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MERCANTIL 1
Lección 1 FORMACIÓN HISTORICA DEL DERECHO MERCANTIL. CONCEPTO Y FUENTES.
Es una categoría histórica el derecho mercantil porque como disciplina autónoma no ha existido siempre sino que se produce en un momento histórico concreto configurado por una realidad económico-político y sociales, para que surgiera hacía falta una necesidad concreta como la del s. XI con la existencia de los burgos, el comercio que se desarrolla y al mismo tiempo una deficiencia en la satisfacción de las exigencias de la realidad económica por el derecho civil.
El derecho común contemplaba una sociedad agraria, feudal, mientras que se extiende el ámbito del derecho mercantil a la industria excluyendo las actividades agrícola. Esto determina que los comerciantes (los admitidos en un gremio para ejercer una actividad) creen un derecho para ellos mismos (ius mercatorum), como derecho propio limitado en su aplicación a la actividad profesional de éstos, a través de la generalización de sus usos y costumbres, además los conflictos en los que intervengan los comerciantes inscritos serán de conocimiento de los tribunales corporativos -consulados- (autonomía de este derecho), otra característica de este derecho es su uniformidad en contraste con el particularismo territorial del derecho.
Hecho importante en el desarrollo del derecho mercantil en el s. XIX fue la revolución francesa que conduce a la abolición de los gremios y las corporaciones profesionales. De otra parte con la expansión del capitalismo industrial y financiero (revolución industrial) se transforma la economía apareciendo una organización y especialización en la explotación de las actividades económicas. La libertad de empresa como ideología de la revolución industrial fundamenta el capitalismo industrial como el ppio de que todo ciudadano puede iniciar el ejercicio de cualquier actividad económica y no es necesario pertenecer o estar inscrito a un gremio, sino que se adquiere por el ejercicio del comercio. Como consecuencia de esos principios revolucionarios, el primer código de comercio se promulgó en Francia, como derecho regulador de determinados actos de comercio objetivos, al que se puede someter cualquiera que sea la condición personal del sujeto que los realiza, es decir de un derecho que se aplica y delimita subjetivamente se ha pasado a otro donde la delimitación y aplicación se realiza objetivamente, también se admite la competencia de los tribunales de comercio en atención al acto de comercio, dejan de ser tribunales para dirimir cuestiones entre comerciantes y cobra protagonismo el acto de comercio.
De las ideas del código francés se sirve nuestro código de comercio español de 1829, luego vendría el vigente de 1885 donde aparece el acto objetivo de comercio, delimitación objetiva y no subjetiva de la materia, regula tanto la actividad profesional de los comerciantes, como ciertos actos que se sometían al derecho mercantil aunque el sujeto que los realizase no fuera comerciante. El derecho mercantil pasa a ser teóricamente al menos, el derecho de los actos de comercio, formalmente es objetivo, en el fondo se tratan de actos entre comerciantes (subjetivo) ej: art. 2º Cco que es una delimitación objetiva. En una ley de 1992, ley de contrato de agencia, transposición de la directiva comunitaria, se establece una delimitación subjetiva porque regula la actividad de un sujeto que es el agente comercial, el legislador español traduce esa norma en términos objetivos, regulando el contrato de agencia.
Esta delimitación objetiva, sea o no comerciante el que lo estipule se rige por el Cco, pero en el comercio vemos los comerciantes utilizando este tipo de contratos, ej: en el código de comercio aparece como consecuencia de que precede al código civil regula unos contratos que luego están en el civil, como la compraventa art. 325, ese contrato por su redacción se entiende que sólo lo realizan los comerciantes. A pesar que
formalmente el Cco sigue un sistema objetivo de delimitación de lo mercantil, en su regulación aparece que es un acto mercantil entre comerciantes.
La doctrina desde finales del s. XIX, se dio cuenta que en la regulación de la materia mercantil trasluce la regulación de la actividad que realiza la empresa y su organización, lo que llevó a la conclusión que el derecho mercantil es el que regula un sector de la realidad socio-económica que coincide con la actividad económica realizada por una empresa.
La empresa es una forma de organización de medios de trabajo, relaciones de trabajo, con el fin de producir o distribuir bienes en el mercado, pero es un sujeto objeto de imputación o actividad? Conduce a determinar que quien distribuye en el mercado es el empresario, este a través de la empresa, así el empresario sustituye el concepto tradicional de comerciante porque realiza una actividad mas amplia que el ejercicio estricto del comerciante que es comprar para revender y lucrarse con ello, lo que conduce a si es cualquier actividad constitutiva de empresa o aquellas mercantiles, actualmente se tiende a comprender bajo el concepto de empresario la persona que realiza una actividad cualquiera que sea su naturaleza. Es más correcto decir que el derecho mercantil es el derecho regulador de la actividad externa de la empresa, por ello no puede afirmarse que el derecho mercantil es el derecho de la empresa, por que la regulación jurídica de ésta corresponde a varias disciplinas, entre ellas el derecho de trabajo.
El derecho mercantil se ocupa de las relaciones de organización de actuaciones del empresario mercantil (de los actos) y en general de la actividad del empresario mercantil, la actividad es un concepto socio-económico, y el acto no necesariamente determina la actividad. Ej: el corte ingles ejerce una actividad mercantil pero realiza actos civiles.
Concepto: derecho mercantil es el conjunto de normas predominantemente jurídico- privadas que regula a los empresarios mercantiles y su estatuto, así como a la actividad económica externa que éstos realizan por medio de una empresa.
Fuentes del derecho mercantil: art. 2º Cco 1.- La ley mercantil (código de comercio y toda su legislación mercantil), en ausencia de esta norma, 2.- Los usos de comercio (costumbre), no es solo una práctica sino una norma que surge por la constante repetición de una práctica, además que esta práctica cree la conciencia general de su existencia y obligatoriedad, con independencia de la voluntad de las partes, a las que obligará o vinculará a menos que expresamente se pronuncien en contrario.
