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Un ejemplo de ius scriptum: os forais portugueses
Isabel Graes
Doctora en Derecho (Universidad de Lisboa) En el contexto del Plan Bolonia, en el que el estudio del Derecho parece mucho más dedicado a aspectos prácticos, el alumno de primer año tiene cierta dificultad para comprender la razón de la existencia de la disciplina de Historia del Derecho y de los temas que son estudiados en ella, excepto de aquellos más cercanos al siglo XX. Cuestiones y preocupaciones de antaño, ya superadas, qué utilidad pueden tener, pensarán. Sé que la mayoría de mis alumnos se debaten con estos pensamientos que no expresan directamente, pero rápidamente intento convencerlos de que el conocimiento de la evolución y construcción del Derecho son piezas básicas para la correcta comprensión de los aspectos vitales hoy vividos y para un correcto desempeño del camino que inician como juristas. El tema que me propongo presentar se refiere al análisis del Derecho otorgado y pactado, en particular, el Derecho foral. La materia es común a los programas de Historia del Derecho impartidos en España y Portugal. Mucho más que meros articulados más o menos extensos de derechos y deberes de pobladores para con un señor local o meros instrumentos reguladores del poder local, estos monumentos jurídicos son ejemplos concretos de autonomía local. Aunque me ciña al caso portugués, no puedo dejar de mencionar que las similitudes que existen entre los dos sistemas jurídicos, español y portugués, son numerosas y, en algunos casos, puede ser más de una vez utilizada en un reino la experiencia del otro. Separados políticamente dos veces, en 1143 y 1640, estos dos reinos vivían realidades muy próximas, lo que lleva a que en distintos momentos de mi exposición presente ejemplos que fácilmente podrían haber ocurrido en España. El tema de esta disertación es actual. Portugal siente, aun hoy, la importancia de las regiones, de la descentralización administrativa y, si durante el período del constitucionalismo monárquico del siglo XIX el peso de los municipios fue una pieza decisiva en la toma de decisiones de Gobierno, en virtud del caciquismo local, factor esencial en el camino del voto legislativo, fácilmente se aprecia que no vivimos tiempos tan distintos, donde los diferentes Estados sienten la necesidad de mantener su autonomía frente a una Europa que se pretende afirmar como unidad y donde las carencias son una constante. Sin embargo, no serán estas reflexiones las que nos proponemos llevar a cabo, sino que las dejaremos para otro lugar y momento. Hablaremos, pues, del Derecho foral, tema que ya fue exhaustivo y magistralmente trabajado por la doctrina portuguesa, entre otros, por maestros como José Artur Duarte Nogueira, Rui de Albuquerque o Martim de Albuquerque, mis maestros directos en la escuela fundada por estos últimos en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lisboa, y que siguieron los trabajos en esta área de figuras como Marcello Caetano, Torquato de Shaibu, Henrique Gama Barros o Teófilo Braga, entre otros muchos. Por esta razón, sólo podemos pretender hacer una presentación sucinta, que no canse a los presentes, y que revele la importancia que esta materia tuvo en la construcción del Derecho portugués. El razonamiento tomará como paradigma un enfoque analéptico. Observando el caso portugués, rápidamente citaremos la codificación y la legislación derivada que se promulgó
