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... fuera, la gente, entre las calles grita; padece, odia, se empuja, se desea y se excita, cree en la Gloria y en la ley escrita ...
César González Ruano Garrastazu de la Sota (Madrid, 1903 ‐1965) Me gustan estas tardes , de Aún (1924‐1934)
SUMARIO
PRESENTACIÓN Y OBJETIVOS DE LA UNIDAD
DESARROLLO DE LA UNIDAD
- Poderes de creación normativa y normas creadas
1.1. Ley y superley 1.2. Costumbres 1.3. Principios generales del Derecho 1.4. Jurisprudencia y doctrina de los Tribunales
- El Derecho como plenitud hermética
- Clasificación de las normas jurídicas
3.1. Norma suprema y normas derivadas 3.2. Normas válidas e inválidas 3.3. Normas imperativas y dispositivas 3.4. Normas comunes y especiales 3.5. Normas pluscuamperfectas, perfectas, menos que perfectas e imperfectas
- Los criterios de ordenación de las normas jurídicas
4.1. Criterio de jerarquía
UNIDAD DIDÁCTICA
LAS NORMAS
JURÍDICAS
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
4.2. Criterio de especialidad 4.3. Criterio de temporalidad 4.4. Criterio de competencia 4.5. Criterio de integración
- Las normas jurídicas en el tiempo y en el espacio. La reforma de las normas jurídicas
CONCEPTOS BÁSICOS A RETENER
ACTIVIDADES DE REPASO
EJERCICIOS VOLUNTARIOS
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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L.E. de la Villa Gil Las normas jurídicas
DESARROLLO DE LA UNIDAD
1. PODERES DE CREACIÓN NORMATIVA Y NORMAS CREADAS
- Cuando se trata de las normas jurídicas es necesario advertir dos cuestiones igualmente necesarias; la primera referida al origen de las normas, al «creador» de las normas, si así quiere decirse; y la segunda relativa a la forma que acompaña su aparición en el mundo del Derecho positivo, pues la experiencia permite percibir que esas normas jurídicas se recubren de diversos ropajes que las diversifican y que obligan a separarlas y a clasificarlas. Desde luego quedarán fuera de contemplación todas aquellas normas tenidas en cuenta por los teóricos del Derecho, al lado de sus fuentes, esas que el filósofo, jurista y politólogo italiano Norberto Bobbio (1909-2004) –que se definía a sí mismo como «un hombre de la duda»– clasifica en prescripciones con sujeto activo universal (¡vete a tocar el zapato a la señora sentada bajo la sombrilla verde!, ordenan los demás niños al perdedor), prescripciones con sujeto activo individual (¡lávate las manos antes de sentarte a la mesa!, el padre al hijo), con sujeto pasivo universal (¡todos los asistentes al baile deberán venir disfrazados!, el organizador a los invitados), prescripciones con sujeto pasivo individual (¡lleve las maletas al coche!, el cliente al botones), prescripciones que tienen por objeto una acción tipo (¡de ahora en adelante dejará usted de fumar!, el médico al enfermo), prescripciones que tienen por objeto una acción concreta (¡cierre esa puerta!, el ama de casa a la empleada del hogar), etc. Con ese alcance, casi todo lo que ocurre en la vida individual, familiar y social es una norma, pero no es ese el sentido que interesa desde la perspectiva del Derecho.
- Según la célebre nomenclatura del maestro español de civilistas Federico de Castro (1903- 1983), el creador de las normas jurídicas que se incorporan al ordenamiento positivo debe ser denominado «poder o fuerza social con facultad normativa creadora», no habiendo mejor modo de referirse a las normas que emanan de esa capacidad que denominándolas «normas creadas». Solo con referencia a las leyes, a las costumbres y a los principios generales del Derecho, se advierte de inmediato que no todas esas normas han sido creadas por el mismo poder o fuerza social, lo que obliga a reconocer la existencia de diversos poderes o fuerzas sociales investidos de la función de crear normas jurídicas. Las leyes son las normas creadas por los órganos del Estado dotados de la facultad suficiente para ello, mientras que las costumbres son las normas creadas por el pueblo, a través de la reiteración en el tiempo de prácticas o usos iguales. Por su parte, los principios generales del Derecho nacen de la acción de todas las fuerzas políticas y sociales que contribuyen a crear el ordenamiento jurídico en su conjunto o, mejor todavía, los ordenamientos jurídicos sucesivos que, históricamente, es dable identificar en un país determinado, pues en tanto las leyes y las costumbres son normas necesariamente temporales, los principios generales del Derecho se caracterizan por la atemporalidad.
- Se dice que las normas, para serlo, han de ser generales y abstractas. La generalidad normativa, que se opone a la individualidad normativa, significa que la norma no tiene como destinatario a una persona en concreto sino a categorías de personas más o menos amplias (ciudadanos, propietarios, trabajadores, contribuyentes, comerciantes, delincuentes, etc.). A su vez, la abstracción normativa, que se opone a singularidad normativa, significa que la norma no regula una actuación particular sino una
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L.E. de la Villa Gil Las normas jurídicas
Cortes aprueban (31 de octubre de 1978), el pueblo español ratifica por referéndum (6 de diciembre de 1978), el rey sanciona y promulga (27 de diciembre de 1978) y el boletín oficial del Estado publica (29 de diciembre de 1978) la Constitución.
