La declaración del concurso, Apuntes de Derecho Procesal Civil

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IV LA DECLARACIÓN DE CONCURSO José Carlos GonzáLez VÁZQUEZ Profesor Titular de Derecho Mercantil Universidad Complutense de Madrid INTRODUCCIÓN PRESUPUESTOS DEL CONCURSO 1. aa Dn Presupuesto subjetivo Presupuesto objetivo Presupuesto formal: la solicitud de concurso La comunicación de negociaciones y sus efectos Otros «presupuestos» más controvertidos LA A DECI ARACIÓN JUDICIAL DEL CONCURSO 1. 2. Procedimiento y Auto de declaración La publicidad de la declaración CONCURSOS CONEXOS La declaración de concurso acreedores ante la situación de incapacidad de pago en que se encuentra su deudor común, de forma que se viene a sustituir el medio de tutela judicial «ordinario» —a través de la ejecución forzosa guiada por el principio prior in tempore potior in ¡ure— por otro «extraordinario» a través un procedimiento colectivo guiado por el principio de la paridad de trato entre dichos acreedores (par conditio creditorum). Se comprende, pues, fácilmente la trascendencia que tiene, para la correcta aplicación de dicho instrumento de tutela judicial de los acreedores, la adecuada definición legal de los presupuestos necesarios para que entre en juego, sustitu- yendo a las ejecuciones singulares, cuando éstas se demuestran insuficientes para dar cumplimiento a la finalidad común de ambos medios de tutela: la mejor satisfacción posible de los acreedores. Una delimitación poco afortunada de los mismos puede dar lugar a que el procedimiento se inicie en casos en los que resulta desproporcionado o, por el contrario, que entre en juego demasiado tarde para alcanzar con éxito los fines de la institución. Vemos, pues, como la materia de los «presupuestos» del con- curso enlaza con aspectos de política jurídica de singular importancia, como la relación que debe existir entre el concurso y otros institutos pre o paraconcur- sales, la existencia de uno o varios procedimientos (con distintos presupuestos cada uno, lógicamente) o su propia función o finalidad. Además de la concurrencia de los presupuestos, la declaración del concurso exige la puesta en marcha de un procedimiento judicial en el cual se compruebe tal concurrencia a fin de que su declaración —con los importantísimos efectos que comporta para los interesados— se realice con plena garantía de todos los intereses en juego y, a la vez, que los trámites procesales que implica el respeto de dichas garantías no afecte negativamente a su eficacia. Finalmente, el legislador se preocupa de forma muy especial por otorgar al Auto de declaración de concurso la máxima publicidad posible a fin de que la seguridad del tráfico jurídico no se vea afectada, y los terceros puedan conocer de forma accesible y rápida la situación concursal de cualquier sujeto. Il PRESUPUESTOS DEL CONCURSO Se denominan presupuestos del concurso a los hechos o circunstancias que deben concurrir de forma previa para que puede declararse formalmente a un sujeto en situación de concurso de acreedores. Dichos presupuestos son básicamente tres, respondiendo cada uno de ellos a una pregunta diferente: a) presupuesto subjetivo, que responde a la pregunta de quién puede ser declarado en concurso; b) presupuesto objetivo, que res- ponde a la pregunta de en qué situación económica-financiera debe encontrarse dicho sujeto para que pueda/deba ser declarado en concurso; c) presupuesto 234 Manual de Derecho concursal formal, que responde a la pregunta de quién puede/debe solicitar dicha decla- ración. Junto a estos tres presupuestos clásicos, se han propuesto de lege ferenda o, incluso, defendido de lege lata por algún sector de la doctrina y de la jurispru- dencia, la existencia de otros que, sin estar explícitamente mencionados por la legislación concursal, debían, a su juicio, también ser considerados como tales, atendiendo a la propia función o finalidad de la institución concursal: la plura- lidad de acreedores y la suficiencia de la masa para atender a los gastos del procedimiento. Por ello, también nos detendremos sobre ambas circunstancias y su relevancia en relación con la declaración del concurso o su subsistencia. 