durante los dos últimos siglos de la mano de ministros como Passos Manuel, Costa Cabral, Martens Ferrão, Dias Ferreira Rodrigues Sampaio, Luciano de Castro, João Franco y Marcello Caetano, dando una atención especial a Mouzinho da Silveira, que ya en los primeros años del liberalismo del siglo XIX intentó restablecer el mapa administrativo portugués y el concepto de poder local adaptando los modelos ya francés ya inglés, y también el español, para el caso portugués. Cabe recordar que una de las primeras medidas adoptadas en el siglo XIX corresponde a la abolición de los derechos banales y la legislación foral como ejemplo de medidas excepcionales, al mismo tiempo que elimina los foros, el censo y toda la abundancia de prestaciones sobre bienes nacionales o procedentes de la Corona, impuestos por carta foral o por carta enfitéutica. El deseo subyacente sería, en teoría, alcanzar los principios de libertad e igualdad. No obstante, y aunque nos sintamos tentados a analizar este periodo cronológico, el problema que queremos analizar nos lleva hacia épocas más lejanas, los siglos XII-XIV, es decir, al tiempo de la formación de Portugal como reino. Liderado por Alfonso I o por Afonso Henriques, este joven reino antes condado, por un lado, trata de liberarse de los lazos de vasallaje que lo unen a Alfonso VI (sin embargo, no podemos olvidar que hasta la época contemporánea varios fueron los momentos y la manifestación expresa de una unión Ibérica), y, por otro, se debate con un problema interno que pretendía poner fin al hermanamiento y resolver la definición de las fronteras al sur con el reino taifa (musulmán). Si las fronteras naturales ayudan a crear y formar una defensa geo-estratégica, las fronteras humanas constituidas por nuevas zonas pobladas y organizadas explotadas administrativamente, sin duda, dificultaban la invasión. Las dificultades para construir un nuevo reino fueron sin duda numerosas. Por esta razón, no podemos dejar de mencionar que relacionado con este tema se encuentra la fragilidad del poder regio, dado que el monarca apenas se distinguía de sus pares, y siendo necesario recompensar a aquellos que le ayudaron en la reconquista del territorio, lo que impedía el aumento del patrimonio de la Corona. Políticamente, este fue el escenario que se vivía, al mismo tiempo que desde el punto de vista jurídico, el gobernante y el jurista se debatieron con un variado conjunto de fuentes del Derecho donde la ley, en cuanto que voluntad suprema del monarca, tal y como el Derecho romano había proclamado, intentó alcanzar poco a poco un lugar destacado ya que sería sinónimo de un poder regio centralizado y sólidamente establecido. No obstante, la aplicación de diversas fuentes de ius scriptum y siendo dominantes los elementos romano, germánico y cristiano, el Derecho en el periodo sub judice es esencialmente consuetudinario. Podemos decir que el derecho foral establece un vínculo entre la costumbre y los preceptos de la ley escrita, dado que proceden a su consagración o redacción. Las cartas forales se integran en un grupo más amplio del derecho escrito: las cartas de privilegio. No siempre la doctrina procedió a la distinción estricta entre las diferentes cartas de privilegio pues, a veces, identificó o se refirió a los diversos tipos existentes como derecho foral, sin atender a los aspectos formales y sustantivos que las distinguen, como así veremos. Hacemos hincapié en que esta no es la línea seguida en la actualidad. Desde luego entre las varias CARTAS DE PRIVILEGIO podemos destacar las letras de povoação (cartas pueblas) , documentos cuyo contenido es una rudimentaria y breve exposición, donde se mencionan las formas de asentamiento en la tierra, atrayendo mano de obra a los lugares afectados. Otros ejemplos que podemos citar se refieren a cartas de donación y las cartas de franquicia. Sin que se haya producido una ruptura entre las formas de las cartas indicadas de privilegio y las cartas de derecho foral, estas son más relevantes e incluso han sido una de las fuentes más importantes de la Derecho portuguesa. Rui de Albuquerque y Martim de Albuquerque definen, en sentido lato, las cartas de privilegio como " documentos que atribuyen prerrogativas, libertades, franquicias y exenciones de cualquier orden ".
