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I. LA FORMA DE ESTADO: LAS DEFINICIONES EXPRESAS Y LOS PRINCIPIOS
ESTRUCTURALES IMPLÍCITOS.
-El estudio sobre el sistema jurídico-político que establece nuestra Constitución, debe comenzar por la caracterización general de la forma de Estado. La definición de la forma de Estado puede establecerse a partir de la afirmación de la Constitución (inusual en nuestro constitucionalismo, pero utilizado en el europeo, como el la Constitución francesa o en las Leyes Fundamentales de Bonn) o de acuerdo con un principio estructural implícito, que se manifiesta en la organización o los objetivos establecidos por la Constitución.
II. LA INTERRELACIÓN DE LA DEFINICIÓN DE LA FORMA DE ESTADO.
-Nuestra Constitución es explícita acerca del modelo ideológico que establece: España se constituye, según el Art.1, como Estado democrático y social; pero no dice nada acerca de la organización territorial del poder, cuya caracterización sólo podemos alcanzar a partir de los principios estructurales.
-Problemas que plantea la definición de la forma de Estado desde la perspectiva de la organización territorial del poder:
La crisis del sistema franquista supuso también la del modelo de organización unitaria o centralista de la que era exponente. Ello ocurrió no sólo por la exacerbación del centralismo durante el franquismo, sino que ya había fracasado como instrumento renovador contra el antiguo régimen ni como agente de racionalización política y administrativa.
-Esta conciencia de obsolescencia del modelo unitario, al que se le culpaba de buena parte de nuestros fracasos históricos, se ha visto reforzada en la ciencia política y administrativa actual tanto por argumentos políticos que plantean la necesidad de acercar los centros de decisión lo más posible al ciudadano; cuanto de argumentos técnico-funcionales, que insisten en la exigencia de una redistribución territorial del poder.
III. REFERENCIAS AXIOLÓGICAS Y PRINCIPIOS ESTRUCTURALES DEL
ESTADO DE DERECHO.
-El Estado de Derecho es una forma histórica de organización estatal, con una determinada axiología y caracterizada por un soporte social específico. Como forma política sustitutiva del Estado absoluto del antiguo régimen aspira a someter a derecho la actuación del poder político, obligándole a aceptar una determinada organización estructural respetar un ámbito de libertad individual que se corresponde con la aceptación de los derechos fundamentales.
-Reflexionando sobre nuestra constitución, vemos recogidos tanto referencias axiológicas como los principios estructurales del Estado de Derecho:
A. LA VINCULACIÓN POSITIVA DE LA ADMINISTRACIÓN AL DERECHO.
-Pero si el Estado de Derecho es una estructura de poderes al servicio de un orden, las amenazas para ese orden provenían, sobre todo, del poder ejecutivo, de la Administración, según muestra la experiencia del antiguo régimen.
-Ello va a explicar la importancia que en la misma va a tener el sometimiento de la Administración al Derecho (principio de legalidad), su residenciabilidad o sometimiento a control judicial y la responsabilidad patrimonial ante los ciudadanos por su actuación.
-El Estado de Derecho ha evolucionado desde el Estado liberal, cuyo objetivo era someter a la Administración a la ley; hasta el Estado social y constitucional de Derecho actual.
-En el Estado de Derecho se atribuye al Derecho una doble función limitadora y organizativa, que se plasma en una triple contribución:
a) Constitutiva: los órganos estatales son establecidos por el Derecho constitucional, que les atribuye competencias y cuya composición, actuación y relaciones fija.
b) Estabilizadoras: la permanencia de las instituciones públicas queda asegurada en razón de las previsiones constitucionales. El Derecho constitucional asegura asimismo, una actuación regular e imparcial de las mismas.
c) Legitimadoras: la legitimidad de las instituciones se refiere al Derecho Constitucional, ya que refleja las convicciones jurídicas de cada país y permite que las instituciones actúen de acuerdo a la voluntad popular.
-En nuestra Constitución, existe una explicitación sometimiento jurídico del poder. El Art.9. establece que “los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”. El otro principio que establece, es que la Constitución forma parte de dicho ordenamiento, pero no una parte más, sino la cabeza del mismo.
B. (^) LA DIGNIDAD DE LA PERSONA COMO FUNDAMENTO DEL ORDEN POLÍTICO Y LAS DECLARACIONES DE DERECHOS.
-Existe por otra parte en la Constitución, una aceptación constitucional de la dignidad humana como fundamento del orden político y la incorporación de una extensa Declaración de Derechos y Libertades fundamentales.