En su parte articulada, el artículo 9 dispone que ... los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico , fórmula sintética que corresponde a lo que Ihering (1818-1892) denominó la «fuerza vinculante bilateral» y que, cuando menos, significa: 1.º que la Constitución forma parte del ordenamiento jurídico; 2.º que la Constitución es la cúspide del ordenamiento jurídico, el cual se divide en Constitución y resto del ordenamiento jurídico; 3.º que ninguna actuación legislativa, gubernamental o judicial de los poderes públicos, ni ninguna actuación de los ciudadanos, será válida si no respeta la Constitución. Hacia el pasado, la Constitución deroga no solo las leyes que expresamente anula sino también todas las demás, cualesquiera fuesen, incompatibles con sus preceptos.
Además, los artículos 87 y 166 a 169 de la Constitución establecen un procedimiento especial y solemne para la posible reforma parcial o total de la misma, muy difícil de hacer, dicho en términos coloquiales, porque requiere un amplio consenso entre las fuerzas políticas y sociales. Es, pues, un procedimiento «agravado» de reforma, no exigible en la de ninguna otra norma, que la adscribe a las bautizadas como Constituciones rígidas por el historiador y político irlandés James Bryce (1838- 1922). Esa rigidez explica, aunque no justifica, por qué no se han acometido hasta ahora reformas necesarias del texto constitucional, por ejemplo la de corregir la preferencia del varón a la mujer, dentro del mismo grado, para la sucesión a la Corona, una flagrante e injustificada violación del principio de igualdad por razón de sexo que el artículo 14 de la propia Constitución quiere consagrar.
- Hablando ya de las leyes o de disposiciones generales del Estado, se entiende por tales tanto las que dicta o acepta el poder legislativo (Leyes con mayúscula) como las que dicta el poder ejecutivo (reglamentos para el desarrollo de las Leyes). Las primeras están investidas de una autoridad reforzada, que se conoce como «fuerza o rango de ley» y significa superioridad jerárquica sobre las demás disposiciones estatales y expansividad ilimitada o posibilidad de regular cualquier tipo de materia o relaciones jurídicas. Los segundos carecen de esa autoridad y no pueden regular las materias que la Constitución encomienda a las Leyes, lo que se conoce como «reserva de ley»; un terreno normativo acotado en el que los reglamentos no pueden entrar.
La cuestión es compleja y ha de ser tratada inexcusablemente a la vista de algún ordenamiento positivo, el español en este caso. Siquiera esquemáticamente debe saberse entonces que la Constitución de 1978 distingue entre Leyes parlamentarias y disposiciones del Gobierno con fuerza de Ley, todas ellas con el mismo rango jerárquico o la misma fuerza de ley. Las Leyes parlamentarias se clasifican en orgánicas u ordinarias. Las Leyes Orgánicas son, según el artículo 81.1 de la Constitución, las que regulan los derechos fundamentales y las libertades públicas, las que aprueban los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y cualesquiera otras previstas en la Constitución (por ejemplo, para regular las bases de la organización militar, la institución del Defensor del Pueblo, la iniciativa popular en la presentación de proposiciones de ley, la composición, organización y funciones del Tribunal de Cuentas, etc.). La aprobación, modificación o derogación de estas Leyes Orgánicas exige la mayoría absoluta del Congreso (art. 81.2 de la Constitución), es decir el voto favorable de la mitad más uno de los diputados que componen la cámara. Todas las demás Leyes parlamentarias son Leyes ordinarias, pueden regular cualquier materia, salvo las que necesitan Ley Orgánica, y solo requieren para su aprobación la mayoría simple de los diputados, o sea, más votos a favor que en contra cualquiera que sea el número de las abstenciones.
Ejemplos de Leyes Orgánicas , además de las antes citadas, son la Ley del Tribunal Constitucional (1979), la Ley del Poder Judicial (1985), la Ley de Libertad Sindical (1985), el Código Penal (1995), etc. Ejemplos de Leyes Ordinarias son la Ley General de sanidad (1986), la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común (1992), la Ley de Enjuiciamiento Civil (2000), la Ley General tributaria (2003) …
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
Las disposiciones gubernamentales con fuerza de ley revisten la forma de Reales Decretos- legislativos o de Reales Decretos-leyes. Los Reales Decretos-legislativos, que no pueden regular las materias reservadas a las Leyes Orgánicas, admiten dos modalidades, la de textos articulados y la de textos refundidos (arts. 82 a 85 de la Constitución). En los textos articulados, el Parlamento aprueba una Ley de Bases y faculta al Gobierno para su articulación posterior, habiendo de respetar los principios y criterios que la Ley de Bases contiene. En los textos refundidos, el Parlamento habilita al Gobierno mediante Ley ordinaria para fundir disposiciones legales precedentes, con los preceptos contenidos en la ley de delegación. Por su parte, los Reales Decretos-leyes son disposiciones del Gobierno que solo pueden dictarse en casos de extraordinaria y urgente necesidad y que, posteriormente, requieren la convalidación del Congreso de los Diputados (art. 86 de la Constitución). En ningún caso estas disposiciones excepcionales pueden afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al derecho electoral general.