como veremos, será un factor determinante en la aplicación de criterios de clasificación de las cartas forales. Hay que señalar que, una vez otorgada, la carta foral asume el carácter de un pacto que las dos partes (señor y vecinos) que deben cumplir lealmente, pudiendo los pueblos acudir en agravio a la Corona, siempre que los agentes de la autoridad violentasen los forais. Definido el vocablo y las materias que contemplan, importa proceder a su clasificación. A lo largo del tiempo, la doctrina adoptó diversos criterios, siendo más o menos exhaustivos. Una de las clasificaciones posibles, conduce a la diferencia entre forais regios y particulares , dependiendo de si eran concedidos por el monarca o por cualquier otra institución, tal como expusimos anteriormente. Podríamos enunciar otros parámetros de clasificación que atienden el modelo seguido, la complejidad de las instituciones concejiles y el grado de originalidad, en este último caso, dependiendo de si son originarios, ampliativos y confirmativos. De esta manera, en una misma localidad podrían hacer suceder a una carta foral otros diplomas que la ampliasen o confirmasen. Un tercer criterio de clasificación se refiere a los grupos sociales y a los magistrados existentes en la localidad de que se trate, que también podrían implicar la presencia o no de personal regio. Por esta razón, A. Herculano adoptar la clasificación de c oncejos rudimentarios, imperfectos, perfectos o completos. Sería un concejo rudimentario si hubo un magistrado del condado administrativo o fiscal propio (mayordomo o vicario), aunque no hubiera magistrado judicial como sucedía en los concejos imperfectos, y en los perfectos donde existía una magistratura colegiada con plena funciones jurisdiccionales (dos o más jueces, alvazis o alcaldes o elegidos por los vecinos del concejo) y la población estuviese dividida en dos grupos sociales distintos: caballeros-villanos y peones. Torquato de Shaibu identifica cómo rurales los concejos que son sólo peones; urbano , cuando hay peones y caballeros-villanos; y, por concejos de distrito, aquellos donde coexisten dos magistrados municipales (alvazis o alcaldes) y la población se compone de los dos grupos sociales ya mencionados. Espinosa Gomes da Silva aclara que esta clasificación presentada por Herculano y por Torquato de Sousa Soares analiza, en realidad, más los concejos que las cartas forales. Una vez constituida, los términos establecidos en la carta foral no pueden ser cambiados. Por lo tanto, se trata de un pacto inviolable por cualquiera de las partes. Estar en posesión de un foral, implica que la población tiene un conjunto de derechos y deberes que ni el rey puede alterar. Lo mismo se aplica en los cotos y honores. Por esta razón fueron designados los forais también como carta stabilitatis , carta firmitatis o firmitudinis. Porque los forais creaban ciertos privilegios, que en adelante tenían valor de ley. Estas cartas o documentos enviados por los señores locales a alguien en particular o una comunidad fueron de este modo adjetivadas. Algunos sectores de la doctrina son reacios a aplicarles el carácter de ley, ya que carecen de la generalidad que se le atribuye a ésta. Espinosa Gomes da Silva refuta la posibilidad sugerida por Herculano para incluir en el concepto carta foral la característica de ser una carta constitutiva de un municipio porque, explica, hay municipios que no cuentan con una carta o que sólo la reciben en época adelantada y porque hay cartas forales que no tienen ninguna organización administrativa subyacente.
Si observamos las distintas cartas forales que fueron concedidas, advertimos que, con el paso del tiempo y probablemente debido a las necesidades sentidas por los concejos, se aprecían los diferentes modelos que se aplicaron (como sucede con el fuero de Ávila, que fue seguido en muchas tierras portuguesas y que se acabaría transformando en el foral de Évora y el fuero de Salamanca). Su texto comienza a emerger en forma de un amplio articulado, con un alcance de ampliación de los modelos mencionados. Herculano, al estudiar los forales medievales, podría identificar un tipo de carta urbana que llaman Santarém y que habría sido establecido por D. Afonso Henriques, en 1179, habiendo sido concedido a las ciudades de Lisboa, Coimbra y Santarém. Detengámonos un poco más en estas cartas forales- modelo o forales-tipo. Presentan las cartas forales portugueses tres clases distintas, moldeados según los tipos de