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TEMA 1: FORMACIÓN HISTÓRICA, CONCEPTO Y
FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL
1. EL DERECHO MERCANTIL COMO CATEGORÍA HISTÓRICA
El DM nació como derecho especial frente al Derecho común o civil. Se afirma que constituye una categoría histórica por varias razones:
- Porque el DM como disciplina autónoma no ha existido siempre, sino que, su aparición se produce en un momento histórico determinado.
- Porque nace por circunstancias y exigencias históricas.
- Porque su transformación hasta alcanzar su contenido actual es el resultado de una serie de factores (económicos, y político-sociales) de gran relevancia.
La íntima conexión entre el DM y los factores económicos y político-sociales de cada momento histórico explica la “relatividad” del contenido de la materia mercantil, porque al evolucionar y al transformarse aquellos factores, evolucionaba y se transformaba el contenido de nuestra disciplina.
1. LA INEXISTENCIA DE UN DERECHO ESPECIAL PARA EL
COMERCIO EN ROMA
Las características del Derecho romano hicieron innecesarias la aparición de un Derecho especial para el comercio. Estas características son: Su naturaleza dinámica Su condición de acomodación y flexibilidad ante las nuevas exigencias sociales Su peculiar sistema de aplicación por el pretor El derecho mercantil se hace más necesario cuando más rígido se vuelve el Derecho común.
- (^) ORIGEN DEL DERECHO MERCANTIL EN LA BAJA EDAD MEDIA
El origen de esta disciplina, ius mercatorum, se debe a la conjunción de una serie de factores:
- El surgimiento de una nueva economía urbana frente a la ya existente feudal y esencialmente agraria.
- Crisis del feudalismo.
- (^) Aparición de un nuevo sujeto, el comerciante.
- El auge del comercio ligado al desarrollo del comercio marítimo y de los mercados interlocales e internacionales (ferias).
Se puede afirmar que este ius mercatorum es un Derecho propio de una categoría social diferenciada, los comerciantes.
Las características de este nuevo derecho son la autonomía y la uniformidad:
- Autonomía: en el terreno de fuentes de producción del derecho: Van a ser los propios comerciantes los creadores del derecho a través de la generalización de sus usos y costumbres, posteriormente recogidos en colecciones y recopilaciones ( ej: Llibre del Consolat de mar, Rôles d ´Oleron,…). Y en el terreno de la jurisdicción : surgen tribunales corporativos (“Consulados”) a los que se adscribirá el conocimiento de los conflictos en los que intervengan los comerciantes adscritos en la matrícula de la corporación.
- Uniformidad: ello se explica por la importancia que desempeñaba el comercio entre lugares distantes y las “ferias” a las que acudían comerciantes de sitios muy distintos, lo que exigía que el nuevo derecho fueran en esencia uniforme.
EL DERECHO MERCANTIL EN LA EDAD MODERNA
En la edad moderna surge la tendencia a recopilar las normas del tráfico comercial de los diferentes Estados por impulso real. Las muestras más acabadas de estas “recopilaciones” están constituidas por las Ordenanzas francesas del Comercio (1673) y de la Marina (1681), compiladas en Francia bajo el reinado de Luis XIV y la dirección de su Ministro de finanzas, Colbert. En España destacan las Ordenanzas de Bilbao de 1737, notablemente influidas por las francesas y, al propio tiempo, por la tradición jurídica española.
Como hemos dicho, existían tribunales corporativos, Consulados. Sin embargo, la pérdida de autonomía que va a experimentar el DM se advierte en el terreno jurisdiccional. Así, los tribunales consulares especiales subsisten, e incluso su competencia tiende a ampliarse, si bien quedarán adscritos formalmente a la jurisdicción del Rey, en cuyo nombre imparten ahora justicia.
5. LA TRANSICIÓN AL DERECHO MERCANTIL DE BASE OBJETIVA: EL
DERECHO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
A. EL CÓDIGO DE COMERCIO FRANCÉS DE1807 Y EL ACTO OBJETIVO DE
COMERCIO: El siglo XIX es el siglo de los códigos. El Código es, ante todo, una nueva técnica legislativa que venía casi exigida por los nuevos acontecimientos.
Criticas :
Los actos de comercio difícilmente podrán abrazar la compleja realidad mercantil, ni la expansión. Los legisladores, no supieron comprender la incoherencia que suponía continuar afirmando la especialidad y la mercantilidad de aquellos principios o instituciones que se habían convertido ya en comunes, y por lo tanto, en civiles. En los códigos se recogen como actos de comercio actividades, que es mera intermediación entre producción y consumo.