Ejemplo de Texto articulado es el de Tráfico, Circulación de Vehículos a motor y seguridad vial (1990). Y ejemplos de Textos refundidos son el Código Civil (1889), la Ley de Sociedades Anónimas (1989), la Ley del Estatuto de los Trabajadores (1995), la Ley del Suelo (2007) … Ejemplos de Real Decreto-ley son los que regulan la huelga (1977) o las medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y protección del desempleo (2009). Con cierta frecuencia se cuestiona si algún Real Decreto-ley no respeta las exigencias de extraordinaria y urgente necesidad, sino que supone un intento de burlar, por parte del Gobierno, el muy exigente trámite parlamentario. Un buen ejemplo brinda el Real Decreto-ley 13/2005, por el que se favorece el reintegro de los bienes expoliados a los sindicatos de clase con motivo de la guerra civil, el cual ha sido impugnado por el Partido Popular ante el Tribunal Constitucional –entendiendo que no se acreditaba urgente necesidad, por lo que debería haberse tramitado como Ley parlamentaria–, estando pendiente de sentencia.
En cuanto a los reglamentos, la Constitución Española atribuye al Gobierno la potestad reglamentaria ejercitada de acuerdo con la Constitución y las Leyes (art. 97). Los Reglamentos pueden adoptar dos formas, la de Reales Decretos y la de Órdenes de los Ministros que forman el Gobierno o de las Comisiones Delegadas que puedan constituirse por ellos. A tenor del artículo 23 de la Ley 50/1997, del Gobierno, los reglamentos no pueden regular materias reservadas a las leyes ni infringir las normas que tengan ese rango. Tampoco pueden tipificar delitos, faltas o infracciones administrativas, establecer penas o sanciones, ni tributos, cánones u otras cargas o prestaciones personales o patrimoniales de carácter público. Ejemplos de reglamentos con forma de Real Decreto son los que regulan la oficina de patentes y marcas (1997), el estatuto general de la abogacía (2001), los tiempos de conducción y descanso y uso del tacógrafo en el transporte por carretera (2007) … Ejemplos de reglamentos con forma de Orden ministerial son los que regulan el modelo de recibo individual de salarios (1994), los registros mercantiles insulares (1996), la composición del número de identificación fiscal de las personas jurídicas (2008) …
Toda esa pluralidad de normas estatales, se recoge en el gráfico siguiente, en el que se aprecia que las disposiciones con fuerza de ley se encuentran al mismo nivel, situándose por debajo del mismo las disposiciones reglamentarias.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
La proliferación normativa y su distribución en tres niveles (supraestatal, estatal e infraestatal) dificulta el cabal conocimiento del ordenamiento jurídico, inasequible desde luego a cualquier persona que no cuente con una especialización técnica, lo que debería relativizar la obligación legal de conocer la ley sin excusa de su cumplimiento (art. 6.1 del Código Civil, e infra , VIII, 1.1). Las cosas son difíciles en cualquier ciencia y el Derecho no es una excepción. Pero en cambio podrían evitarse las torpezas y descuidos en los que incurre día tras día el legislador, causa evitable de que la legislación sea innecesariamente desequilibrada, incontrolada, inconsistente, vacilante y esotérica en dosis que superan lo razonable. Incluso los propósitos explícitos de simplificación suelen ser papel mojado.
1.2. COSTUMBRES
- Durante muchos siglos las relaciones jurídicas se regulaban por las costumbres de los pueblos, o sea, por el uso repetido de determinados usos que nacían de la iniciativa de los jefes de los grupos, o de estos, o de la imaginación de alguno de sus miembros, de ... arreglos prácticos de las personas interesadas, aprobadas por la opinión de los vecinos … de acuerdo con las concepciones populares de la justicia , en palabras del jurista originariamente ruso Vinogradoff (1854-1925). Las normas escritas tardaron en aparecer ( supra I.2) y eran excepcionales, de modo que los conflictos de intereses se resolvían a través de criterios sociales que se repetían luego si eran convenientes. A medida que las normas escritas proliferaron, las costumbres hubieron de convivir con ellas, estableciéndose por tanto una doble fuente de determinación de los derechos y los deberes, lo que a su vez obligó a establecer una jerarquía para la aplicación preferente de unas sobre otras: cuando la fuerza del rey era mayor que la de los nobles, solía prevalecer la ley y viceversa, e igual ocurría cuando la burguesía liberal se impuso a las fuerzas conservadoras. Con mucha frecuencia el contenido de las costumbres pasó a las leyes, perdiendo entonces su significado de fuentes autónomas del Derecho; por ejemplo, el uso social de que el comprador diera algo al vendedor para atribuir seriedad al pacto, es el origen de las figuras legales de las arras o señales.
- En el ordenamiento español la costumbre está reconocida como norma e incluso como fuente del Derecho objetivo, aunque subordinada a la ley (art. 1.1 del Código Civil). En todo caso, para que la costumbre se considere norma jurídica ha de cumplir tres requisitos: no contrariar a la moral ni al orden público, resultar probada y ser de ámbito local. La exigencia de moralidad desautoriza los usos sociales, por muy asentados que puedan estar, incompatibles con el bienestar de los ciudadanos, por ejemplo aquella costumbre medieval de no pagar impuestos a partir de cierta riqueza. La exigencia de respetar el orden público significa que no es admisible costumbre alguna contra el orden consti- tucional.