1. Presupuesto subjetivo El presupuesto subjetivo del concurso de acreedores no es otro que la per- sonalidad jurídica, es decir, la condición de persona del deudor, sea éste persona natural o jurídica, tal y como establece con absoluta claridad el artículo 1.1 del Texto Refundido de la Ley Concursal. Ello era consecuencia inevitable del principio de unidad por el que optó la Ley Concursal de 2003 y, en particular, de la llamada unidad de disciplina, de forma que se rompía con la tradición jurídica española desde la Baja Edad Media que había venido estableciendo diferentes procedimientos concursales en fun- ción de la condición de comerciante/empresario del deudor insolvente y que llegó hasta ese año, donde existían todavía la quiebra y la suspensión de pagos para los deudores empresarios, y la quita y espera y el concurso de acreedores para los deudores «civiles». Con ello se terminó, afortunadamente, con las inter- minables discusiones que se desarrollaron bajo el régimen anterior sobre algunos supuestos dudosos (pérdida de la condición de empresario, fundaciones- -empresa, profesionales liberales, empresarios del sector primario, Cajas de Ahorro, cooperativas, etc.). No obstante, el propio Texto Refundido de la Ley Concursal recoge dos excepciones a dicha regla general. Por un lado, un supuesto de una entidad que, a pesar de no tener personalidad jurídica, sí puede ser declarada en concurso de acreedores: la herencia que no haya sido aceptada pura y simplemente (art. 567 TRLO), es decir, la herencia yacente y la herencia aceptada a beneficio de inven- tario. En consonancia con esta excepción, el fallecimiento del concursado no es causa de conclusión del procedimiento, debiendo éste seguir como concurso de la herencia, manteniéndose ésta indivisa durante su tramitación (art. 571 TRLC). Ningún otro ente sin personalidad jurídica puede, por tanto, ser declarado en concurso, aunque el ordenamiento jurídico le conceda algún grado de per- sonificación a determinados efectos (como sucede con los fondos de inversión, 235 Manual de Derecho concursal caso, conforme a la doctrina jurisprudencial consolidada (cfr. SSTS 4.06.2000, 10.03.2001, 27.12.2011, 20.03.2013; RRDGRN 13.05.1992, 20.05.1992, 15.02.1999, 27.12.1999, 13.04.2000, 14.02.2001, 29.04.2011, 17.12.2012, 1.08.2016, 14.12.2016, 10.03.2017), se considera que la sociedad ostenta una «personalidad controlada», o «personalidad jurídica residual» o «latente» con- siderando que la cancelación registral no tiene carácter constitutivo y que su personalidad no se extingue hasta que se agoten todas las relaciones jurídicas preexistentes, debiendo, mientras tanto, responder de las obligaciones no extin- guidas, anteriores o sobrevenidas, pudiendo incluso realizar actos jurídicos o ser demandada en juicio, todo ello bajo la representación de sus liquidadores o últimos administradores (art. 400 LSC; SSAP Barcelona, Sección 15.*, 9,02,2012 y de 16.02.2015; STS 24.05.017 y RDGRN 10.03.2017) e, incluso, iniciar accio- nes frente a terceros (STS 8,11.2023, en relación a una sociedad cancelada tras conclusión de su concurso de acreedores). Hasta la reciente reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, no existían en nuestro ordenamiento jurídico pro- cedimientos especiales para las situaciones de insolvencia de los consumidores, de las personas físicas, de las empresas de reducida dimensión o de las grandes empresas en crisis o de empresas de determinados sectores económicos (salvo en el caso, con matices, de los procedimientos administrativos de resolución de las entidades del sector financiero). No obstante, la dimensión económica del deudor sí era tenida en cuenta por nuestro legislador para establecer algunas especialidades dentro del concurso de acreedores, sin que ello afectase al prin- cipio de unidad de disciplina. Por un lado, un cierto tamaño del deudor influye en algunas especialidades de poca entidad dentro de la tramitación del concurso. Así, por ejemplo, en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo y de suspensión o extinción colectivas de las relaciones laborales se prevé, cuando el deudor cuenta con 50 o más trabajadores, un período de con- sultas con los representantes de los trabajadores de 30 días naturales —frente a los 15 días para empresas con menos trabajadores—, y que se acompañe de un plan que contemple la incidencia de dichas medidas en la viabilidad futura de la empresa y del empleo (arts. 173.2 y 174.1 TRLC). Asimismo, en el caso de concursos ordinarios «de especial trascendencia» se preveía que el juez nom- brará, además del administrador concursal profesional «a un administrador con- cursal acreedor titular de créditos ordinarios o con privilegio general no garan- tizado de entre los que