Después de la etapa de objetivización se tiende a volver a un sistema subjetivo, ya que el anterior fue criticado por los mejores juristas; esto se debe, entre otras razones, a que no pueden equipararse los actos ocasionales a aquellos otros que se realizan como consecuencia de una actividad profesional. Esto fue intuido por el Código alemán de 1897 y, posteriormente, por el Código civil italiano de 1942. En ellos se abandona de forma definitiva a la concepción objetiva del DM, para codificar de nuevo un DM destinado a regular a quienes profesionalmente realizan una actividad económica mercantil o industrial, acogiendo un sistema subjetivo de delimitación de la materia mercantil. Por obra de estos códigos, el DM se convierte de nuevo en derecho de sujetos (los empresarios) y de la actividad profesional por ellos realizada.
El proceso de descodificación y la Unificación del Derecho Privado.
Se tiende a una “generalización del Derecho mercantil”, o “comercialización del Derecho civil”. Conocido es que este fenómeno ha llevado a una unificación efectiva, siquiera parcial, del Derecho privado en determinados países: es el caso de Italia con el Codice Civile de 1942, o de Holanda con el Nuevo Código civil. Y debiera conducir también en nuestro Derecho privado a la unificación del Derecho de obligaciones, la cual debe concretarse en la desaparición del doble régimen civil y mercantil de la teoría general de las obligaciones y del Derecho concursal, así como la supresión de la doble regulación civil y mercantil de ciertos contratos, objetivos que son insistentemente reclamados por la doctrina española.
6. LA REALIDAD ECÓNOMICA ACTUAL Y EL DERECHO MERCANTIL
A) FACTORES ECONÓMICOS POLÍTICOS Y SOCIALES: Aparece la empresa de grandes dimensiones y la producción industrial en masa. En el actualidad la reducción drástica de la intervención del Estado como agente económico directivo (privatización de empresas públicas) y, sobre todo, en una progresiva reducción de los sectores regulados (desregulación) y un generalizado incremento de la competencia.
B )EL DM COMO DERECHO DE LOS ACTOS JURÍDICOS EN MASA: El DM es el propio de la actividad profesional, dado que la repetición den masa presupone la profesionalidad del autor.
C) EL DM COMO DERECHO DE LA EMPRESA:
La empresa es una organización de capital y trabajo destinada a la producción o mediación de bienes o servicios para el mercado. Está integrada por dos factores productivos esenciales: capital y trabajo. El DM no regula uno de los elementos integrantes de la empresa (el trabajo ya que corresponde al Derecho laboral); de esto se concluye que no puede afirmarse simplemente que el DM es el derecho de la empresa, porque su regulación jurídica corresponde a varias disciplinas.
7. EL CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO MERCANTIL A. EL DERECHO MERCANTIL PRESENTE EN EL CÓDIGO DE COMERCIO:
El código de comercio de comercio de 1885 sigue un sistema objetivo. Es un ordenamiento de <>, a los que se aplican las prescripciones del Código de comercio, sean o no comerciantes quienes los llevan a cabo; por lo tanto está destinado a regular esos actos objetivos de comercio.
Su contenido se estructura, grosso modo , en torno tres elementos:
- El empresario: Es la persona física o jurídica que en nombre propio y por sí o por medio de otro, ejercita organizada y profesionalmente, una actividad económica dirigida a la producción o a la mediación de bienes o servicios para el mercado. La especialidad de este sujeto frente a los restantes del Derecho privado, le viene atribuida por realizar profesionalmente y en forma organizada una actividad económica.
- La empresa: es la organización de capital y de trabajo destinada a la producción o mediación de bienes o de servicios para el mercado. Es por tanto un medio del que el empresario se sirve para realizar una actividad económica.
El régimen jurídico de la empresa corresponde a varias disciplinas y especialmente al Derecho laboral, al Derecho fiscal, al Derecho mercantil y al Derecho civil
- La actividad económica: del empresario realizada por medio de una empresa. Desde la perspectiva económica, se concreta en la actividad de producción o mediación de bienes y servicios que con la empresa se realiza. Según la perspectiva jurídica, la actividad del empresario es relevante porque al ser realizada profesionalmente atribuye al sujeto agente un status especial. Para hacer posible la explotación de la actividad económica en masa, surgen las siguientes instituciones: Auxiliares del empresario Dignos distintivos (instituciones mercantiles que surgen para individualizar al empresario como sujeto que interviene en el tráfico y a las mercancías o
convencional (Convenio de Viena de 11 de abril de 1980), y por la vía “efectiva”, es decir al margen de cualquier convenio internacional.