La prueba de la costumbre –no exigible si las partes están conformes sobre su existencia y contenido y sus normas no afectan al orden público, art. 28.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000– obedece a la no presunción de las mismas, pues han de ser acreditadas caso a caso y vez a vez ante el órgano judicial; probar la costumbre se compone de dos esfuerzos, el de acreditar que la costumbre existe y el de acreditar que no hay ley aplicable al caso. Para la primera tarea son útiles las recopilaciones de costumbres o de usos (por ejemplo las que han llevado a cabo las Cámaras de Comercio o el Consejo Superior Bancario), insuficientes para trocar la naturaleza no escrita de la costumbre. El requisito del localismo, finalmente, se exige en los preceptos legales que establecen su aplicación en casos determinados, en aquellos que la costumbre o el uso quedan indistintamente referidos a «la tierra», «al pueblo», «al lugar» «a la localidad», «al país» o a la «plaza», etc. Por ejemplo el artículo 570 del Código Civil ordena que las servidumbre de paso para ganado, conocidas con los nombres de cañada, cordel, vereda u otro similar, así como las de abrevadero, descansadero y majada, se rijan por las ordenanzas y reglamentos del ramo y, en ausencia de estos, por el uso y costumbre del lugar.
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L.E. de la Villa Gil Las normas jurídicas
- Solo son admisibles las costumbres en defecto de ley, precisamente para suplir su falta aportando una regulación del supuesto de hecho. No son en cambio aceptables las costumbres contra la ley ni tampoco las costumbres para interpretar la ley, o los actos amparados en esta, con la excepción que recoge el artículo 1287 del Código Civil. Sería el caso de que comprador y vendedor redactaran un documento en el que figurase el precio de la cosa vendida y las características de esta, pero no la fecha del pago tras la entrega. Quizá alguna costumbre del lugar en el que se celebró el contrato sirviera entonces para determinar ese extremo a conformidad de los contratantes. La costumbre tiene autonomía por sí misma aunque no remita a ella la ley. No obstante, en numerosas ocasiones la ley remite a la costumbre para su aplicación, fijándole incluso una regulación legal subsidiaria. Así por ejemplo, el artículo 591 del Código Civil prohíbe plantar árboles cerca de una heredad ajena, a no ser que se respete la distancia que autoricen las ordenanzas municipales o la costumbre del lugar. Si no hubiera ni unas ni otra, la ley fija en 2 metros la distancia respecto de la línea divisoria de las heredades, para los árboles altos, y en 50 centímetros para los arbustos y los árboles bajos.
A la costumbre se equiparan los llamados «usos jurídicos», siempre que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad, pues en caso contrario carecen del valor de norma jurídica. En realidad esta expresión es muy imprecisa, pues si costumbre y uso es la misma cosa, y la costumbre es norma jurídica, también lo será el uso, de modo que el uso es necesariamente un uso jurídico, salvo que se trate de un mero hábito social. La doctrina se aplica en destacar la función de los «usos de los negocios» que cuando tienen relevancia jurídica son usos jurídicos y se caracterizan por su aplicación general a todo tipo de negocios jurídicos, unas veces con valor predominantemente normativo (art. 1258 del Código Civil) y otras con valor predominantemente interpretativo (art. 1287 del Código Civil). Los usos de comercio, en el Código de Comercio, no son únicamente usos de hecho reiterados sino usos esencialmente jurídicos en calidad de usos de los negocios o del tráfico mercantil. En cuanto uso jurídico o uso de los negocios, esta norma se desprende de su carácter localista, de modo que el mercantilista español Rodrigo Uría (1906-2001) admite junto al uso de plaza para una determinada actividad mercantil, los usos comunes a todo género de comercio, los usos generales para toda España e incluso los usos internacionales.
- Tratando de la costumbre hay que distinguir su significado como norma y su importancia efectiva como fuente del Derecho. El significado es el mismo de siempre, una norma nacida del espíritu del pueblo, en la expresión del gran jurista alemán Von Savigny (1779-1861), espontánea y fresca frente al artificio de la legislación escrita, por lo que no podrá desaparecer cualquiera sea la evolución del ordenamiento positivo. Por el contrario, la importancia práctica de la costumbre para regular los conflictos de intereses es poco relevante en la actualidad, puesto que las leyes son numerosas y contienen reglas cada vez más prolijas, hasta regularlo prácticamente todo. Dicho esto, la costumbre opera como norma reguladora tanto en el Derecho privado como en el público, pues cualquier parcela de la realidad social puede ser objeto de su aplicación, incluso en el ámbito penal.
En el Derecho Administrativo se impone la distinción entre las costumbres o tradiciones locales (por ejemplo en las comunidades de pastos, de leñas o en los montes vecinales en mano común) y los precedentes administrativos. Las diferencias son múltiples pues las costumbres son normas y provienen del uso continuado por una colectividad social, mientras que los precedentes son actos y proceden de decisiones, en su caso únicas, de órganos administrativos. De ahí que el mismo órgano que dio lugar al precedente pueda modificarlo, con la sola exigencia de explicar o motivar las causas del cambio de criterio. El jurista alemán Ulrich Klug (1913-1993) da cuenta de un curioso conflicto con la Iglesia, debido a que el municipio tocaba las campanas para anunciar la defunción de los vecinos; el tribunal desechó el argumento de la autonomía eclesiástica porque el municipio seguía una costumbre practicada durante decenios. En el Derecho del Trabajo la costumbre, además de local, ha de ser profesional o de oficio, lo que quiere decir que no es admisible una costumbre para los trabajadores manuales o intelectuales y sí, en cambio, para los vendimiadores de Valdepeñas o para los pastores de un valle pirenaico.