Tendencias actuales del derecho mercantil: actualmente esta influenciado por diversos factores: 1. por un lado un incremento en la intervención de la adción en muchos sectores de la contratación, junto a esta el fenómeno de desregulación y liberación de la actividad económica, que pone de relieve el retraimiento de la actividad directa del estado en la economía. 2) Creciente protagonismo de la normativa protectora de los consumidores y usuarios. 3) cambios en la técnica legislativa mediante la unificación del derecho privado en materia de obligaciones y contratos (civiles o mercantiles). 4) la unificación del derecho mercantil internacional, evidente en el plano de los contratos, desde sus orígenes era un derecho trasnacional, el germen de la diversificación se produjo a raiz de la codificación, pero nunca fue absolutamente diverso. Actualmente cobra fuerza el procedimiento de unificación que se lleva a cabo de diversos modos: 1) la actividad convencional (tratados internacionales), donde a veces se inspiran las leyes internas o las incorporan en su normativa vigente;
- Los operadores económicos han instituido una serie de condiciones generales,
nuestro derecho le somete a un estatuto de contenido especial "estatuto jurídico del comerciante", le son imputables todas las relaciones establecidas con terceros en el ejercicio de su actividad económica, responden frente a sus acreedores con todos los bienes presentes y futuros según el régimen del art. 1911 cc, su empresa no constituye un patrimonio separado del resto de su patrimonio civil, no existe distinción en cuanto a sus obligaciones civiles y mercantiles (sus deudas profesionales responde también con su patrimonio personal o familiar). Frente a él se encuentran los empresarios sociales, el cual existe cuando dos o más personas acuerdan poner en común dinero, bienes o trabajo para explotar una actividad económica comercial o industrial para distribuir entre sí las ganancias que obtengan, en este caso el empresario no es ninguna de las personas físicas que se asocian, ni los adores que la representan y gestionan, sino persona jurídica nueva y distinta creada para realizar esa actividad; esta persona jurídica nace cuando se cumplen unos requisitos de forma y publicidad establecidos por ley.
Existen empresarios no mercantiles, aún cuando realicen en nombre propio una actividad económica en el mercado, son empresarios civiles: los artesanos, realizan esta actividad en nombre propio pero sin disponer de una verdadera empresa, sino principalmente con el trabajo propio y el de su familia. Los empresarios civiles por la naturaleza civil y no mercantil de la actividad económica que desarrollan, como los empresarios agrícolas, disponiendo de una verdadera empresa (organización y recursos) ejercen una profesión liberal, los empresarios agrícolas individuales no son mercantiles (comerciantes) porque su actividad no es la descrita en el artículo 1 cco es decir, comercial o industrial, y por el art. 326.2 cco que niega caracter mercantil a éstos empresarios. Serán sin embargo empresario mercantil social o colectivo, las sociedades anónimas o de responsabilidad ltda que se constituyan para explotar una actividad agrícola (porque dichos empresarios sociales lo son siempre y en todo caso, cualquiera que sea el objeto al que se dediquen. Para los que no son comerciantes la sociedad general es la sociedad civil, sin embargo por la naturaleza de la actividad puede formar algun tipo mercantil, por tanto regido por el cco, excepto las SA y responsabilidad ltda siempre son empresarios mercantiles sin importar la naturaleza de su actividad ( mercantilidad en razón de su forma). En cambio en las sociedades personalistas rige la naturaleza de la actividad, por tanto el art. 1670 dice sobre las sociedades civiles por su objeto pueden optar por la estructura del tipo mercantil excepto las capitalistas, en los casos para saber si estamos ante empresario mercantil tenemos que preguntar a que se dedican o cual es su actividad y así sabremos si es civil o mercantil. Esto en cuanto a su estructura no en cuanto a su regulación que será del cc.
Respecto a la personalidad jurídica de las sociedades como sujeto de derechos y obligaciones el artículo 38 cco se refiere algunos casos donde la personalidad viene dada por el cumplimiento de sus requisitos de forma y de publicidad en el registro mercantil establecidas por ley, la regla gral es que las sociedades tienen personalidad jurídica salvo que mantengan en secreto su existencia, art. 1669 cc; es decir, han de manifestarse frente a terceros como tal cuando contratan.
Respecto al empresario persona física, el cco exige para ser comerciante, la plena capacidad legal para ejercer el comercio, el ejercicio habitual del comercio y que se haga en nombre propio; 1) la capacidad legal, la hace depender el art. 4 de la mayoría de edad y la libre disposición de los bienes, es decir, los menores de edad emancipados y los mayores de edad incapacitados no pueden ejercer el comercio por que no tienen la libre disposición de los bienes. El artículo 5º hace una precisión sobre los menores de 18 años e incapacitados permitiendo que continuen (pero no inicien) el comercio que ejercían sus padres, siempre que lo hagan por medio de sus representantes legales; esta disposición no va mas allá de una regla que soluciona un problema práctico, permitiendo que estos exploten las actividades mercantiles en
nombre y por cuenta e interés e aquellos.
carácter profesional de la actividad de ese sujeto, la condición de comerciante no depende de la inscripción en un registro público, sino que se adquiere por el ejercicio profesional del comercio, por realizar una actividad de distribución de bienes y servicios en el mercado, esa actividad ha de ser mercantil, por tanto ya es empresario, no solamente comprar para revender sino una actividad empresarial. Una actividad es mercantil cuando se mencione en el cco, también cuando por analogía podamos afirmar la mercantilidad de una actividad que no está en el cco. La actividad ha de ser mercantil, pero el carácter mercantil de la actividad no lo da necesariamente la naturaleza de los actos que realiza el empresario para desarrollar esa actividad, ej: corte ingles, actividad mercantil pero realiza actos civiles, por tanto la naturaleza del acto no determina la naturaleza de la actividad, tampoco es relevante la cantidad de actos, ej: art. 3 cco.
actúar en nombre propio por si o por medio de otros, si no se le imputa la responsabilidad, será un apoderado no el empresario.