figuren en el primer tercio de mayor importe» (art. 27.2.3.2 LO), pudiendo designar a la representación legal de los trabajadores cuando el conjunto de los créditos laborales estuviera dentro del citado tercio, si bien esta diferencia estaba destinada a desaparecer en el momento en que se aprobase el esperado reglamento que desarrolle el estatuto de la administración concursal, que debía haberse aprobado en los 6 meses siguientes a la entrada en vigor de 237 La declaración de concurso la Ley 17/2014 (D.T. 2.2). No obstante, con la aprobación del Texto Refundido de la Ley Concursal se ha producido la derogación definitiva de dicha especia- lidad, a pesar de que no se haya aprobado todavía dicho desarrollo reglamen- tario, En conclusión, no existe un procedimiento especial para grandes empresas, a diferencia de cuanto acontece en otros ordenamientos de nuestro entorno jurí- dico. Por otro lado, se recogía un «procedimiento abreviado» para aquellos supuestos que no revestían especial complejidad de tramitación, atendiendo a una serie de circunstancias que se recogían en los derogados artículos 522 y 523 del Texto Refundido de la Ley Concursal. Dicho procedimiento abreviado con- llevaba una tramitación más rápida del concurso, reduciéndose determinados plazos. Sin embargo, la reciente reforma introducida por la Ley 16/2022, ha venido a romper ese principio de unidad de disciplina, vigente desde 2004, al introducir un nuevo Libro Tercero, completamente de nuevo cuño, donde se recoge un procedimiento especial para las microempresas (arts. 685 a 720 TRLC), que será aplicable a toda persona, natural o jurídica, que desarrolle una actividad empre- sarial o profesional y cumpla con los siguientes características: a) menos de 10 empleados a tiempo completo durante el año anterior; b) volumen de negocio inferior a 700.000 euros o pasivo inferior a 350.000 euros, según las cuentas anuales cerradas en el ejercicio anterior, derogando a su vez el citado procedi- miento abreviado. En coherencia con la implantación de este nuevo e independiente procedi- miento especial para microempresas, el art. 1.2 del Texto Refundido de la Ley Concursal establece que «los deudores incluidos en el ámbito de aplicación del Libro Tercero se sujetarán exclusivamente a las disposiciones de ese Libro», dejando claro, pues, que el régimen del concurso de acreedores (y, en su caso, al Derecho preconcursal previsto en el Libro Segundo), no se les aplicará salvo como régimen supletorio para colmar, en su caso, posibles lagunas, con las adaptaciones que resulten precisas para acomodarlo a los principios y reglas que presiden este procedimiento especial (art. 689 TRLC). Este procedimiento especial que, a semejanza del concurso, permite tanto la solución liquidatoria como la de continuidad de la actividad, no entró en vigor, sin embargo, hasta el 1 de enero de 2023 ya que su implantación exigía de un previo desarrollo reglamentario así como la implantación de una serie de herra- mientas informáticas, imprescindible para su correcto funcionamiento (sobre todo, la plataforma electrónica de liquidación de bienes y los formularios nor- malizados electrónicos a que se refieren las Disposiciones Adicionales 3.* y 4,2 de la Ley 16/2022). Hasta ese momento, en consecuencia, los «microempresa- rios» siguieron sometiéndose al procedimiento concursal previsto en el Libro Primero, si bien con ciertas especialidades que se recogían en la Disposiciones Transitorias 2.* y 3.2 de la Ley 16/2022. 238 La declaración de concurso que exterioricen dicha situación, identificándola con la impotencia de pago (Zahlungsunfáhigkeit). En consecuencia, la insolvencia no se identifica con el incumplimiento de las obligaciones, pues éste puede deberse a otras causas distintas de la incapa- cidad de pago. Igualmente, una persona puede ser insolvente aunque no haya incumplido ninguna de sus obligaciones, si no puede hacerlo de forma «regular» o normal, debiendo para ello, por ejemplo, liquidar apresuradamente sus bienes o enajenar parte del inmovilizado necesario para la continuación de su actividad económica (en este sentido, SAP Madrid, Sección 28.