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L.E. de la Villa Gil Las normas jurídicas
El gráfico que sigue pretende plasmar la interacción que tiene lugar entre todo tipo de normas, incluyendo, junto a las jurídicas, las morales y religiosas ( supra , II), pero también las sociales y de mera cortesía.
1.3. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
- El concepto de los principios generales del Derecho es manifiestamente indeterminado y, por ello, indefinible. La doctrina los ha descrito con los más diversos términos: ideas fundamentales, criterios, enunciados, proposiciones, pensamientos directores, axiomas, apotegmas, formulaciones, juicios de valor, estándares obligacionales, entes de razón, imperativos de justicia, motores del ordenamiento jurídico, etc. Se les ha identificado, indistintamente, con preceptos del Derecho natural, con preceptos morales, con tradiciones históricas, con el espíritu del Derecho, lo que ha llevado a no saber qué son en efecto, lo que se complica todavía más por el hecho de que no todos los ordenamientos positivos los reconocen explícitamente, y menos como fuentes del Derecho. Pero otro es el caso del ordenamiento español, en el que los principios generales del Derecho son considerados normas en sentido estricto lo mismo que las leyes y las costumbres, y que se aplican por tanto, en defecto de unas y otras, para resolver conflictos de intereses enfrentados.
N ORMA MORAL
N ORMA JURÍDICA
N ORMA CORTÉS
N ORMA SOCIAL
N ORMA RELIGIOSA
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
Formalmente, los principios generales del Derecho se diferencian de las leyes en que no se formulan por escrito, ni están sujetos a las exigencias de entrada en vigor y derogación en fechas determinadas o determinables. Pero se asimilan a las leyes en que respecto de ellos no es exigible prueba de su existencia ya que, por hipótesis, se encuentran en la mente de los juristas y en particular de los jueces, quienes en otro caso no podrían cumplir su deber inexcusable de resolver los casos sometidos a su conocimiento; a lo más, se practicará una prueba externa destinada a acreditar que no hay costumbre aplicable, pues la existencia o inexistencia de ley es de obligado conocimiento por el órgano judicial. Comparados con las costumbres, los principios generales del Derecho se asemejan a ellas en la ausencia de escritura, pero se diferencian en que las costumbres sí han de ser probadas para que revistan el carácter de normas jurídicas.
- Frente a opiniones maximalistas que convierten los principios generales del Derecho en el Derecho en su conjunto, conviene adoptar una postura más moderada, ya que la mayor parte de los que podrían considerarse como tales han sido recogidos por las leyes en su más amplio sentido –in- cluyendo por tanto las declaraciones universales y supranacionales vinculantes– y por la jurispru- dencia. Dejando a un lado la cuestión teórica de decidir si en esos casos los principios generales del Derecho pierden su naturaleza propia para adquirir la naturaleza legal o jurisprudencial, lo que sí cabe afirmar es que, en esos supuestos, su alegación no tendrá por qué llevarse a cabo con omisión de las leyes o de las sentencias que los contienen y, al menos en el caso de las leyes, el valor de los mismos como norma quedará fuera de toda duda. También se puede afirmar sin polémica que la función de estos principios generales del Derecho es doble, por un lado integrar las lagunas del Derecho en defecto de ley y de costumbre y, por otro, servir para la interpretación de las propias leyes; más discutible, si no quiere caerse en un círculo infernal, es la tercera función que se les asigna, como «inspiradores» del Derecho, pues los principios generales se obtienen a través de procesos de síntesis del Derecho positivo, lo que significa que se encuentran implícitos en el ordenamiento legal, infiriéndose de un bloque de normas o del ordenamiento como totalidad. Por esa razón, es inaceptable un principio general del Derecho opuesto el orden constitucional u orden público.
El más afamado jurista español del Derecho público, García de Enterría (1923), delimita insuperablemente los principios generales del Derecho cuando escribe que no son nada misteriosos sino la idea central de una institución positiva desenvolviéndose en la vida de esta y presidiendo todo su funcionamiento. Razonar en Derecho, añade, interpretar las normas o los actos jurídicos, aplicar el Derecho no es más que operar con esos principios, alrededor de los cuales se ordena todo el particularismo de las reglas y de los actos concretos.
- Hay que evitar la confusión de los principios generales del Derecho con los que se denominan simplemente «principios jurídicos», tan numerosos como antojadizo sea el fraccionamiento del ordenamiento positivo ( infra , IV). Estos principios jurídicos no son normativos por sí mismos y cuando lo son es debido a que están acogidos en la letra de la ley, por ejemplo el principio de legalidad. De modo que si la ley no lo acoge y desarrolla, el principio jurídico no será norma jurídica, a diferencia del principio general del Derecho; mientras que si la ley lo acoge y desarrolla, será norma jurídica indiscutible, pero con la naturaleza de ley y no de principio jurídico.