Las compañías mercantiles con sede en el extranjero pueden resalizar esa actividad como si fuera para todos los efectos nacionales, Respecto a la incompatibilidad para dedicarse al comercio o industria por razón del cargo, función o la condición de determinadas personas, a ellas aluden los art. 13 y 14 cco, se diferencian en incompatibilidad absoluta o afecte al ejercicio del comercio en determinado territorio en que se desempeñan las funciones. Impide que las personas mencionadas ejerzan por sí o por otro el comercio y que ostenten cargos o intervención directa, adtva o económica en sociedades mercantiles o industriales.
Incompatibilidades: sobre los clérigos, eclesiásticos, jueces y magistrados, funcionarios del ministerio fiscal, los militares, miembros del gobierno y altos cargos de la adción general del estado. Tampoco podrán ejercer profesionalmente el comercio los deudores concursados cuyo concurso hubiera sido declarado culpable, durante el plazo de inhabilitación. 3.- Ejercicio del Comercio por Persona Casada. Efectos Patrimoniales. Respecto a los efectos patrimoniales que el ejercicio del comercio puede generar sobre los bienes del matrimonio o sobre los del otro cónyuge no comerciante, es decir, que bienes responden de las resultas del ejercicio del comercio o que masa de bienes queda expuesta, este problema se plantea cuando entre los cónyuges rige el sistema económico del matrimonio denominado de sociedad de gananciales, actualmente en la Comunidad Valenciana el régimen supletorio es de separación de bienes, como en este sistema no se forma una masa de bienes gananciales comunes no se presenta este problema ya que quedan afectados los bienes del cónyuge que ejerce el comercio solamente.
Mas complejo es el sistema general en otras partes del territorio español donde rige el sistema de gananciales, se caracteriza por que los bienes que se adquieren en virtud del matrimonio a título oneroso son comunes de la sociedad de gananciales, encontramos entonces tres masas patrimoniales: 1) los bienes privativos de cada uno de los cónyuges (los heredados); 2) los bienes comunes (adquiridos mediante esa actividad comercial); por lo que el comercio ejercido por un cónyuge sólo responden estas dos masas de bienes, no pudiendo reducirse por ser imperativa, al establecerse en protección de los acreedores del comerciante.
Además en el caso de que exista el consentimiento de ambos cónyuges, la responsabilidad por las resultas del comercio puede extenderse, sobre los siguientes bienes: a) sobre los demás bienes comunes o gananciales del matrimonio, b) sobre los
Las normas están llenas de leyes sobre limitación de responsabilidad, en cuanto a la responsabilidad por productos defectuosos, la limitación está en 63 millones de euros (responden con sus bienes presentes o futuros), en cuanto a la SA y a la Sociedad de Responsabilidad Ltda es otra forma de limitación de esta responsabilidad la que está presente, porque la sociedad responde con todos sus bienes presente o futuros pero no sus socios, es por tanto un mecanismo para realizar una actividad adscribiendo un patrimonio a la sociedad limitando con ello la de los socios. Estos límites son necesarios para facilitar la posibilidad de asegurar los riesgos por el empresario (seguro por responsabilidad civil), entonces si hay límite hay solvencia, sin límite no hay garantía para los afectados, en realidad en muchos casos lo que se limita es el quantum de indemnización a satisfacer por el empresario. Esta es la tendencia actual de consolidación de los sistemas de limitación de responsabilidad.
6.- La Representación Mercantil. Los Colaboradores Dependientes e Independientes del Empresario. La complejidad y la masificación de tráfico económico obligan a los empresarios a solicitar la colaboración de un gran número de personas para que les auxilien en la explotación de la empresa y en la prestación de su actividad de mediación o producción en el mercado, esta colaboración puede ser de distinta naturaleza. Se distinguen los colaboradores o auxiliares dependientes e independientes del empresario. Las situaciones de apariencia son protegidas por el derecho.
Colaboradores dependientes del empresario: los que permanentemente dentro de la empresa bajo su dependencia y subordinación realizan o ayudan a realizar la actividad económica de la empresa, la ley pone en la cúspide a un sujeto llamado el factor mercantil , conocido en el tráfico jurídico como la persona que pone el comerciante al frente de un negocio, nombrado por el empresario para dirigir el establecimiento, también se le llama gerente, director general, etc. Lo decisivo es el ámbito de facultades que tenga conferidas, que tienen que ser suficientes para administrar, dirigir y contratar sobre todo lo que constituye o forma parte del normal u ordinario giro y tráfico de su empresa; estas son sus facultades mínimas, si se limitaran excesivamente podría llegar a perder tal condición para convertirse en un apoderado particular o para actos concretos. Sin embargo se puede limitar su poder siempre que no se desnaturalice su figura "con mas o menos facultades" -art. 283 cco); así mismo se pueden ampliar sus poderes. El factor contrata en nombre del empresario, de modo que cuando actúe de esta forma, los resultados prósperos o adversos de sus actos y contratos recaerán sobre el empresario, pero si contrata en nombre propio quedará directamente obligado con el tercero, cuestión distinta es en el caso del factor notorio, entendido como aquel que "notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocidas", pero que no cuente con poder inscrito en el registro mercantil, en este caso el cco declara vinculado al empresario aunque el factor notorio no hubiera expresado que actuaba en nombre del ppal, siempre que sean contratos "comprendidos dentro del giro y tráfico del establecimiento" (art. 286 cco).
El factor soporta una prohibición de competencia no pudiendo realizar para sí o para otros las mismas actividades que realiza para el empresario (art. 288 cco) El artículo 290 cco dice que la muerte del empresario no determina la extinción del mandato de representación, sino que subsisten hasta que sean expresamente revocados.
Luego por debajo están los dependientes o apoderados singulares que tienen las facultades justas para desempeñar sus funciones, ámbito de poder más restringido que el del factor, art. 281 cco, sólo están autorizados para realizar alguna o algunas gestiones del tráfico ordinario de la empresa ej: jefe de compras; desempeñan funciones permanentes en nombre y por cuenta del empresario que los nombró y en virtud del poder que se les otorga sometido a una publicidad privada (art. 292 cco)
mediante aviso o circulares. Su tipología depende de la naturaleza de la actividad de la empresa se pueden distinguir: los dependientes de comercio -a)mancebos como dependientes autorizados a vender al por menor o al por mayor en nombre del principal, cobrar en su nombre, pero no podrá vender a crédito, cobrar fuera del almacén. Tienen escasa facultades representativas, ligados mediante contrato de trabajo ordinario, no le obligan cuando actúa fuera de sus facultades, su poder se manifiesta de forma externa por la posición y funciones que desempeña dentro de la empresa, ej: vender detrás de un mostrador.
