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FORMACIÓN HISTORICA DEL DERECHO MERCANTIL.
1. EL DERECHO MERCANTIL COMO CATEGORÍA HISTORICA.
ORIGEN DE LA DISCIPLINA EN LA EDAD MEDIA.
El profesor Garrigues lo considera como una categoría histórica por dos motivos:
1º. Porque nace en un momento determinado,
2º. Como consecuencia de unas circunstancias y exigencias históricas.
Se sitúa su inicio en la Edad Media, ya que con anterioridad no había derecho mercantil. Concretamente en Roma no existía por:
1º. La naturaleza dinámica y flexible del derecho romano.
2º. Porque se encontraba la figura del pretor, que aplicaba el derecho romano a cualquier problema.
EDAD MEDIA:
- Desaparece el derecho romano.
- La realidad social es distinta
- Era necesario crear un derecho nuevo que resolviera los problemas de las nuevas exigencias.
- El derecho mercantil nace en este periodo para resolver los problemas de una clase social, los conocidos comerciantes. Existen dos peculiaridades:
1º. Las ciudades se convierten en centros de consumo, cambio y producción.
2º. En ellas es donde se realizan las ferias y mercados.
3º. Surgen los gremios y las asociaciones, son las agrupaciones de trabajadores de una actividad.
RENACIMIENTO:
- Descubrimiento de América en 1492.
- Para organizar los viajes a las Indias era necesario el capital suficiente.
- Ello provoca que se constituyan sociedades, surgiendo así las compañías de las Indias, origen de las actuales SA.
EDAD MODERNA:
- El capital se quiere invertir en comercio.
- Ideología: es la intervención mercantilista o intervencionista. Se trata de un intervencionismo estatal en la economía, en este caso por parte del rey, que era el que autorizaba o no la constitución de las sociedades.
- Quien se beneficia ante esta situación es el colectivo de mercaderes, comerciantes asociados en gremios. Si un sujeto deseaba formar parte de un gremio debía pedir autorización a éste.
- El gremio pedía al rey la creación de unos tribunales que resolvieran los conflictos en el ámbito mercantil. Ello deriva en una competencia limitada.
REVOLUCIÓN FRANCESA, 1789:
Surgen cuatro postulados que son el origen del liberalismo, lo contrario del intervencionismo:
1º. La supresión del intervencionismo, los monarcas y a no participan.
2º. Supresión de privilegios de gremios y corporaciones.
3º. Constitucionalización del principio de que todo ciudadano puede dedicarse a la actividad que quiera.
4º. Derecho de la propiedad privada de los medios de producción. Se crean empresas que producirán bienes, trabajo, etc., y no son del estado, gremio, sino de aquel / aquellos que los creen.
S. XVIII:
- (^) Comienza a surgir un capitalismo industrial o financiero.
LA OBJETIVACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL. LA
CODIFICACIÓNDEL S. XIX.
Se produce en el siglo XIX la codificación del derecho mercantil. Se abandonan las recopilaciones de usos y costumbres y se dictan normas, preceptos y artículos. El país pionero en este movimiento codificador fue Francia. El primer código importante fue el de Napoleón de 1807. Empieza a influir en muchos países. Lo que ahora se busca son unos libros o códigos que recojan normas, artículos, claros y precisos para que los ciudadanos conozcan su contenido y alcance.
El código de comercio español es de 1829, inspirado en el código francés. Don Pedro Sainz de Andino redactó un texto menos afrancesado que el que quería la Comisión Codificadora. Este código, al igual que el de 1885, parten de un derecho mercantil objetivo, que no tiene porqué ser un derecho reservado a comerciantes, sino a aplicable a cualquier persona que realice actos objetivos de comercio, tal como refleja el Art.2 de este código.
Aunque se debe añadir que para que este artículo se aplique es necesario que algunos de los sujetos que intervengan sean comerciantes.
CODIGO ACTUAL:
El código de 1885 es el de 1829, pero revisado. Está inspirado en el espíritu liberal, que influyó a la hora de redactarlo. Uno de sus principios es que las partes pactan lo que quieren y como quieren. Es un código muy anacrónico, regula y contempla una realidad del s. XIX y en la actualidad es el XXI. Ha tenido que ser completado con muchas leyes especiales de materias que antes no existían.
El 17 de junio de 1957 aparece una ley de sociedades anónimas y progresivamente se irá ampliando, al igual que en las limitadas.
RETORNO A UNA CONCEPCIÓN PROFESIONAL DE LA
DISCIPLINA Y A UN UEVO SISTEMA SUBJETIVO.