1.4. JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA DE LOS TRIBUNALES
- Excede del estudio de la jurisprudencia el análisis de la función de los jueces en el Estado de Derecho, cuestión controvertida que se trata más adelante ( infra , IX, 2). Dos son las posiciones enfrentadas, una que confía al juez la función de interpretar las leyes y otra que le encomienda la función de hacer el Derecho. Esta segunda opinión es rigurosamente minoritaria en la doctrina española, aunque cuenta con valedores decididos como el romanista Álvaro D'Ors (1915-2004), quien define el Derecho como … aquello que aprueban los jueces , coincidiendo con la tesis
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
para resolver casos posteriores análogos, aunque, por ejemplo, en el Reino Unido, el criterio de los tribunales superiores prevalece necesariamente sobre el de los inferiores, de modo que el expresado por la Cámara de los Lores, la máxima instancia judicial, es de obligado cumplimiento e inalterable incluso para la propia Cámara.
- Las sentencias de los Tribunales Constitucionales tampoco constituyen jurisprudencia puesto que normalmente son órganos que no forman parte del poder judicial, ni tampoco del legislativo ni del ejecutivo, por lo que se les ha denominado «cuarto poder», una institución, como dijera el jurista alemán Otto Bachof (1914-2006), que ha de resolver graves problemas políticos con metodología jurídica. También se opina que la creación de esos tribunales ha alterado el modelo jurídico continental, al permitir una vía inédita de creación del Derecho quebrando la competencia parla- mentaria. En los casos en los que no se conoce la institución del Tribunal Constitucional –por ejemplo en USA– es el Tribunal Supremo el que desempeña las funciones de control constitucional.
En el ordenamiento español el Tribunal Constitucional es, en efecto, un poder ajeno a los restantes poderes y, sobre todo, al poder judicial, y tiene encomendada la función de velar por el cumplimiento de la Constitución, interpretándola adecuadamente. En los términos literales del artículo 1 de su Ley Orgánica de 1979, es el intérprete supremo de la Constitución, sometido únicamente a esta y a su Ley reguladora, siendo además «único en su orden», con jurisdicción en todo el territorio nacional. Sus sentencias, dispone el artículo 164.1 de la Constitución de 1978, han de publicarse en el boletín oficial del Estado y tienen el valor de cosa juzgada a partir del día siguiente al de su publicación, sin que consiguientemente quepa contra ellas ningún recurso.
Estas sentencias pueden declarar la inconstitucionalidad de las leyes en su conjunto o de determinados preceptos (ejemplos constantes; la sentencia 236/07, declara inconstitucional el art. 9.3 de la Ley Orgánica 4/2000, por exigir la residencia a los extranjeros para tener el mismo derecho a la educación que los españoles) y las sentencias que no se limiten a la estimación subjetiva de un derecho, tienen plenos efectos frente a todos, o sea, eficacia general. También pueden sus sentencias anular parcial o totalmente los actos y reglamentos administrativos y las sentencias de los Juzgados y Tribunales, incluidas las del Tribunal Supremo, lo que origina más tensiones de las deseables, por ejemplo en el caso de un reconocimiento de paternidad célebre, al anular el Tribunal Constitucional la sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo y confirmar la de la Audiencia (sentencia del Tribunal Constitucional 7/94); o en el caso de la absolución por el Tribunal Constitucional de dos conocidos financieros de la jet-set , a los que la Sala Penal del Tribunal Supremo había condenado por el delito de estafa (sentencia del Tribunal Constitucional 29/08). Vista esa potestad anulatoria en manos del Tribunal Constitucional, las sentencias judiciales son normalmente muy respetuosas con su doctrina. Legalmente, además, el artículo 5. de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 obliga a los jueces y tribunales a interpretar la legislación conforme a los preceptos constitucionales, y conforme también a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.
2. EL DERECHO COMO PLENITUD HERMÉTICA
- Una de las más sobresalientes características del Derecho positivo, frente a otras ciencias, técnicas o artes, consiste en operar como una plenitud hermética que, necesariamente, ha de resolver todos los conflictos que la realidad social origina. Tal virtud se refleja en el artículo 1.7 del Código Civil, que impone a los jueces y tribunales el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido, es decir, aplicando las leyes, en su defecto las costumbres y, en defecto de estas, los principios generales del Derecho. De manera que si presentada una demanda ante un juez o tribunal cualesquiera no dictan estos resolución pretextando oscuridad, silencio o insuficiencia de las normas aplicables, o cualquier otro argumento exculpatorio,
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incurren en una conducta antijurídica y lesiva para el derecho constitucional de tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24.1 de la Constitución de 1978. En desarrollo de este precepto, el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 prohíbe a los jueces y tribunales obviar la resolución del conflicto bajo la alegación de defectos formales en la formulación de la pretensión, salvo que fueran de tal gravedad que resultaran insubsanables o, concedido el trámite de subsanación, no se subsanaran aquellos. Por ejemplo, una demanda en la que no se consigne el nombre del demandado o demandados, o el título de pedir, o cualquier otro dato que resulte esencial para la resolución del litigio, no puede ser archivada por el juez o tribunal sin conceder al demandante la posibilidad de corregir el defecto cometido dentro de un plazo determinado. Solamente si no se atiende esa posibilidad, la demanda podrá ser archivada sin trámite ulterior.