Por otro lado están b) los representantes de comercio, fomentan la captación de clientes, aunque esta actividad puede realizarse por medio de dos figuras distintas, la del agente comercial (empresario) y los viajantes o representantes del comercio (auxiliares dependientes), estos últimos ligados por relación laboral especial.
Colaboradores independientes del empresario: realiza una actividad por cuenta y riesgo propia, no tienen subordinación ni dependencia del empresario, colaboran con él para fomentar su actividad externa de relación con la clientela. Son verdaderos empresarios mercantiles, cuya actividad consiste en poner en poner su organización y servicios a disposición del empresario, estan ligados ambos empresarios por contrato de agencia, de comisión o de corretaje.
7.- Concepto de Empresa y Aspectos Jurídicos de su Organización. Es aquella organización de capital y de trabajo destinada a la producción o a la mediación de bienes o de servicios para el mercado, planificada con arreglo a un criterio de economicidad. Si vemos la empresa como una organización de medios, una unidad económica, se puede distinguir al empresario por un lado (aspecto subjetivo de la empresa) que ejerce una actividad creadora y organizativa y por otro lado los instrumentos por medio de los cuales realiza esa actividad (aspecto objetivo de la empresa) como los elementos materiales e inmateriales y personales (trabajo) adscritos por el empresario a ella para ejercer la actividad. La empresa es fundamentalmente una organización productiva de todos aquellos elementos.
Estos medios instrumentales se etiquetan como la empresa o establecimiento para el ejercicio de la actividad, esa actividad es propiamente constitutiva de empresa si reúne unos requisitos como: que sea del orden económico en sentido estricto, cuando esa actividad constitutiva de empresa es planificada, existe un plan racional de resultado, un proyecto donde la contabilidad sirve como instrumento de planificación; por último es una actividad continuada no esporádica, en todo caso con el propósito de obtener un lucro o beneficio. Estos serían los caracteres que distinguen el modo o actividad constitutiva de empresa.
El término empresa tiene diferentes acepciones, a veces el ordenamiento jurídico califica la actividad como empresa con independencia de los medios instrumentales organizados por el empresario para el ejercicio de esa actividad ej: art. 221.1 cco que se refiere a las compañías (sociedades) identificando a la empresa como su actividad. Otra acepción relaciona los medios materiales (el establecimiento mercantil) que puede ser objeto también de negocios jurídicos por ejemplo compraventa, arrendamiento, el artículo 3º cco indica que pueden ser objeto de negocio jurídico los establecimientos, pero la empresa no se transmite como un todo, sino que por el contrario, se transmite individualmente cada uno de sus elementos, respetándose la especial ley de circulación privativa de cada uno de ellos ej: inmueble según ley de tráfico, propiedad industrial el que le es propio, etc. Otra acepción identifica la empresa con el empresario, es decir la empresa como sujeto desde este punto de vista.
contabilidad incorporan básicamente las normas internacionales de información financiera (normas NIIF), que no emanan de una autoridad o poder que pueda ser fuente de producción del derecho sino de asociaciones privadas, en este caso es una organización internacional conocida como comité de estándares internacionales de contabilidad, es decir, la producción del derecho tiene sus origenes más allá de las fuentes productoras del derecho interno. Esos estándares después se incorporan por las legislaciones como normas de derecho, algunas veces directamente otras mediante directivas comunitarias, la UE ha desarrollado un papel importante en esta materia, el acervo comunitario en materia de contabilidad es muy importante basado en tres ejes que son en primer lugar en el deber de que la contabilidad refleje la imagen fiel de la verdadera situación patrimonial y financiera de la sociedad, 2) la necesidad de auditación de la contabilidad, 3) la publicidad de la contabilidad, se refiere a la redacción de las cuentas anuales y su depósito en el registro mercantil, porque la contabilidad es reservada.
2.- Podemos distinguir el deber de contabilidad, los ppios formales que rigen la contabilidad, y referirnos a los ppios materiales que determinan como se obtendrá el resultado del ejercicio. Refiriéndonos a la contabilidad en su aspecto formal el cco le impone el deber personal al empresario de llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa, que permita un seguimiento cronológico de todas sus actividades así como la elaboración periódica de balance e inventario (art.- 25 cco); de la norma se desprende un deber mínimo absoluto de llevar dos libros: el de inventario y cuentas anuales y el libro diario (obligatorios), junto a estos la ley exige con carácter necesario pero tan solo a determinados empresarios, la llevanza de libros adicionales como el libro de actas, libro de registro de acciones nominativas y libro registro de socios. También puede llevar otros libros voluntarios que estime convenientes.
Clasificación de los libros contables, se distinguen los libros estrictamente contables que son los de inventario y ctas anuales e inventario, y los libros corporativos donde se recogen declaraciones de voluntad (para cambiar algo debe haber una revocación) a diferencia de los estrictamente contables que recogen declaraciones de conocimiento o de verdad.
Sobre la llevanza de estos libros, el cco establece dos mandatos imperativos; primero exige la legalización de estos libros (art. 27.1 cco), los libros de llevanza voluntaria no requieren legalización, con esto se busca impedir que la contabilidad se pueda reconstruir por el empresario en función de su conveniencia. Un segundo requisito se refiere a que los libros deben ser llevados con claridad, por orden de fechas, sin espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni raspaduras; deberán salvarse a continuación, inmediatamente que se adviertan los errores y omisiones, en las anotaciones contables (art. 29.1 cco). Existe un deber adicional de conservar los libros y la documentación relativa al negocio durante el plazo de seis años, a partir del último asiento realizado en los libros. La práctica generalizada es realizar la contabilidad por partida doble.
- Libro diario: se registra día a día (o los totales por periodos no superiores al mes) todas las operaciones relativa a la actividad de la empresa (art. 28.2 cco).