-En el Art.10, se establece que “la dignidad de la persona, los derechos inviolables y el libre desarrollo de la personalidad son fundamentos del orden político”. El sentido de este artículo es señalar el carácter instrumental del ordenamiento jurídico-político del Estado de Derecho, cuyo fin no es la gloria del Estado, como según Montesquieu ocurría en el antiguo régimen, sino garantizar el pleno desarrollo de la personalidad de los individuos.
-Como señala el profesor Sánchez Agesta, la dignidad es el fundamento del orden político y, por tanto, el principio superior de su ordenamiento jurídico. El respeto de esa dignidad es, por consiguiente, la base del Derecho, y un Estado de Derecho no sólo significa que los ciudadanos y poderes públicos están sujetos al ordenamiento, sino que este ordenamiento debe realizar lo que es necesario para que la persona tenga plena dignidad y pueda desarrollarse en libertad.
-Todo el Título 1 está destinado a los Derechos y Deberes Fundamentales, pero sobre todo el Cap.2, donde se recoge un amplio catálogo de derechos fundamentales y libertades públicas (igualdad jurídica, Art.14).
-La regulación constitucional de los derechos fundamentales y libertades requiere algunos comentarios:
- Regulación amplia, con alguna imprecisión y falta de sistematización.
- Destaca el sistema de garantías institucionales y jurisdiccionales (Art.53). Éste artículo comienza por insistir en el carácter normativo de los derechos y libertades reconocidos en el Cap.2 del Título 1, “que vincula a todos los poderes públicos”. Además, establece una reserva de ley para la regulación del ejercicio de los mismos, que refuerza a la regulación de los derechos y libertades en cuanto que la regulación de los mismos no puede afectar a su contenido esencial.
*Poder político: formado por el ejecutivo y legislativo, que se fusionan debido a la democracia representativa de partidos, ya que una parte del Parlamento es elegida por el Gobierno (en EEUU no ocurre al ser una democracia representativa liberal, no de partidos.
*Poder jurisdiccional: formado por los jueces ordinarios y los jueces del TC.
-Otra teoría actual sobre la separación de poderes europea es la que presenta nuestro profesor García Guerrero:
*División vertical de los poderes ejecutivo y legislativo entre los entes territoriales (Unión Europea, Estado central, Comunidades Autónomas y entes locales).
*El poder jurisdiccional se encarga del control de la actuación de los poderes públicos; destacando el TC, que se encarga de comprobar la constitucionalidad de las normas y defiende a las minorías.
*Asimismo, la Administración, también se encarga del control gubernamental.
D. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
-La recepción por el constituyente del principio de legalidad se muestra en la exigencia de sujeción de la Administración (como el resto de los poderes públicos) al Ordenamiento (Art.9.1); y en la garantía explícita del principio de legalidad (Art.9.3).
El principio de legalidad es un principio que se reitera en la Constitución:
*Art.97: respecto de la actuación normativa del Gobierno: “el Gobierno ejerce la función ejecutiva y potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las Leyes”.
*Art.103: “la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa con consentimiento pleno a la ley y al Derecho”.
*Estos preceptos, constitucionalizan lo establecido en el Art.40 de la Ley de Procedimiento Administrativo sobre los actos de la Administración; así como el Art.83 de la Ley del Régimen Jurídico de la Administración, sobre el recurso contencioso administrativo.
-El principio de legalidad se puede entender en una doble corriente:
a) El principio de legalidad en su versión negativa: la ley es un límite que la Admón. no puede traspasar, pero dentro de dicho límite goza de completa libertad. Así ha de entenderse como la no contradicción con la ley, de modo que a la Administración le está permitido todo lo que no se encuentra prohibido.
Esta concepción se da en la Monarquía constitucional, donde destaca la soberanía compartida, donde la Admón, como brazo ejecutor del Monarca, tiene su propia legitimidad constitucional.
b) El principio de legalidad en su versión positiva: la ley constituye la base habilitante de la actuación administrativa. En virtud de esa interpretación, la Administración ha de actuar conforme a la ley, prohibiéndosele lo no permitido expresamente por ella.
Esta concepción se da en el régimen parlamentario, donde la Administración es un poder meramente ejecutorio, sin especificidad ni base política propia. La soberanía reside en el pueblo. Existe reserva total legal, en el sentido de que la Ley lo puede todo, por tanto la intervención de la Admón. ha de acontecerse sólo en la medida que la ley lo prevea.