- Incluso deben los órganos judiciales, para el cumplimiento de su tarea indisculpable de resolver los casos que les correspondan, utilizar la analogía (art. 4.1 del Código Civil), lo que supone la aplicación de una ley no referida al supuesto de hecho que se resuelve, pero dictada para otro supuesto semejante con el que se aprecia «unidad de razón». Por ejemplo, si en un local está prohibido fumar, y así consta incluso en un cartel fijado en la pared, bajo la aplicación de la regla de la analogía legal habría de entenderse asimismo prohibida la utilización de botes de humo en el local, pues el motivo que impone la prohibición de fumar se debe a los efectos nocivos o molestos de ese peculiar vapor, motivo que concurre igualmente (unidad de razón) en el supuesto ejemplificado (para otros ejemplos, infra , IX, 3.1).
De tal modo que el Derecho no conoce «lagunas», aunque si puedan darse estas en las leyes. Sin embargo, el propio artículo 4 del Código Civil, en su apartado 2, excluye de la aplicación analógica las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal, lo que es muy razonable, como lo es también la exclusión de la analogía para restringir los derechos constitucionales. Particularmente la proscripción de la pauta analógica es consustancial a las leyes penales, respecto de las que rige estrictamente la regla de la tipicidad, que se formula como ningún delito y ninguna pena sin ley previa, salvo cuando la ley haga invocación expresa de aquella, como ocurre con el art. 72 del Código Penal para la imposición de ciertas modalidades de penas. De otro lado, la prohibición o limitación de la analogía no opera siempre en los ordenamientos sancionadores o disciplinarios distintos del estrictamente penal, de lo que ilustra un ejemplo seguramente ficticio pero tan inefable que el lector no debe desconocer. Es la historieta del marido burlado que, siglos atrás, se propuso castigar a su esposa en consonancia con su frivolidad, a cuyo efecto procedió a raparle mientras dormía su blondo cabello. Fuera de sí la mujer, al mirarse en el espejo, acudió al pretor demandando castigo para una conducta tan cruel. El pretor fracasaba al repasar códigos, buscar costumbres y rememorar principios jurídicos y no hallaba solución para un hecho no regulado. Sin embargo, había que reparar adecuadamente la desproporcionada afrenta y con esta actitud, piensa que te piensa, el pretor resolvió analógicamente e impuso al marido una multa por ejercicio ilegal del oficio de peluquero.
El gráfico que sigue recoge no solo las fuentes del Derecho legalmente reconocidas (la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho), sino la analogía, aunque tratándose de una analogía de la ley ( analogía legis ) y no de una analogía del Derecho ( analogía iuris ), podría entenderse que la mención a la analogía está implícita en la ley misma. De otro lado, el gráfico concede un lugar diferenciado a la jurisprudencia, pues no teniendo la consideración de fuente del Derecho en sentido estricto, opera como el instrumento integrador de todas las que sí lo son.
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criterio antes cronológico devino en axiológico, rebajándose las normas antes primarias a la condición de secundarias. Para Hart, quizá la referencia más prestigiada hoy en el amplio campo de la filosofía del Derecho, la clave se halla en combinar los criterios cronológico y axiológico y, sobre todo, en eliminar un defecto de partida, cual el de considerar que las normas son siempre mandatos de conducta bajo amenaza de sanción. Porque hay normas que, al lado de aquellas, confieren potestades jurídicas para dictar leyes o resolver litigios (potestades públicas) y otras, también al lado de las arquetípicas, que permiten crear o modificar relaciones jurídicas (potestades privadas), siendo así que solo si se cae en el absurdo se puede pensar que en estos tipos de normas se está en presencia de mandatos respaldados por amenazas de sanciones. Es decir, que aunque cronológicamente las normas clásicas (mandatos bajo amenaza de sanción) son las primarias, las más importantes axiológicamente son las secundarias, porque estas son las normas que pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas reglas del tipo primario, extinguir o modificar preceptos anteriores o determinar de diversas maneras sus efectos, controlando su aplicación.
3.2. NORMAS VÁLIDAS E INVÁLIDAS
- Una norma es válida cuando procede o se apoya en otra norma válida, en una cadena que empieza en la inferior y llega a la más alta, la norma suprema, o norma de normas en la nomenclatura de Kelsen. En el sentido lógico-jurídico, solo la Constitución, como «norma supuesta», confiere validez a las normas que forman el ordenamiento jurídico. En el sentido jurídico-positivo, de «norma puesta», ninguna norma jurídica puede ser válida si contraría los preceptos constitucionales. Eso cuenta para las Leyes parlamentarias, para las disposiciones del ejecutivo con fuerza de ley y para los reglamentos gubernamentales, los cuales, además de respetar los preceptos constitucionales, han de respetar los preceptos dotados de fuerza de ley. Es exactamente lo que preceptúa el artículo 2.1 del Código Civil cuando niega validez a las «disposiciones» que contradigan otras de rango superior. De ese modo son inválidas todas las normas, legales o no, contrarias a la Constitución y los reglamentos opuestos a las Leyes; y también son inválidas las costumbres contrarias a las leyes.