- El libro de inventario y ctas anuales: que se abre con el balance inicial detallado de la empresa, han de transcribirse al menos trimestralmente los balances de comprobación, así como el inventario de cierre de ejercicio y las cuentas anuales (art. 28.1 cco) es donde figuran los bienes que se incorporan al proceso productivo.
- Libro de actas: recogen los acuerdos tomados por las juntas generales y demás órganos sociales.
- Libro registro de acciones nominativas: para la SA y la comanditaria por acciones.
- Libro registro de socios: para la sociedad de responsabilidad ltda, mencionan cada
una de las acciones o participaciones sociales de cada persona física o jurídica que sea su titular.
3.- Principios jurídicos de la Contabilidad. La contabilidad material.
- De claridad (art. 29 cco), además por orden cronológico de forma ordenada , sin interpolaciones, tachaduras ni raspaduras, pero si se puede corregir salvando el error, o mediante el contrahaciento. Además debe mostrar la imagen fiel de la situación patrimonial de la empresa. Resaltar el carácter secreto de la contabilidad, porque muestra el interior de la empresa, y nadie puede exigir que los enseñe, excepcionalmente solo en dos casos es obligatorio (art. 32.1 cco).
El incumplimiento de este deber se pueden ver en dos ordenes de normas: 1) ley concursal, en caso de que el empresario este insolvente, sino lleva la contabilidad, hay una sección en el concurso relativa a la calificación del concurso para depurar responsabilidades, y ese concurso será declarado culpable (iuris et de iure), porque significa ausencia de organización (art. 164 ley concursal), se declara concurso culpable, con sus respectivas consecuencias. Además en el código penal se sanciona a los empresarios que incumplen las obligaciones contables, en los supuestos del art. 290 -falsedad de las cuentas anuales-, y el artículo 392 -falsedad en documento mercantil-, y el artículo 310 -delito contable.
También se puede ver que la contabilidad conduce a que a final de ejercicio se formulen las cuentas anuales, la ley dispone que se hagan públicas depositandolas en el registro mercantil, si ha transcurrido un año desde el cierre del ejercicio y no se han depoditado se da el cierre del registro (art. 378 ley registro mercantil), como consecuencia no se pueden inscribir actos en la hoja del registro de esa empresa. La protección del deber se hace por vía de represión.
Si existe un deber de formar unos balances periódicamente, la ley se va a preocupar en que el resultado se determine u obtenga con arreglo a unos ppios homogéneos, es decir, el empresario no puede libremente determinar los criterios para contabilizar y determinar el resultado del ejercicio, lo cual debe hacerse con arreglo a estos ppios. Estos ppios están en el cco (art. 38) y en el plan gral contable: 1.- Se presume que la empresa está en funcionamiento, es decir, que no se hace corrección de valores como si se fuera a liquidar. 2.- No se variarán los criterios de valoración de un ejercicio a otro, tienen que aplicarse de un ejercicio a otro los mismos criterios de valoración. 3,. Se seguirá el ppio de prudencia valorativa, implica que obliga a contabilizar los beneficios obtenidos hasta la fecha de cierre de ejercicio, no las espectativas sino lo realmente obtenido. Como excepción se deberán tener en cuenta todos los riesgos con origen en ese ejercicio. 4.- Se imputará al ejercicio al de las cuentas anuales los gastos e ingresos que afecten al mismo con independencia de fecha de pago, se conoce como el devengo, cuando contraemos una obligación hemos de contabilizarlo, no cuando cobramos, es decir, cuando nace el derecho o cuando surge la obligación, criterio de devengo no de caja. 5.- se valorarán separadamente los elementos integrantes de las partidas del activo y pasivo sin compensarlas. 6.- Los elementos del inmovilizado y del circulante se contabilizarán por el precio de adquisición o coste de producción. Excepción de los activos financieros que se valoran por el precio del mercado en que coticen.
4.- Las cuentas anuales. Documentos que las componen y su significado. Hay una obligación de todos los empresarios de formular las cuentas anuales al cierre del ejercicio, estas cuentas se componen formando una unidad del balance, la cuenta de pérdidas y ganacias, el estado de cambios en el patrimonio neto del ejercicio, estado de flujo de efectivos (art. 34.1 cco). Hay algunos supuestos donde la ley
una vez, después de eso dará pérdidas ej: cuando se enajena un activo fijo, por ello hay que depurar el resultado para sacar conclusiones. La amortización de algunos elementos son un gasto ej: ordenadores, si se genera un beneficio pero se amortizan muchas cosas, disminuye los beneficios, por medio de ello podemos concluir lo que genera la empresa en cuanto a recursos. (mirar ebitda, cost low, mirar un balance).
5.- La auditoría de Cuentas Actualmente tiene su régimen jurídico en el texto refundido aprobado RDL 1/2011 de 1 julio por el que se aprueba el texto refundido de la ley de auditoría de cuentas. El art. 1 lo define es la actividad de revisar y verificar de las cuentas anuales así como de otros estados financieros o documentos contables elaborados con arreglo al marco normativo de información financiera que sea aplicable, pero siempre que esa actividad tenga por objeto la emisión de un informe sobre la fiabilidad de estos documentos que pueda tener eficacia frente a terceros. Existen auditorías obligatorias y voluntarias, las primeras cuando la ley así lo establezca, hay sociedades que salvo que concurra alguna excepción de ley están obligadas a verificar sus cuentas por un auditori, en otros casos son ya no para las cuentas anuales sino para estructuración de la empresa; fuera de estos casos la auditoría es voluntaria.
Siempre tiene que ser hecha por un auditor que haya sido habilitado para realizar esa actividad e inscrito en el registro de auditores de cuentas, pero no sirve para prever situaciones futuras, porque su labor está orientado al pasado no para sacar conclusiones a futuro. Uno de los medios que se han valido para garantizar su independencia es su inamovilidad, la vigente solución es que los auditores deben ser designados por la junta general por un plazo no inferior a tres años ni inferior a nueve, permite la renovación por plazos de tres meses indefinidamente, por tanto esa independencia se logra a medias porque no se logra eludir el clientelismo.