Después de la etapa de objetivización se vuelve al sistema subjetivo, ya que el anterior fue criticado por los mejores juristas; Polo, Garrigues, etc. Ello se debe:
1º. Porque no pueden equipararse los actos ocasionales a aquellos otros que se realizan como consecuencia de una actividad profesional.
2º. No se ha podido conseguir un concepto de acto de comercio.
3º. No tiene sentido afirmar que el Derecho Mercantil es un derecho especial del Derecho Común o Civil y afirmar que debe aplicarse a actos objetivos generalizados realizables por cualquier persona. Para que el Derecho Mercantil se aplique sólo a las personas determinadas una de ellas debe ser comerciante.
EL PROCESO DE DESCODIFICACIÓN Y LA UNIFICACIÓN DEL
DERECHO PRIVADO.
La necesidad de regular hechos nuevos da lugar a que se promulguen leyes especiales que han venido a completar lo establecido en el Código de Comercio. Estas leyes que en ocasiones completan o derogan artículos del mismo dan lugar al fenómeno de la descodificación. No se ha querido ampliar el código ni modificar, se produce una decodificación. Contribuye a este abandono el hecho de que en la actualidad la ideología es muy distinta e la del s. XIX. El principio de autonomía de voluntad de las partes se acota.
2. TENDENCIAS ACTUALES DEL D. MERCANTIL EN EL MARCO DEL NEOCAPITALISMO Y LA GLOBALIZACIÓN ECONÓMICA.
La evolución del derecho mercantil se caracteriza por las siguientes tendencias:
1º. Al intensificarse las operaciones internacionales, renace la tendencia unificadora del derecho mercantil. Se habla de la aparición de una nueva LEX MERCATORIA, aplicable a todos los países que tengan un mercado común. La Comisión de las Naciones Unidas ha dado sus primeros frutos en el campo de la compraventa, en el transporte internacional y en los medios de pago.
2º. En el derecho mercantil existe una mayor intervención de la Administración Publica en el control de ciertas actividades económicas. La administración quiere supervisar para que no se perjudique a los ciudadanos más débiles.
3º. La normativa del derecho mercantil tiene cada vez más en cuenta el interés de los servicios y consumidores porque así lo exige la constitución española de 1978.
3. EL CONCEPTO Y FUENTES DEL Dº MERCANTIL. ESPECIAL
REFERENCIA A LA DOCTRINA DE LA EMPRESA.
La doctrina, tras comprobar el absurdo sistema creado exclusivamente para los comerciantes, comienza a aplicar la codificación a todos aquellos que realizan actos de comercio. Cuando ésta reconoce que la situación anterior no tenía sentido pretende averiguar qué es aquello que ahora debe regular el Dº mercantil. Para ello, se observa desde el punto de vista económico y se analiza desde la perspectiva política y social.
Desde le punto de vista económico:
1º. Después de los nuevos descubrimientos se observa la existencia de grandes dimensiones, desapareciendo los conocidos talleres.
2º. Se observa que la producción individual es en masa, en serie. Se hacen contratos en serie, de adhesión. (Empresas de grandes dimensiones y concentración en masa.)
Desde le punto de vista político−social, hay dos etapas.
- Revolución francesa. Hasta la 1º GM (1914). Se caracteriza por abarcar desde el liberalismo a la concentración, plena libertad para el empresario.
- Segunda etapa: desde la II GM hasta la actualidad.
Cuando se comprueba que ese excesivo liberalismo llevo a resultados negativos los estados vieron la necesidad de intervenir en cierto modo en la economía y lo hacen de dos formas:
- Intervencionismo normativo. El estado dicta unas normas que regulan la actividad económica.
- Intervencionismo directivo. El propio estado se convierte en empresario realizando actividades que las empresas no quieren realizar o que piensa éste que las realizara mejor él.
Como consecuencia de ello la realidad nos presenta empresas cada vez mayores. Se ha afirmado que el Dº mercantil será el derecho de los actos jurídicos en masa. Así lo han afirmado varios autores, para los que la producción en masa supone la contratación en serie y éstos
están regulados deficientemente por el C.Com. El Dº mercantil es el derecho de los contratos mercantiles o en masa para estos autores. Para otros como Wielard el Dº mercantil no es el Dº de los contratos en serie, sino el de la organización que realiza dichos actos masivamente, afirmando que es el Dº de la empresa.