*, 18.11.2008). Tampoco se puede identificar dicho concepto con el mero desbalance, ya que una persona puede ser insolvente aunque su activo sea superior a su pasivo, por no tener ni ser capaz de obtener activo líquido o realizable en cantidad suficiente para atender sus obligaciones exigibles. Se parte de una concepción dinámica del patrimonio del deudor que tiene en consideración, en el supuesto habitual de que ejerza una actividad profesional o empresarial, su continuidad, lo que obliga a analizar su flujo de caja en relación con sus deudas a corto plazo, su financiación, sus expectativas de evolución, etc. No obstante, nos encontremos ante un concepto jurídico indeterminado que exige atender a las circunstancias concretas de cada caso, dada la dificultad de acuñar una definición legal cerrada o más estricta. Quizá por la dificultad inherente a la definición del presupuesto objetivo del concurso y del peligro que podría suponer para la seguridad del tráfico el even- tual abuso por parte de terceros de dicha indefinición, el legislador ha estable- cido un elenco tasado de hechos que deberá probar el acreedor solicitante para obtener la declaración de concurso de su deudor. Así, el art. 2.4 del Texto Refundido de la Ley Concursal establece que el acreedor debe fundar su solicitud en: «1.9 La existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insol- vencia del deudor, siempre que sea firme. 2.9) La existencia de un título por el cual se haya despachado mandamiento de ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres conocidos bastantes para el pago (sobre este hecho externo, cfr. AAP Madrid, 17.12.2010, AAP Barcelona 11.11.2014, AAP de Baleares de 27.04.2018, AAP León 11.12.2019). 3.9) La existencia de embargos por ejecuciones en curso que afecten de una manera general al patrimonio del deudor. 4.) El sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones del deudor (sobre este concepto, cfr. SAP Barcelona, Sección 15.*, 1.06.2011, AAP Baleares, Sección 5.?, 27.01.2010, AAP Álava, Sección 1.?, 15.02.2011). 5.2) El sobreseimiento generalizado en el pago de obligaciones tributarias exigi- bles durante los tres meses anteriores a la solicitud del concurso; el de las cuotas de 240 Manual de Derecho concursal la Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período, o el de los salarios e indemnizaciones a los trabajadores y demás retribu- ciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades, 6.) El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor», Por supuesto, estos hechos pueden ser alegados y probados por cualquier acreedor, sin que sea necesario que el hecho externo concreto que se alegue para acreditar la insolvencia se haya producido respecto a él en particular, De hecho, algunos de ellos no se producen respecto a ningún acreedor en particular y, sobre todo, la interpretación contraria, además de no tener base legal en que sustentarla, significaría una restricción de la legitimación activa contraria a la propia finalidad del instituto concursal, porque implicaría que carecerían de ella los acreedores cuyos créditos no estuvieran vencidos, impi- diendo la tutela de estos acreedores ante, por ejemplo, una liquidación apresu- rada y ruinosa de un deudor insolvente que, con ello, va pagando todos sus créditos vencidos. Por último, ello contradice derechamente la literalidad de los arts. 22.2 y 22.4 del Texto Refundido de la Ley Concursal que mencionan de forma expresa la posibilidad de que el crédito del acreedor instante no estuviera vencido (expresamente, declarando el concurso necesario a instancia de acree- dor con crédito no vencido, AJMER núm. 5 Madrid 11.01.2007). No obstante, hubiera sido conveniente, a nuestro juicio establecer una cláu- sula general que permitiera una cierta actualización jurisprudencial de dichos indicios o hechos externos de insolvencia a la propia evolución socioeconómica, a fin de evitar que se den situaciones en las que, existiendo insolvencia real, el procedimiento no pueda ser declarado sin la voluntad del deudor por el carácter cerrado de la lista recogida en el citado art. 2.4 del Texto Refundido de la Ley Concursal. En todo caso, este listado de hechos externos no desvirtúa el concepto legal de insolvencia, como se comprueba sin dificultad al analizar el papel que dichos hechos desempeñan en el proceso de declaración del concurso, En efecto, en el caso de que la solicitud del concurso la presente el propio deudor, éste no resulta vinculado por dicha lista cerrada, de forma que debe «fundarse en que se encuentra en estado de insolvencia» (art. 2.2 TRLC) por cualquier medio de prueba (sistema de numerus apertus). En caso de que la solicitud de concurso la presente un acreedor, éste deberá acreditar necesariamente uno de los «hechos de insolvencia» enumerados