En cuanto a su responsabilidad, la relación con el empresario que los ha designado es una relación contractual, por tanto pueden contraer una responsabilidad contractual, por esa actividad puede perjudicar los intereses de los accionistas, deben responder frente a ellos? puede pensarse que han contraído obligaciones no con ellos sino con la sociedad, pero si una responsabilidad extracontractual. Art. 22 del texto refundido sobre responsabilidad de auditores, la responsabilidad civil de los auditores de cuentas será exigible proporcional a los daños económicos que hubiera podido ocasionar frente a la sociedad y frente a terceros (art. 1902 cc), responsabilidad en todo caso individualizada.
Lección 4 El Registro Mercantil 1 .- Funciones y organización del Registro Mercantil: Es un archivo público, no obstante los medios materiales son de propiedad del registrados, la relación del registrador con sus dependientes es labora, es un profesional que ejerce una función pública bajo su responsabilidad, la naturaleza de su función es pública. El registro tiene larga trayectoria y las funciones han sido en algunos aspectos cambiantes, inicialmente cuando estuvo en el seno de los consulados como registro de matrícula de los comerciantes, desempeñó la doble función y conserva aún de dar una publicidad formal y legal en el sentido de que se presumía el conocimiento por los terceros de lo que allí estuviera inscrito. En el aspecto material o de legalidad ha experimentado profunda modificación, en primer momento es registro corporativo en segunda etapa ese registro tiene un carácter negocial es decir, que las leyes especialmente cco hacían depender la eficacia de ciertos contratos a que estos fueran inscritos en el registro, en una tercera etapa corresponde con la actual porque el registro no es un requisito de validez de contratos o negocios, sino unicamente de oponibilidad a terceros de lo que accede al registro, así como presuntivo de que lo que está inscrito es legal, es decir que actualmente el registro se caracteriza porque como regla general no es condición la inscripción para la validez de ningún acto, sino
simplemente condición de oponibilidad de ese acto frente a terceros y de la presunción de que lo que está inscrito es real (iurs tantum). ESta es la regla general sin olvidar que en ciertos casos puntuales la ley atribuye carácter constitutivo a la inscripción de un acto en el registro, ej: SA o responsabilidad ltda con la inscripción adquieren su personalidad jurídica.
La organización del registro descansa en los registros mercantiles territoriales que aproximadamente están en las capitales de provincia, y por otro lado está el registro mercantil central, los registros mercantiles territoriales tienen como función fundamental y exclusiva las inscripciones de los sujetos inscribibles y de los actos relativos a esos sujetos que proceda inscribir también. La ley ha añadido otras funciones como son la designación de expertos independientes en materia de sociedades cuando la ley lo exige, el depósito de las cuentas anuales de las sociedades para las que es necesario ese depósito, en cambio el registro mercantil central no practica inscripciones, su función es centralizar la información registrada, comunican los registros territoriales al registro mercantil central las inscripciones y el registro mercantil central le da publicidad mediante el boletín oficial del registro mercantil. Tampoco puede dar fe, emitir certificaciones de lo que consta inscrio en los registros mercantiles territoriales, pero tiene a su cargo el registro de denominaciones y allí libra certificaciones, emite por ello certificaciones sobre denominaciones. También lleva el registro de las sociedades que hayan trasladado su domicilio al extranjero sin pérdida de la nacionalidad española.
Los registros territoriales son registros de personas, de sujetos no de derechos, que descansa en la hoja registral, a continuación se registran los actos de ese comerciante.
Esta obligado a inscribirse el art. 16 cco determina quienes son, añade una función complementaria es de que tienen por objeto la legalización de los libros de comercio.
Sin embargo los efectos que produce la no inscripción en el registro, en ppio la inscripción es siempre obligatoria (Art. 19 cco), exceptúa de esta obligación de inscripción al empresario individual salvo que se trate del naviero, pero la consecuencia de la no incripcion son consecuencias negativas y es que no puede inscribir en el registro sus actos, ej: inscripción de la limitación de facultades del factor no puede ser inscrito. Por tanto es potestativo pero con grandes consecuencias su no inscripción. La inscripción del naviero es obligatoria, porque tiene un sistema de limitación de responsabilidad y para poder aprovechar esta limitación es necesario que esté inscrito.
Principios registrales que actúan como presupuesto de los registros y sus efectos:
- El ppio de obligatoriedad de la inscripción de los sujetos inscribibles, no siendo obligatoria para el empresario individual excepto el naviero.
- De titulación pública, quiere decir qu las inscripciones se practican en virtud de documento público, no acceden documentos privados, salvo casos permitidos por la ley (art. 18.1 cco).
- De legalidad, implica la validez del acto inscrito, para constatar la validez de ese acto el registrador bajo su responsabilidad califica ese acto (art. 18.2). Contra ese juicio el interesado puede manifestar su inconformidad interponiendo recurso de reforma ante el registro mercantil, cabe alzada ante dirección general de registro notarial. (iurs tantum).
- De legitimación, (art. 20) el contenido del registro es exacto y válido, presunción de exactitud y validez de lo que ha accedido al registro.
- De oponibilidad, art. 21 cco, se retrasa hasta su publicación en el boletín oficial de lo inscrito, para reforzar la protección a los terceros, los actos que se hagan 15 días después de la inscripción son válidos y eficaces. Norma complementaria de mayor
la competencia de la UE. La regulación sobre defensa de la competencia se compone de dos estratos, uno formado por las normas comunitarias y el otro por la regulación nacional. El de las normas comunitarias está constituido por los arts. 101 a 113 del tratao sobre el funcionamiento de la UE TFUE y diversos reglamentos. El bloque nacional está conformado por la ley 15/2007 de defensa de la competencia LDC.