La invalidez requiere siempre un trámite formal de naturaleza declarativa, pues aunque la nulidad de la norma nace por imperio de la ley, al infringirse una norma superior, y no de la declaración judicial, es esa declaración la que deshace la apariencia de validez de la norma. La declaración de nulidad de las disposiciones legales con fuerza de ley es una competencia exclusiva del Tribunal Constitucional y la declaración de nulidad de las disposiciones reglamentarias, por su disconformidad con las de rango de ley, es una competencia de los juzgados y tribunales, particularmente del orden jurisdiccional contencioso-administrativo; la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2003, por ejemplo, suprime el último inciso del artículo 11.1 del Real Decreto 138/2000, aprobatorio del reglamento de la inspección de trabajo, que obligaba a los inspectores a abstenerse de conocer de los asuntos en los que concurriera interés para la asociación o sindicato en los que pudieran estar afiliados.
- Cosa distinta a la declaración de invalidez de las normas es su inaplicación, competencia esta que puede ejercer cualquier juzgado o tribunal de justicia. El artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 dispone que los jueces y tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa.
También es cuestión diversa a la de la validez de la norma la de su eficacia, pues son compatibles los conceptos de norma válida y de norma ineficaz, lo que por otra parte ocurre a veces cuando las normas jurídicas no encuentran aplicación efectiva. Durante muchos años, por ejemplo, las empresas no han cumplido la norma válida de reservar un porcentaje de su plantilla a las personas con discapacidad, sin que se produjera ninguna sanción jurídica, y a partir de un determinado momento hubo que cambiar el contenido de ese deber legal para hacerlo eficaz, permitiendo su compensación en
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
dinero. Las normas inválidas no pueden ser eficaces, pero a veces producen efectos en tanto no se deshace su apariencia de validez, lo que entonces plantea difíciles problemas respecto del mante- nimiento de los efectos ya producidos. El ideal en términos jurídicos es la superposición de las normas válidas y eficaces, pues solo de ese modo sus mandatos transforman la realidad social y cumplen los fines propios del Derecho ( supra , I, 4.2).
3.3. NORMAS IMPERATIVAS Y DISPOSITIVAS
- La norma jurídica es de suyo, a diferencia de las normas morales o religiosas ( supra , I, 4.1 y II, 2 y 4), una norma coactiva, es decir, una norma imperativa. Porque dicta mandatos cuyo contenido ha de ser necesariamente respetado, sin posibilidad de alteración por los ciudadanos. Sin embargo, el Derecho positivo contiene también numerosas normas dispositivas, que son las que dejan márgenes para la autonomía de la voluntad de sus destinatarios ( infra , X, para la distinción entre heteronomía y autonomía).
- Las normas imperativas se manifiestan en todos los sectores del Derecho positivo, en algunos con mayor intensidad que en otros; lo que significa que mientras en algunos sectores apenas si se admiten las normas dispositivas, en otros son muy abundantes. Las normas penales son casi sin excepción normas legales y, a la vez, normas obligatorias de carácter prohibitivo. Es indiferente que los preceptos del Código Penal establezcan esas prohibiciones de manera indirecta, y en verdad el artículo 138 de aquel cuerpo legal no dice se prohíbe matar, sino «el que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años». Tampoco el artículo 237 del mismo Código dice se prohíbe robar, sino «son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde estas se encuentren o violencia o intimidación en las personas».
Las normas civiles son, en gran proporción, normas imperativas, pese a la impresión muy generalizada en contrario. Ejemplos de normas civiles imperativas son la que determina la condición de español de origen, la que establece la igualdad de derechos de los cónyuges, la que fija las causas de extinción de la patria potestad, la que exige licitud de objeto y de causa en el contrato, la que define el testamento ológrafo, la que establece en 30 años el plazo de prescripción de las acciones reales sobre bienes inmuebles … De normas mercantiles, la que obliga a los empresarios a llevar una contabilidad y la que no reputa mercantil la compraventa de efectos destinados al consumo del comprador … De normas administrativas, la que exige declaración de utilidad pública o interés social para la expropiación forzosa y la que obliga a los municipios a prestar servicios públicos indispen- sables … De normas laborales, la que prohíbe plantear conflicto colectivo durante la vigencia del convenio colectivo y la que exige constituir comités de empresa en los centros de trabajo de 50 o más trabajadores … De normas tributarias, la que impone el pago del IVA al profesional que factura sus servicios y la que fija los recargos por incumplimiento de los plazos tributarios … De normas procesales, la que determina la extensión y límites de cada orden jurisdiccional y la que enuncia los motivos por los que puede interponerse un recurso …
- Las normas dispositivas no lo son porque permitan alterar el mandato de las normas, sino porque el propio mandato deja espacios de actuación a sus destinatarios, lo que ocurre en todos los campos del Derecho y, así, son ejemplos de norma penal dispositiva la que deja a criterio del penado someterse o no a la realización de trabajos en beneficio de la comunidad y la que confía a la voluntad del condenado solicitar o no la cancelación de sus antecedentes penales …
Son ejemplos de normas civiles dispositivas la que concede al usufructuario la opción de aprovechar o no por sí mismo la cosa usufructuada y la que permite al fiador obligarse a menos o a lo mismo que el deudor principal … De normas mercantiles, la que permite al empresario constituir
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