legalmente (sistema de numerus clausus), pero el presupuesto sigue siendo el mismo —la insolvencia entendida como incapaci- dad de pago—, por lo que el deudor podrá triunfar en la oposición a su decla- ración en concurso, no sólo acreditando que dicho hecho no se ha producido sino también probando por cualquier medio admitido en Derecho que, aunque 241 Manual de Derecho concursal Alemania en 1994, Bélgica en 1997 o Portugal en 1998) y que se observaba también en la definición del presupuesto objetivo que contenía el Anteproyecto de 1983, que lo definía como aquella situación que «lesione o amenace grave- mente el interés de los acreedores a la satisfacción normal y ordenada de sus créditos», o con el Borrador de 1995 que recogía un procedimiento preventivo específico —la suspensión de pagos— para situaciones previas a la insolvencia actual. No obstante, la Ley no definía el grado de «inminencia» que se exigía para poder instar el concurso con base en dicho presupuesto, ni tampoco la forma en que debía acreditarse o probarse dicha situación de insolvencia inminente, si bien la doctrina señalaba determinados indicios que podían ser reveladores de tal estado (disminución significativa de la cifra de negocios, pérdida de crédito en el tráfico, pérdidas graves que sitúen a la sociedad en causa de disolución, etc.). En todo caso, parece que debía existir una previsión contrastable de la evolución del negocio que abocase, con un alto grado de probabilidad, a una situación de insolvencia en un plazo relativamente corto de tiempo, si no se adoptaban medidas de carácter extraordinario. Esto no significaba, sin embargo, que el concurso de acreedores se convir- tiera por ello en un procedimiento preventivo destinado al saneamiento o rees- tructuración empresarial, ya que su finalidad seguía siendo siempre la denomi- nada como «solutoria» (la mejor satisfacción de los acreedores) y no, en cambio, la que podríamos denominar «sanatoria» (la reflotación y conservación de la empresa en crisis), Esta afirmación ha quedado refrendada, si cabe, con más claridad tras la reforma introducida por la Ley 16/2022, cuyo principal objetivo era transponer a nuestro ordenamiento la Directiva UE 2019/1023, sobre reestructuración e insolvencia y, con ello, armonizar el Derecho preconcursal en torno a las planes de reestructuración. En efecto, precisamente porque se establece y desarrolla ese procedimiento preventivo para reestructurar empresas en dificultades, pero viables, y no sólo en situación de insolvencia sino también de mera probabilidad de insolvencia, que se define temporalmente como el período de hasta dos años antes de la insolvencia actual (art. 584 TRLC), se ha venido a acotar el concepto de insol- vencia inminente en el art, 2.3 del Texto Refundido de la Ley Concursal a cuando el deudor prevé que no podrá cumplir sus obligaciones (es decir, que estará en situación de insolvencia actual) «dentro de los tres meses siguientes». En consecuencia, este presupuesto objetivo del concurso ha perdido gran parte de su virtualidad para anticipar el concurso de acreedores (ciertamente, no aprovechada por los empresarios en la práctica), probablemente porque ya no se desea que se produzca dicha anticipación en la utilización del concurso sino en la utilización del procedimiento de reestructuración preventiva regulado en 243 La declaración de concurso el nuevo Libro Segundo del Texto Refundido de la Ley Concursal durante ese amplio plazo de 2 años previo a que se desemboque en una situación de insol- vencia efectiva. En todo caso, podemos seguir afirmando que sólo el deudor resulta legiti- mado para instar el concurso con base en este presupuesto, además de por otras razones de índole constitucional ya que, al no ser todavía insolvente, la impo- sición contra su voluntad de una declaración de concurso, podría considerarse atentatoria al contenido esencial de la libertad de empresa (art. 38 CE). Por esa misma razón, en caso de insolvencia inminente no se impone al deudor el deber de solicitar el concurso —como explicamos más adelante—, sino que dicha solicitud se configura exclusivamente como una facultad u opción (art. 5.1 en relación con el art. 2.1 y 3 TRLC), siendo perfectamente legí- timo que éste opte por buscar otra solución alternativa a su situación de dificultad económica y financiera que no pase por su declaración en concurso de acree- dores (renegociaciones con sus acreedores o proveedores, planes de reestructu- ración, enajenaciones de activos o unidades productivas, ampliación de recursos propios por parte de socios o nuevos inversores, modificaciones estructurales, etc.). 