A partir de éste, se ha creado la doctrina que defiende que éste es el Dº de la empresa entendida como su organización de capital y trabajo pero es el Dº por otro lado del trafico empresarial, de la actividad de la empresa, con el fin de obtener una ganancia ilimitada.
La teoría ha tenido todo tipo de críticas. El principal ha sido Garrigues, que critica la teoría de la empresa porque no todas estas se regulan por el Dº mercantil. Hay algunas que son civiles, publicas, etc., por lo que esta teoría regula solo las mercantiles y deja fuera las civiles, públicas. Es una critica a lo que se llama Dº de empresa. No regula sólo éste, ya que hay otros, como el derecho civil, el Dº laboral, el Dº fiscal. Ni todas las empresas forman parte del Dº m, ni el Dº m regula toda la actividad de la empresa.
EL CODIGO DE COMERCIO:
El Dº M, según el Art.2, es aquel que regula los actos de comercio, sea o no comerciante el que los ejecute.
Teoría que se ha quedado desfasada y se critica por 4 razones.
- No tiene sentido que se afirme que el derecho mercantil se aplica a todos los actos.
- Tampoco lo tiene que se haga referencia a actos de comercio y no se concrete su significado.
- El resto de artículos no siguen este criterio objetivo (este código solo se aplica si una de las partes es comerciante.)
- Para el profesor Broseta, el Dº M actual regula parte de lo que es la empresa y los actos en masa o en serie de la empresa, pero no los actos aislados.
El Art. 2 tampoco sirve para tener un concepto de Dº M claro, por tanto, la observación de la realidad, de las críticas del citado Art.2 se puede decir que el Dº M contiene básicamente 3 elementos:
- Regula al empresario mercantil y su estatuto.
En la CE se entiende como Dº M el orden público económico con materias que tienen el rango de orden publico. Por el TC, en STC del 1 y 6 de noviembre respectivamente de 1981 y 1982, significa normas de régimen económico fundamentales en un país.
Este Dº a veces hace declaraciones concretas sobre un determinado sistema económico, pero otras veces lo que hace es ofrecer mas flexibilidad con declaraciones no tan especificas.
Hay una declaración muy importante en el Art.38 de la CE, que declara la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Ésta condiciona mucho al Dº M, debe respetarla cuando se ocupa de los sujetos que realiza los contratos económicos del mercado y cuando regula las relaciones jurídicas que surjan en ésta actividad.
El Dº M debe regular las relaciones jurídicas que surjan de actividad económica. La incidencia de la CE en el derecho mercantil se manifiesta en:
- Reconocimiento de la iniciativa privada de los empresarios. Art.
- Posibilidad de que de esa iniciativa de los particulares surja la iniciativa económica de la administración publica, bien adoptando formas empresariales de Dº privado o forma de SA. Otras veces actúan bajo formula administrativa de entes administrativos (ayuntamiento, generalidad).
- El poder de gestión de la actividad económica debe estar subordinado al interés general. Ese poder del empresario debe estar supeditado al interés general.
- El empresario ha de compartir su poder de gestión con formas de participación de los trabajadores, que forman parte importante de la empresa. Aunque el citado poder lo tienen los empresarios, éstos deben oír la opinión de los trabajadores, que será mayor o menor según sea el tipo de empresa.
- La planificación de la actividad económica es para armonizar y equilibrar el desarrollo sectorial.
- La unidad de mercado exige que las leyes mercantiles tengan carácter estatal.
- La protección de consumidores y usuarios es básica Art. 51 de la CE.
COMPETENCIAS DEL ESTADO Y DE LAS CCAA.
El Estado español es un estado de autonomías, con potestad de dictar un ordenamiento jurídico con facultades legislativas ejecutivas y judiciales. Algunas CCAA dictan normas en materia de legislación mercantil según sus competencias, pero en términos generales el contenido del Dº M es competencia de éste. En ciertos sectores concretos, hay una potestad legislativa y ejecutiva compartida entre el Estado y las CCAA como lo relativo a defensa del consumidor, bancos, seguros... En otros sectores existe solo a favor de la CCAA la facultad ejecutiva pero no legislativa, como el de la propiedad industrial.
El Dº M o ley mercantil del Estado debe ser aplicable con preferencia en caso de conflicto en la CCAA. Dentro del concepto de ley mercantil habrá que incluir la regulación de actividades jurídico-privadas que surjan entre empresas mercantiles y particulares como tales.