foral de Santarém, Salamanca y Ávila, y puede aparecer como una excepción la carta foral de Zamora. El foral de Santarém sirvió como modelo para los pueblos de Extremadura, Alentejo y el Algarve, mientras que la foral de Salamanca fue usado en la Beira central, Trás-os-Montes e Alto Minho, habiendo sido el foral de Ávila aplicado como modelo en las aldeas del Alentejo donde se fundiría con el foral de Santarém. En relación con la tenencia de la tierra, los forais que siguieron el modelo de Salamanca, recogían la posesión de un año, mantenidas las condiciones establecidas en la carta que instituye el concejo, lo que permite al poseedor vender el predio o el heredamiento , situación que no ocurrió en los que siguieron el modelo de Ávila, donde estaban eximidas de carga fiscal las tiendas, molinos y hornos de los moradores y fijaban un mínimo de fortuna personal que obligan al poseedor a tener caballo. A su vez, el foral-modelo de Santarém no regula la venta de los heredamientos ni revelaba sino a perpetuidad de la concesión para los hombres a quien son distribuidos y la sucesión para sus descendientes. Se indican también, aunque muy brevemente, algunas exenciones fiscales y la reserva de ciertos derechos para la Corona. Sólo en los forales que siguen el modelo de Santarem se fija la jugada , recayendo tal obligación en los peones. Siguiendo la lección de Herculano, la carta foral de Santarém se distingue por la presencia de alguaciles (en cualidad de jueces municipales) mientras que en Salamanca reciben el nombre de alcaldes , y en los de Évora o Ávila la magistratura es desempeñada sólo por jueces. El grado de inmunidad y de garantías políticas sirve también para distinguir estos tres tipos de cartas forales. Es decir, en caunto en el tipo de Santarém hay un sistema de subdelegación del alcalde en un alcalde menor salido de la Asamblea local, en el foral de Salamanca predomina el juez local en detrimento del merino real. En los forais de Santarém se establece que no haya vindicta personal, reservándose a los tribunales la administración de justicia. Finalmente, los tribunales del modelo de forais de Salamanca eran los que más privilegiaban las garantías personales y la propiedad. En las forais del tipo de Ávila, el alcalde era el gobernador militar, detentando además la jurisdicción regia y municipal, siendo, con todo, de menor importancia que los alcaldes de los modelos de Santarém y Salamanca en virtud de la existencia de las Órdenes militares allí presentes. En el modelo de Ávila prevaleció la Justicia electiva.
Los nuevos textos, ahora se llaman forais novos o manuelinos, contenían normas relativas a la administración, el Derecho civil, penal y al procedimiento, que eran legislación general, y apenas regularon las cargas y prestaciones debidos por los municipios al rey o a los señores. Perderán así el carácter de estatutos municipales y políticos para apenas mantener la naturaleza de escrituras de obligaciones enfitéuticas de los pueblos hacia la Corona. La carta foral de Lisboa (1500), que sería la primera carta foral reformada, presentaba las razones de la reforma fundándose en la alteración de la moneda, en su valor diverso y en lo obsoleto de la lengua latina en la que fue escrita. En la reforma había prevalecido la necesidad de un procedimiento administrativo para la buena fiscalización y recaudación de bienes por la Corona, que en adelante se convirtió exclusivos de la familia real. Con este cambio, los pueblos perdieron sus garantías locales, habiendo comenzado a consolidarse una línea centralizadora del poder. Después de la reforma, hablamos de cartas forales viejas, nuevas y novísimas, siendo las primeras las que habían sido originalmente concedidas; las segundas, los textos ahora revisados; y, en tercer lugar, las que aparecieron por primera vez después de la reforma manuelina. Estos textos estarían en vigor hasta el momento de la reforma de Mouzinho da Silveira (Decreto de 13 de agosto de 1832, complementado por la ley de 22 de junio de 1846) y que las cartas del 7 de marzo de 1810, 12 de marzo de 1811, 17 de octubre de 1812, procedentes de Río de Janeiro, y el Decreto de 3 de junio de 1822 consagrarán. Concedidas en el período medieval, las fuentes del derecho que hemos visto estuvieron en vigor hasta el siglo XIX, habiéndose mantenido en cada uno de los municipios como sinónimo de su antigüedad y su autonomía. Hoy en día son piezas impares de historicidad que cada concejo no duda en exhibir.
