamento 44/2001—, dejaban claro que no
hay sumisión tácita en el caso de que “la comparecencia tuviere por objeto impugnar la
competencia”. Otras versiones lingüísticas del art. 18 del citado Convenio indican que no hay
sumisión tácita pero exclusivamente en el caso de que la comparecencia tuviera, “sólo”, el
objeto de impugnar la competencia. Así, la versión en lengua inglesa y la versión en lengua
italiana, contenían una referencia al término “solely” y al término “solo”. Versión en lengua
inglesa: “This rule shall not apply where appearance was entered solely to contest the
jurisdiction...”. Versión en lengua italiana: “Tale norma non è applicabile se la comparizione
avviene solo per eccepire la incompetenza...”. El TJCE, en su STJCE 24 junio 1981, as.150/80,
Elefanten Schuh vs. Jacqmain (Recueil, 1981, pp. 1671-1700), se inclinó, como se ha visto, en
favor del sentido que se desprende de la versión francesa y de la versión en lengua española del
art. 18 Convenio de Bruselas de 27 septiembre 1968, idéntico al texto 24 Reglamento 44/2001:
vid. Considerando (14) de la STJCE 24 junio 1981, as.150/80, Elefanten Schuh vs. Jacqmain
(Recueil, 1981, pp. 1671-1700). Hoy día la polémica sólo reviste un carácter histórico, porque la
versión en lengua italiana del art. 24 Reglamento 44/2001 es clarísima: “Tale norma non è
applicabile se la comparizione avviene per eccepire l’incompetenza o se esiste un altro giudice
esclusivamente competente ai sensi dell’articolo 22”, al igual que la versión en lengua inglesa:
“This rule shall not apply where appearance was entered to contest the jurisdiction, or where
another court has exclusive jurisdiction by virtue of article 22”. En otras palabras: las versiones
lingüísticas que diferían de la versión francesa o española, —como la versión italiana o la
inglesa—, han sido convenientemente “alteradas” en el art. 24 Reglamento 44/2001, para que
todas encajen con el sentido y las palabras de la versión francesa y española.