5. FUENTES DE PRODUCCIÓN DEL DERECHO MERCANTIL
A) LA LEGISLACIÓN MERCANTIL
En el Art.2 y 80 hay una enumeración de las fuentes de producción que a la vez indica su ordenamiento jerárquico, su preferencia. Cabe aclarar que el Dº Común o civil, no es fuente del Dº M. Fuentes:
- ley mercantil
- usos de comercio
- El Dº común o civil.
Materia de contrato
1º. Ley mercantil
2º. Código civil
3º. Usos de comercio.
La ley fundamental del Dº M es el código de comercio, de 1885, en vigor desde 1886. El anacronismo de éste se suple con leyes especiales, pólizas, formularios, a las que se remite gracias al carácter dispositivo del código, que fue promulgado en época liberal, y que ha reformado el código, por ejemplo:
- En materia de suspensión de pagos.
está integrado por el código de comercio y leyes complementarias, además de los usos de comercio. Las fuentes especificas del Dº M son la ley y la costumbre.
6. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LA UNION EUROPEA Y SU
INCIDENCIA EN EL DERECHO MERCANTIL.
España se adhirió con efectos el 1 de enero de 1986 a las Comunidades Europeas, y el poder del propio estado español ha quedado limitado porque se ha trasferido parte de él a éstas. Según el TS en diversas STC, el Dº Comunitario tiene eficacia directa y carácter prevalente porque se cede parte de la soberanía de los estados. El TC declara el 14 de febrero de 1991 que a partir de esta adhesión España se halla vinculada al derecho de las comunidades europeas.
No todas las normas emanadas de las autoridades comunitarias son directamente aplicables a España, en algunos casos su efecto es indirecto y se obliga a modificar al estado español su legislación para aplicar esa ley. En el derecho comunitario hay dos tipos de normas:
- Reglamentos. Son los únicos directamente aplicables y se internan en el derecho español. Basta que se publiquen para ser aplicables.
- Directivas: no son directamente aplicables. Van dirigida a los estados miembros, los cuales eligen la forma y medios para incorporarlas en su propia legislación nacional. La modificación debe hacerse dentro de un plazo que fija la propia directiva. La jurisprudencia del T de Justicia Europeo declara que las directivas se aplican directamente en varios casos: - Que haya expirado el plazo que la directiva concedía a los estados para que modifiquen su legislación. Los particulares pueden invocarla ante los Tribunales españoles, aunque el estado no la hay incorporado en el plazo solicitado, sino automáticamente de forma posterior. - Cuando alguna ley española contradice una directiva debe plantearse ante el TC. Así lo declara el TS en una STC del 30 de noviembre y 10 de diciembre de 1990. - El conjunto de normas comunitarias afecta al derecho mercantil, pero donde más influye es en materias de régimen de competencia, propiedad industrial, en sociedades mercantiles, mercado de valores, sistemas financieros y contratos.
7. LA NUEVA LEX MERCATORIA Y EL DERECO UNIFORME DEL
COMERCIO INTERNACIONAL.
LEX MERCATORIA.
La expansión del comercio internacional se ha producido sin una normativa que lo regulara. Todo ello ha ido cada vez a más. Cuando se llega a tener que exigir el cumplimiento forzoso de la ley, ¿qué se aplica: la ley alemana, la francesa, la italiana...?
Ello produce una gran inseguridad y para evitarlo se ha elaborado un derecho autónomo constituido por formularios, pólizas tipo, usos, practicas y costumbres internacionales apoyándose todo ello en el sometimiento de las partes. Nos encontramos en un derecho de producción autónoma. Por ello muchos autores lo bautizan como moderna lex mercatoria. La autonomía es más imperfecta por dos razones:
1º. Porque no existen órganos arbitrales internacionales con excepción de la cámara de comercio internacional.
2º. Es porque este derecho no origina verdaderos usos de comercio, sino que su validez se basa en la voluntad de las partes. No tiene carácter imperativo.
DERECHO INIFORME DEL COMERCIO INTERNACIONAL.
Está surgiendo un derecho legislado contenido en convenios internacionales que celebran los estados, que se aplica y es imperativo. En su formación hay dos etapas:
1º. Derecho uniforme mediante unificación de los respectivos derechos estatales e internos. Se destacan dos convenios internacionales en Ginebra, el de 1930 y el de 1931 respectivamente sobre la letra de cambio y el cheque.
- Empresarios mercantiles: actividad industrial / comercial.
- Empresarios civiles: agricultura / ganadería.
Cuando realiza una actividad lleva a cabo dos actividades.
- Interna: organización y dirección de su empresa.