3. Presupuesto formal: la solicitud de concurso El concurso de acreedores, como corresponde a una institución procesal dirigida a la tutela del crédito entre particulares, no puede ser declarado de oficio por el Juez ni a instancia del Ministerio Fiscal, sino que se aplica de forma clara el principio de justicia rogada, siendo un presupuesto ineludible de su declara- ción que se presente la correspondiente solicitud por parte legitimada para ello (arts. 3 y 4 TRLC). En función de quién solicite el concurso, la Ley distingue entre concurso voluntario, denominando de esta forma al declarado a solicitud del propio deudor, salvo que en los 3 meses anteriores a su solicitud se hubiera presentado y admitido a trámite otra contra el deudor por cualquier legitimado, aunque este hubiera desistido, no hubiera comparecido en la vista o no se hubiese ratificado en la solicitud (art. 29.2 TRLC), y concurso necesario, cuando es el declarado a instancias de cualquier otro interesado (cfr. arts. 5. 28.1.1.%, 28.2, 29 y 106 TRLC). 3.1. Solicitud presentada por el deudor. El deber de solicitar el concurso El propio deudor es quien mejor conoce o debe conocer en todo momento su situación patrimonial y financiera y, por ello, será quien primero detecte su estado de insolvencia, por lo que tiene toda la lógica no sólo su legitimación para poder solicitar el concurso (art. 3.1 TRLC), sino también que tal solicitud se configure legalmente como un deber a su cargo que deberá cumplir dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer 244 La declaración de concurso insolvente, inste el concurso», estableciendo asimismo el derecho de todo socio a solicitar dicha convocatoria a los administradores «si, a su juicio [...] la socie- dad fuera insolvente», incurriendo los administradores en la responsabilidad solidaria prevista en el art, 367 LSC si no solicitasen «si procediere, el concurso de acreedores». La posición que parece, sin embargo, ampliamente mayoritaria en la doctrina es la que defiende la competencia del órgano de administración, frente a los autores que defendemos la competencia de la junta general, no faltando tam- poco posiciones eclécticas que defienden la primera posición en los casos de insolvencia actual y la segunda en los supuestos de insolvencia inminente o que consideran conveniente, pero no obligatoria, la consulta previa a la Junta gene- ral. Finalmente, el hecho de que el legislador hubiera eliminado —posiblemente de forma inadvertida— la mención al órgano competente para solicitar el con- curso de las personas jurídicas con la Ley 14/2013 y que lo haya reintroducido con la Ley 40/2015, de 1 de octubre, parece indicar que la voluntad del legis- lador es clara al otorgar dicha competencia a los administradores y no a la junta general, En todo caso, sí que parece necesario a nuestro juicio dicho acuerdo, al menos, si la solicitud de concurso se acompañase de la petición de liquidación (art. 406 TRLC), ya que ello conllevará indefectiblemente la disolución de la sociedad, que siempre es competencia de la junta general (cfr. arts, 361 y 364 LSC). El cumplimiento de este deber exige que, a dicha solicitud —en la cual el deudor deberá expresar si su insolvencia es actual o inminente (art. 6.1 TRLC)- se acompañen todos los documentos que, de forma muy pormenorizada, exigen los arts. 7 y 8 del Texto Refundido de la Ley Concursal. De esta manera, si se presentara de forma manifiestamente incompleta o incorrecta dicha solicitud (por ejemplo, ante un Juzgado claramente incompetente o sin la documentación requerida) con la consecuencia de que resulte inadmitida, deberá entenderse que se ha cumplido el deber sólo formalmente, pero que sustancialmente ha sido incumplido en plazo, con las consecuencias que de ello se deriven, en su caso. Debe elogiarse la exhaustividad de la documentación exigida por el legisla- dor (cfr. arts. 7 y 8 TRLC), debiendo el deudor explicar, en su caso, la causa de la ausencia de alguno de dichos documentos o datos (art. 9 TRLC), que resulta esencial para la correcta valoración de la verdadera situación patrimonial del deudor, al margen de que deba aportar con posterioridad cualquier otra que le sea requerida por la administración concursal, si bien hubiera sido conveniente que se le exigiera también aportar una valoración de la empresa en su conjunto y de sus unidades productivas, tanto en hipótesis de continuidad como de liqui- dación, al igual que se le exige incluir a la administración concursal en su informe desde la Ley 9/2015 (art. 293.2 TRLC). 