-En el ordenamiento español, el principio de legalidad tiene dos manifestaciones:
- Sujeción de la Admón. a la Ley. La doctrina ha propuesto tres versiones de dicho sometimiento:
a) Enterría, de acuerdo con la reserva total. La Administración necesita siempre para actuar habilitación legal. Rige el principio de legalidad en su versión positiva. El respecto de la Administración a la Ley ha de entenderse no como no contradicción, sino como conformidad o habilitación previa.
b) Ignacio de Otto, de acuerdo con la reserva específica. La Administración puede actuar libremente, a no ser que exista reserva legal a favor del legislador, y siempre que se respete la jerarquía normativa (sin contradecir a la ley). Lo contrario implica: privar al Gobierno de instrumentos normativos para hacer frente a necesidades de la comunidad; ignorar la fuente constitucional de la potestad reglamentaria; e ignorar la útil función de los reglamentos. Versión negativa.
c) Santamaría: la Administración necesita cobertura legal exclusivamente en su actuación ablatoria (limitadora o supresora de las situaciones jurídicas subjetivas favorables). Por situación jurídica subjetiva favorable, se puede entender cualquier derecho o libertad. La ley habilitante ha de establecer la competencia, el procedimiento y los criterios que justifiquen la actuación ablatoria de la Admón.; y que permitan la previsión y control de dicha actuación.
- Sujeción de la Admón. al Reglamento: la Administración puede derogar un reglamento, pero mientras éste está en vigor se encuentra limitada por él, aunque lo haya elaborado un organismo jerárquicamente menor. Este principio es conocido como el de inderogabilidad singular de los Reglamentos.
E. EL PRINCIPIO DE RESIDENCIABILIDAD JUDICIAL.
-Consiste en la controlabilidad por los jueces de la actividad administrativa. Se trata de un control total, que abarca tanto al ejercicio por la Administración de su potestad reglamentaria (control de reglamentos), como de su actuación administrativa (control de actos).
-Este control implica:
a) Inexistencia de actos políticos de la Admón.
b) Imposibilidad de que una ley pueda excluir del control jurisdiccional ningún asunto.
c) El control de los Tribunales sobre la actuación administrativa alcanza a la verificación del sometimiento de la Administración los fines que la justifican.
d) En los procesos contencioso-administrativos han de regir las garantías del Art.24.
-Pero la residenciabilidad judicial de la Administración no acaba con la posición privilegiada de la misma frente a los recurrentes, ya que la Admón. tiene:
a) Poder de autotutela declarativa de la Administración, que supone que la misma pueda emitir declaraciones que modifiquen situaciones jurídicas subjetivas sin concurso judicial y con independencia del destinatario.
b) Poder de autotutela ejecutoria de la Administración, que supone que la misma pueda ejecutar sus decisiones sin intervención judicial y recurriendo incluso a la coerción.
Ambas autotutelas se encuentran reguladas por la Ley 30/92.
c) Privilegios jurisdiccionales, que pueden ser de dos tipos:
- Exenciones frente a la actividad judicial:
*Prohibición de interdictos posesorios frente a la Admón., como por ejemplo, recuperar un bien.
comisiones delegadas del gobierno; órdenes ministeriales; disposiciones de autoridades y órganos inferiores. No obstante, a veces también sucede que unos reglamentos tienen mayor legitimidad democrática, lo cual se debe al mencionado principio de competencia.
-Principio de competencia: es el otro principio estructurador del ordenamiento jurídico. Conforme a este principio, cada norma tiene reservado un determinado ámbito de regulación, cuyo dominio no puede ser invadido por otra norma.
En estos casos no se da un problema de contradicción entre normas, sino un problema de ocupación. Aquí no cede la norma secundaria frente a la primaria, sino que cede la norma dictada por el órgano incompetente.
-Coherencia y unidad del ordenamiento: se asegura atreves de estos dos principios, y se ve reforzada por la Constitución, gracias a su superioridad material (normas del ordenamiento no pueden contradecirla) y formal (impone al resto el método de elaboración).
-Pirámide de Kelsen y Merkl: en la pirámide española tendríamos cuatro niveles: en la cúspide estarían la Constitución, las normas de reforma constitucional y las sentencias del TC; en segundo lugar, todos los tipos de leyes; en tercer lugar; todas las normas reglamentarias; en cuarto y último lugar, las normas de Derecho privado, que aunque se rigen por el principio de autonomía y voluntad de las partes, debe respetar a los tres niveles superiores.
-Comunidades Autónomas: en las pirámides de los estados compuestos como el español, se debería situar a la izquierda de la pirámide central, y situaríamos una segunda encabezada en el nivel de las leyes, ya que la cabeza del ordenamiento autonómico es una ley orgánica, la del Estatuto de Autonomía. Por tanto se trata de un subordenamiento que surge a partir del segundo nivel de la pirámide estatal, mejor dicho, diecisiete subordenamientos. En segundo nivel, estarían las leyes autonómicas; en tercer lugar, los reglamentos aprobados por el ejecutivo autonómico; y en un posible cuarto lugar, las normas de Derecho privado que tengan carácter autonómico.