a).- Establece las conductas prohibidas: 1.- acuerdos colusorios y prácticas concertadas entre empresas (art. 101 TFUE), la base del derecho comunitario de la competencia se ha cimentado en buena medida sobre las nociones de acuerdos colusorios (conocidos como ententes) entre empresas, prácticas concertadas, o decisiones colectivas, cuyo objeto o efecto sea impedir, restringir o falsear la competencia dentro del mercado común. 2.- Abuso de posición dominante (art. 103 TFUE), se prohiben las conductas consistentes en el abuso, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en parte sustancial del mismo, siempre que ello pueda afectar al comercio entre los estados miembros. El tratado no prohibe que una empresa pueda llegar a ostentar posición de dominio en el mercado, quiere que estos casos no se cometan abusos por este dominio, comprende los monopolios legales, detalla alguno de los posibles abusos. La jurisprudencia del TJUE ha definido la posición de dominio como la posición de fuerza económica de la que goza una empresa que le permite impedir el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado relevante posibilitándole comportarse, independientemente de sus competidores y clientes.
b).- control de concentraciones: reglamento 139/2004/CE de 20 enero sobre control de las concentraciones entre empresas.
c).- Régimen de ayudas públicas: arts. 106 TFUE, se prohiben las ayudas a empresas públicas que los poderes públicos nacionales puedan otorgar a cualquier empresa sea pública o privada (art. 107.1), también las directas como las indirectas (ventajas fiscales, condonación de deuda). Algunas ayudas son compatibles con el mercado común como las de carácter social concedidas a consumidores individuales, las destinadas a reparar perjuicios causados por desastres naturales.
La relación de este derecho con el nacional son, que para que se aplique el derecho comunitario en la materia es necesario que resulte afectado el mercado común, afectando los intercambios comerciales entre estados miembros, en caso de conflicto se a optado por la regla de la doble barrera consagrada en el reglamento 1/2003 es decir que las autoridades nacionales en materia de competencia, pueden aplicar este derecho comunitario.
3.- La defensa de la competencia en el derecho español : A) Contenido, fines y ámbito de aplicación : su regulación está en la ley 15/ de 3 de julio, ley de defensa de la competencia en ella se sigue muy de cerca la técnica y filosofía del derecho comunitario de la competencia, ha sido desarrollada por el RD 261/2008 de 22 de febrero que aprueba su reglamento relativo a procedimientos en materia de defensa de la competencia. Dentro de las conductas prohibidas en defensa de la competencia están por un lado formalmente las conductas colusorias (art. 1), el abuso de posición dominante (art. 2), falseamiento de la libre competencia por actos desleales (art. 3). También regula las concentraciones económicas (Art. 7), y las las ayudas públicas (art. 11).
B) Conductas prohibidas 1.- Conductas colusorias: (art. 1), la ley prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que
tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado. Se entiende por acuerdos, en sentido amplio los contratos o partes de un contrato ej: cláusula contractual. Las decisiones o recomendaciones colectivas, adoptadas por asociaciones empresariales u organismos representativos o corporativos, no precisan ser vinculantes ej: asociaciones de fabricantes, colegios profesionales. Las prácticas concertadas, es el caso de simples acuerdos tácitos que se deduce por el comportamiento seguido en el mercado. Las conductas o prácticas conscientemente paralelas, no previstas expresamente en el art. 101 TFUE, son las que se realizan entre dos o más empresarios competidores que, explotando una actividad similar o idéntica en el mercado, de forma consciente pero no pactada producen el resultado de falsear la competencia ej: varias empresas sin previo aviso o contacto o acuerdo, siguen una política de precios entre ellas.
Para que estas prácticas sean conductas prohibidas, es necesario que tengan por objeto, produzcan o puedan producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado es decir, que es indiferente que el objeto de las partes sea o no atentar consciente y voluntariamente contra la competencia, al igual que se de o no ese resultado, bastando que pueda producir ese efecto de impedir, restringir o falsear la competencia.
El art. 1 LDC tiene una enumeración ejemplificativa de los contenidos más frecuentes que presentan las conductas colusorias, por tanto prohibidas.
Las consecuencias de los acuerdos colusorios, es su nulidad de pleno derecho, sin perjuicio de sanciones que pueda imponer la CNC.
2.- Abuso de posición dominante: la LDC no prohíbe los monopolios, ni las posiciones de dominio en el mercado, sino los abusos o explotación abusiva que pueda cometer la (s) empresas que gocen de dicha posición en parte o todo el mercado nacional.
Deben concurrir dos requisitos: primero que exista una situación de dominio unilateral o conjunta (dos o mas empresas), en todo o parte del mercado nacional. Se considera que existe posición de dominio cuando tal empresa puede actuar de manera autónoma en un mercado sin tener en cuenta a sus competidores, proveedores o clientes.
En segundo lugar que se abuse de dicha posición, pudiendo consistir ese abuso en alguna de las conductas del art. 2.2 LDC. Hay que delimitar el mercado relevante fijándose básicamente en la sustituibilidad del producto en el mercado.
Están prohibidos también los abusos de posición dominante que pudieran eventualmente realizar los monopolios legales (art. 2.3).
3.- Falseamiento de la libre competencia por actos desleales : en casos excepcionales, la CNC o eventualmente los órganos de las CCAA, son los órganos competentes para conocer determinados actos de competencia desleal, aplicando la LDC. Son aquellos actos en que se incurra en deslealtad competencial que puedan provocar, por su magnitud económica, un atentado sensible contra la libre competencia. Requiere que sean actos desleales que por falsear la libre competencia afecten al interés público, por atentar contra el funcionamiento competitivo del mercado (art. 3), ej: el boicot o los actos predatorios. Si necesidad de que el acto venga previamente calificado como de competencia desleal por los juzgados de los mercantil, la CNC lo analiza, califica y sanciona como práctica o conducta prohibida por este artículo, ej: si una empresa ofrece productos que fabrica empleados que no
En España no se reacciona contra esas conductas de la misma forma, ya que todavía no se prohíbe de forma explícita, pero de esta primera fase lo que importa resaltar es el carácter corporativo que tiene la competencia desleal es decir, se reacciona por que un competidor perjudica a otro competidor no hay más intereses que los de los competidores que participan en ese mercado. Por tanto la legitimación activa la ostentaba el competidor perjudicado y la pasiva es otro competidor que había realizado una conducta que se reputa desleal. Se trata de proteger intereses de los empresarios frente actuaciones incorrectas.