246 Manual de Derecho concursal 3.2. Solicitud presentada por otros legitimados También están legitimados para solicitar el concurso lógicamente sus acree- dores, cuyos intereses son los que principalmente viene a tutelar dicho proce- dimiento. Se exceptúa, con criterio discutible, al acreedor que haya adquirido el crédito por actos inter vivos y a título singular, después de su vencimiento y dentro de los 6 meses anteriores a la presentación de la solicitud (art. 3.2 TRLC), por con- siderar dicha titularidad como sospechosa de ser una maniobra para presionar/ chantajear al deudor. En definitiva, al igual que el luego derogado art, 122,1.2.2 LC, esta norma implica un prejuicio frente al mercado de créditos fallidos (o NPLs en terminología anglosajona) que, en nuestra opinión, resta eficacia a la propia finalidad de la institución concursal. El acreedor solicitante deberá «expresar en la solicitud el origen, la natura- leza, el importe, las fechas de adquisición y vencimiento y la situación actual del crédito, del que acompañará documento o documentos acreditativos, así como el hecho o los hechos externos reveladores del estado de insolvencia de entre los enumerados en esta ley en que funde esa solicitud» (art. 13.1 TRLO), expresando los medios de prueba de que se valga o pretenda valerse para acre- ditar los hechos en que funde su petición, no siendo suficiente la mera prueba testifical (art. 13.3 TRLC). Para incentivar una tempestiva declaración en con- curso de los deudores insolventes el art. 280.7.? del Texto Refundido de la Ley Concursal establece un privilegio general a favor del acreedor instante del con- curso hasta el 50% del importe de sus créditos, siempre que estos no sean subor- dinados, que, a todas luces, resulta insuficiente a tales fines, No resulta relevante a estos efectos que exista discusión entre las partes sobre la cuantía del crédito (SAP Madrid, Sección 28.*, 8.05.2008), ni que el crédito esté o no vencido (AJMER núm. 5 Madrid 11.01.2007), bastando una justifica- ción indiciaria suficiente sobre la condición de acreedor, que permita conside- rarla acreditada «prima facie» (cfr. AAP de Madrid, Sección 28.*, de 7.03.2016). Además de los acreedores, en el supuesto de deudor-persona jurídica, están igualmente legitimados para solicitar el concurso los socios, miembros o inte- grantes que sean personalmente responsables, conforme la legislación vigente, de las deudas de aquélla (art. 3.3 TRLO), ya que un eventual agravamiento de la insolvencia afecta directamente a su patrimonio personal (así, los socios colec- tivos de las sociedades colectivas y de las sociedades comanditarias, simple y por acciones —arts. 127, 148 y 157 ss. CCom—; los socios de las AIE y de las AEIE —arts. 5 LAIE y 24.1 RAEIE—; los socios de las sociedades civiles (art. 1698 CC) o los socios de una cooperativa cuando sus estatutos establezcan dicha res- ponsabilidad). 247 Manual de Derecho concursal 4. La comunicación de negociaciones y sus efectos En 2009, en un intento de favorecer la celebración de acuerdos de refinan- ciación por parte de empresarios en situación de insolvencia actual o inminente con sus acreedores —básicamente, con los de carácter profesional o financiero — como alternativa a la solicitud del concurso, el legislador introdujo lo que coloquialmente se vino a denominar como el «preconcurso», es decir, la comu- nicación efectuada por el deudor y dirigida al juzgado competente para la decla- ración de su concurso, en la cual se informa del inicio de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener las adhe- siones necesarias para una propuesta anticipada de convenio, Esta posibilidad se contemplaba exclusivamente, en un principio, para la búsqueda de las citadas adhesiones a una propuesta de convenio concursal y, por tanto, no buscaba evitar el posterior concurso, sino favorecer que éste se resolviera rápidamente mediante la aprobación de dicha propuesta anticipada. Sin embargo, en la práctica se usó de forma mayoritaria para alcanzar acuerdos de refinanciación que sacaran al deudor de su situación de insolvencia y evitaran el concurso. Por ello, la Ley 38/2011 derogó el entonces vigente art. 5.3, y le dio una redacción más amplia en un nuevo art. 5 bis LC que, ahora, se