-Unión Europea: por otra parte, a una figurada derecha de la pirámide del ordenamiento español, ubicaríamos la de la UE. A su cabeza estarían los Tratados Consultivos de la UE, que sería el equivalente a las normas constitucionales. Su condición de derecho primario (capaz de crear un derecho derivado) haría que se constituyera como un ordenamiento propio. En el segundo escalón, estaría el derecho derivado surgido a partir de los Tratados Consultivos, las directivas y los reglamentos. En el tercer escalón, estarían las decisiones y recomendaciones. Los Tratados de la UE son adoptados por España mediante una ley orgánica (vinculación del derecho europeo con el español, al igual que el autonómico, procede de una ley).
-Problemas relaciones entre ordenamiento europeo y español: el Tribunal de Justicia de Luxemburgo afirmó la primacía del derecho de la Unión sobre el de los países miembros, lo que produjo el enfado de los principales Tribunales Constitucionales, ya que, las respectivas constituciones tenían una mayor legitimidad democrática que las normas europeas. La respuesta del Tribunal de Justicia fue adoptar como principios del ordenamiento de la Unión, el deber de respetar los derechos y libertades fundamentales. Aunque ahí no terminó la polémica.
-Posible resolución a estos problemas: se trata, como señaló nuestro TC de articular los ordenamientos nacionales con el de la Unión, lo que presume la convivencia de distintos ordenamientos. Aunque sólo exista un ordenamiento jurídico, el de la UE, dicha unión cuenta con tantos ordenamientos nacionales como países miembros. Además, en los estados federales existen tantos ordenamientos con constituciones al frente como entes federales; y, en los países autonómicos como España, existen tantos subordenamientos como CCAA, con estatutos al frente que son leyes orgánicas.
Ya aclarado la relación entre los ordenamientos, sigue el problema de qué norma se debe aplicar cuando, en una misma materia, existe el ordenamiento europeo que la regula de una manera y un reglamento nacional que lo regula de otra. La solución no es la primacía de la norma comunitaria, por lo que no se debe emplear en el ordenamiento europeo el principio de jerarquía normativa, porque resulta incompatible con la soberanía popular y el principio democrático.
-Empleo del principio de competencia: por tanto, la UE, debe emplear el principio de competencia, que debe determinar qué norma (si la del país miembro o la de la UE), a raíz de la competencia que tenga atribuida una determinada materia.
-En consecuencia, la única forma de lograr el efecto directo y garantizar la aplicación del derecho de la Unión, es acudir al principio de competencia.
G. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LOS PODERES PÚBLICOS.
-Abarca tanto la responsabilidad del poder legislativo (que tendrá que responder por los perjuicios ocasionados a los particulares por la aplicación de leyes inconstitucionales), como la del poder judicial (recogida en el Art.121; que admite la indemnización del Estado por los daños causados por error judicial).
-Pero el principio de la responsabilidad patrimonial alcanza de modo especial a la Admón. pública. Este principio se recoge en el Art.106 de la CE: “los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”.
-La responsabilidad patrimonial de los poderes públicos es una deducción del Art.1902 del Código Civil, según el cual a quien causare daño a alguien por culpa está obligado a reparar el daño causado, aunque tardó en alcanzar a la Admón.
-Respecto al Art.106, el profesor Garrido hace tres observaciones:
- El supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración es distinto al de la indemnización, ya que actúa como brazo ejecutor de un Estado interventor y social, siempre que actúe lícitamente.
- Responsabilidad directa y objetiva de la Administración.
- No se hace referencia a los daños producidos por la adopción de medidas no fiscalizables en vía contenciosa, a diferencia de lo que ocurría en la Ley de la Jurisdicción contencioso- administrativa, ya que no eran causa de la Administración.
H. LA PUBLICIDAD DE LAS NORMAS; LA IRRETROACTIVIDAD DE LAS DISPOSICIONES SANCIONADORAS NO FAVORABLES O RESTRICTIVAS DE LOS DERECHOS INDIVIDUALES; Y LA INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD.
-PUBLICIDAD DE LAS NORMAS: es un elemento primordial de la seguridad jurídica de todo Estado de Derecho, y es un requisito para que se produzca la vigencia de las normas, lo cual se produce a los veinte días de su publicación en el BOE.
En la Constitución se recogen alusiones a la publicidad de las normas: Art.21 establece que el rey sanciona, promulga y ordena la inmediata publicación de las leyes; Art.96 exige que para que sean válidos los tratados internacionales, deben ser publicados oficialmente.
Sin embargo, la Constitución entró en vigor el mismo día de su publicación.