Después de la segunda guerra mundial hay nueva revisión de lo que debe ser la competencia, pasando de una concepción corporativista a otra en la que el bien jurídico tutelado por la competencia desleal no son en primer lugar los competidores sino los consumidores, la institución del mercado y en tercer lugar los competidores, ej: decir que un producto es mejor que otro, es bueno para el mercado.
Hoy por hoy el derecho positivo nuestro, se encuentra en la ley 3/1991 de 10 de enero de competencia desleal la complementa la ley general de publicidad (ley 34/1988 de 11 noviembre). La ley 29/2009 de 30 diciembre modifica el régimen legal de la competencia desleal y la publicidad, para incorporar al ordenamiento español la directiva comunitaria del año 2005 sobre practicas comerciales desleales.
El artículo 4º de la LCD la define como todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de buena fe, en las relaciones de los empresarios con los consumidores, se entiende contrario a la buena fe el comportamiento del empresario o profesional en que concurran dos elementos: que sea contrario a la diligencia profesional y que distorsiones o susceptible de distorsionar significativamente el comportamiento económico del consumidor medio.
La LCD acoge una cláusula general prohibitiva, constituida por preceptos amplios a través de los cuales el legislador tiende a prohibir las distintas variedades de actos desleales que teniendo cabida en ella, pueden surgir en el tráfico económico; establece diferencia entre la deslealtad que surge de las relaciones entre empresarios, o entre éstos y los consumidores o usuarios. Basta con que exista una conducta objetivamente contraria a la diligencia profesional exigible para que pueda distorsionar el comportamiento del consumidor, siendo irrelevante su intencionalidad.
La LCD se aplica a determinados actos, realizados en el mercado por agentes económicos, la ley distingue entre el ámbito objetivo y el subjetivo de aplicación: a).- Es necesario que el acto de competencia desleal se realice en el mercado y con fines concurrenciales, la finalidad concurrencial de todo acto económico se desprende del artículo 2 LCD, que revele que ese acto es objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones de bienes o servicio propias o de un tercero; no es necesario que ese acto haya causado un daño sino que sea susceptible de producirlo. Los arts. 5 y 6 consideran desleales los actos de confusión y engaño simplemente si pueden inducir a error a alguien (consumidor o competidor). b).- El ámbito subjetivo, esta ley resulta de aplicación no solo a empresarios sino a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado.
La prohibición de esta forma de competencia ilícita y la obligación de actuar en el mercado respetando unas normas leales de conducta de acuerdo con la buena fe, se justifica ya que un acto de competencia desleal perjudica un bien o un interés jurídicamente digno de tutela como son los intereses privados de los empresarios y los intereses colectivos de los consumidores que pueden verse afectados por estas actuaciones.
2.- Las cláusulas generales : la cláusula general del art. 4º dice qué es un acto de competencia desleal, se completa con una tipificación de los actos concretos de competencia desleal más frecuentes en la práctica enumerados en el art. 5º y ss. Ante un acto que pueda considerarse desleal, en primer lugar se examina la enumeración de los arts. 5 a 18, si no se incluye en ninguno de estos, se procede a su eventual subsunción en la cláusula general del art. 4º. En los arts. 5 a 18 se tutelan el interés de los empresarios como en determinados casos, de los consumidores; mientras que las prácticas comerciales con los consumidores y usuarios están en los arts. 19 a 31.
Apela a un concepto jurídico indeterminado como "consumidor medio" perfilado por la jurisprudencia del TJUE, como aquel que se encuentra razonablemente bien informado, atento y perspicaz teniendo en cuenta los factores sociales, culturales y lingüísticos. Esta conducta desleal con el consumidor se debe a la contravención de una diligencia profesional, por la distorsión del comportamiento económico de aquél. 3.- Tipos de conductas desleales : 1).- Los actos de engaño (art. 5 LCD); que por un lado deben contener información falsa, o siendo veraz por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error; además incidir sobre aspectos como: naturaleza o existencia del bien o servicio, características principales, asistencia postventa al cliente y tratamiento de reclamaciones, etc. 2).- Los actos de confusión (art. 6 LCD): actuaciones idóneas para crearla en relación con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajeno. 3).- Las omisiones engañosas (art. 7 LCD): es la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte una decisión relativa a su comportamiento económico; o si la información es poco clara, ininteligible, ambigua. 4).- Las prácticas agresiva (art. 8 LCD): conductas susceptibles de mermar de manera significativa la libertad de elección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio, siempre que medie coacción , acoso o influencia indebida. 5).- Los actos de denigración (art. 9 LCD): difusión de manifestaciones aptas para menoscabar el crédito y buena fama de un tercero en el mercado. 6).- En relación con los actos de comparación (art. 10): incluida la publicidad comparativa, para no ser considerada desleal: los bienes o servicios comparados habrán de tener la misma finalidad o satisfacer las mismas necesidades; debe realizarse de modo objetivo entre características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios entre ellas el precio, en los productos con denominación de origen o indicación geográfica solo podrá efectuarse con otros iguales; no pueden presentarse como imitaciones o réplicas de otros; la comparación no puede contravenir lo establecido en materia de engaño, denigración y explotación de la reputación ajena. 7).- Los actos de imitación (11): en principio permitidos, si no recaen sobre prestaciones e iniciativas empresariales protegidas legalmente por un derecho de exclusiva. 8).- La explotación de la reputación ajena (12): cuando un competidor se aprovecha de la reputación industrial comercial o profesional adquirida por otro en el mercado, ej: empleo de signos o marcas ajenas. 9).- La violación del secreto industrial (13): es desleal su adquisición ilegítima o de cualquier otra clase como el espionaje industrial, o divulgación o explotación sin autorización de los secretos. 10).- La inducción a la ruptura contractual (14): cuando se captan empleados o clientes de un competidor a través de maniobras incorrectas como soborno, incitación a la ruptura o infracción del contrato ej: denunciar el contrato sin preaviso. 11).- La violación de la normas (15): prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. 12).- Los actos de discriminación de los consumidores (16): ya sea en materia de precios como en otras condiciones de venta, excepto si media causa justa.