desarrolla en los arts. 585 y ss. del Texto Refundido de la Ley Concursal, La única consecuencia práctica de estas comunicaciones inicialmente era suspender el deber del deudor de solicitar el concurso en el plazo establecido en el art. 5.1 LC, gozando de un plazo adicional de 3 meses para dicha nego- ciación tras el cual, debía presentarse la solicitud de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que no se encontrase ya en estado de insolvencia (reco- gido ahora en el art. 611 TRLC), así como la inadmisión a trámite de las solici- tudes de concurso necesario por ese mismo plazo (hoy recogido en el art, 610 TRLO). La Ley 38/2011 también vino a eliminar otra de las dudas interpretativas que había provocado la redacción anterior, aclarando que, ante tal comunicación, el Juzgado no debe indagar sobre la veracidad o seriedad de la situación patri- monial del concursado o de las supuestas negociaciones, debiéndose limitar a dejar constancia de la comunicación presentada «sin más trámites» (antes de la reforma de 2011, inadmitiendo una comunicación por la falta de acreditación de tales extremos, AJMER núm. 1 Granada 11.05.2009; en el sentido del poste- rior art. 5 bis LC, SAP Sevilla, Sección 5.*, 21.12.2010). Con la reforma efectuada por el RDL 4/2014 (luego tramitado como Ley 17/2014), se eliminó ya por innecesaria la expresión «sin más trámites» y se introdujo la publicación en el Registro Público Concursal del extracto de la resolución por la que se deje constancia de la comunicación recibida, si bien el deudor puede solicitar el carácter reservado de la comunicación, en cuyo caso no se ordenará dicha publicación (ahora en los arts. 586.1.9.? y 591 TRLC). 249 La declaración de concurso _ Sin embargo, la novedad más transcendental introducida por la reforma de 2014 fue la prohibición de inicio de ejecuciones judiciales y extrajudiciales y la suspensión de las que se encontrasen en tramitación sobre bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empre- sarial del deudor (actual arts. 602 TRLC). Esta paralización no impedía, sin embargo, que los acreedores con garantía real pudiesen iniciar la ejecución de su garantía, a los efectos del art. 149 del Texto Refundido de la Ley Concursal, si bien dicho procedimiento quedará igualmente paralizado (ahora en el art. 603 TRLC). Resulta particularmente cri- ticable que dicha paralización no afecte a los créditos de derecho público, salvo en la fase de realización o enajenación de los bienes o derechos, si fueran nece- sarios para la continuidad de la actividad, resultando, una vez más, privilegiados de forma absolutamente injustificable respecto del resto de acreedores del deu- dor (art. 605 TRLC). La Ley 9/2015 añadió que el deudor debía incluir en su comunicación las ejecuciones en tramitación y los bienes considerados «necesarios» para la con- tinuidad de su actividad, requisito que ahora se mantiene junto con un contenido mucho más exhaustivo que se exige tras la reforma de la Ley 16/2022 (art. 586 TRLC). El Letrado de la Administración de Justicia dictará Decreto teniendo por admitida dicha comunicación y estableciendo los bienes y derechos sobre los que se prohíbe iniciar o continuar ejecuciones singulares por ser, según la soli- citud, necesarios para la continuidad de la actividad del deudor (art. 590.2 TRLC) el cual podrá recurrirse en revisión ante el juez competente para conocer del concurso (art. 590,3 TRLC). La reforma introducida por la Ley 16/2022, añadió más e importantes efectos a esta comunicación, a saber: — Que son ineficaces las cláusulas contractuales «¡pso facto», es decir, las que establezcan el vencimiento anticipado o, en general, la modificación de los términos o condiciones de los créditos o de los contratos por la sola presentación de la comunicación o circunstancias análogas o directamente relacionadas con ella (arts. 595.2 y 597 TRLC). — Que también pueden quedar afectadas las garantías intragrupo cuando lo pida el deudor y su ejecución pueda causar su insolvencia o la del garante (art. 596.3 TRLC). — Que no podrán ejercitarse las facultades de suspensión, resolución o vencimiento anticipado por incumplimiento anterior de los contratos nece- sarios para la continuidad de la actividad, si bien la contraparte puede recu- rrir dicho carácter necesario (art. 598.2 TRLC). — La posibilidad de que el deudor, en cualquier momento, solicite la extensión de dicha prohibición de ejecuciones sobre el resto de su patrimo- 250