- Externa: producción o en la mediación (si es un comercio / tienda) de bienes o servicios.
Por ello una definición más extendida de empresario es la persona física o jurídica que en nombre propio, por sí o por medio de otro, ejercita organizada y profesionalmente una actividad económica dirigida a la producción o mediación de bienes o servicios para el mercado.
CARACTERÍSTICAS.
- Iniciativa. Todo empresario lo es porque él quiere. Será mayor o menor dependiendo de si es economía liberal o planificada, con un estado más o menos intervencionista.
- Riesgo. Por la libre iniciativa se deben soportar las consecuencias que de ella derivan, bien con ganancias o pérdidas. El modo de limitar la responsabilidad es crear una SA o SL para limitar el riesgo que corresponda a cada una.
El empresario se somete a un estatuto especial, a un régimen jurídico. Tienen una serie de Dº y obligaciones propios, ya que es una actividad en masa, y puede afectar a una pluralidad de personas, por lo que se debe regular. En el código de comercio al empresario se le llama comerciante, lo cual está mal denominado, porque en teoría sólo abarcaría a un grupo de personas y no a industriales y otros.
EMPRESARIOS MERCANTILES, tienen dos excepciones:
- Las SL y SA, siempre son mercantiles, cualquiera que sea su actividad.
- Otra excepción sería, como ejemplo, la propia RENFE, que basa su actividad en el transporte, actividad mercantil, y no es un empresario mercantil.
EMPRESARIOS CIVILES.
1º. Los pequeños empresarios. Si son artesanos, por el tipo de actividad el código de comercio los excluye del ámbito mercantil. No se rigen por éste, sino por un decreto de 18 de junio de 1982, excluidos en el Art. 326, Párr.2º.
2º. Se considera empresas civiles los que se dedican a una actividad civil. Art.
3º. Se encuentran fuera del ámbito mercantil los empresarios públicos.
Dentro de los empresarios mercantiles hay dos clases:
A) individual se caracteriza por tres notas:
- Quedar vinculados con los terceros quienes contratan.
- Las personas físicas no tienen patrimonios separados. (Si fuera mal su negocio se le aplica el 1911 del CC).
- No hay distinción entre obligaciones civiles y mercantiles.
B) social: es el empresario que en vez de ser persona física es jurídica integrada por una dos o más personas físicas. El Art. 116 el código de comercio y 1665 del CC así lo estipula.
Desde el 23 de marzo de 1995, se admiten sociedades unipersonales, porque una sola persona física puede constituir una SL y SA. Estas personas que la crean, si cumplen los requisitos que exige el código, conseguirán que tenga una personalidad jurídica nueva, distinta, independiente de los socios que la integran.
Para que surja hacen falta dos requisitos.
- Forma: construir mediante escritura pública.
- Publicidad: que se inscriba ésta en el R. Mercantil.
VALORACIÓN CRÍTICA:
No se menciona: el actuar en nombre propio Y que los menores que no tienen capacidad legal pueden ser empresarios, aunque no puedan actuar como tales.
Por ello Garrigues distingue entre capacidad de ser empresario, que la tienen los menores e incapacitados y capacidad de actuar, que sólo la tiene los mayores y capacitados. Según el Art.4 del código de comercio para ejercer el comercio hace falta dos requisitos.
- Subjetivo.
- Objetivo: tener la libre disponibilidad de los bienes.
Por ello el Art.5 afirma que los menores o incapacitados pueden continuar pero no iniciar la actividad mercantil.
3. EL EJERCICIO DEL COMERCIO POR PERSONA CASADA.
EFECTOS PATRIMONIALES.
En el año 1975 cambia con la ley 2 de mayo del mismo año, la regulación respecto a persona casada. Esta ley declara cuatro manifestaciones:
- El marido no es el representante legal de la mujer.
- Ella puede disponer de todos sus bienes.
- Se pueden modificar las capitulaciones matrimoniales.
- Existe igualdad para ejercer el comercio.
Ello se completó con la ley de 13 de mayo de 1981, que exige ya el consentimiento de la mujer para enajenar bienes gananciales, salvo que se trate de bienes procedentes de la actividad mercantil, que no habrá necesidad de pedir a los cónyuges respectivos y mutuo consentimiento.
El Art.6 del código de comercio establecía la igualdad entre el marido y mujer, lo cual origina tres conclusiones:
- Ningún cónyuge necesita autorización de otro para ejercer comercio.
- Ninguno puede impedir a posterior ejercer el comercio.
- Libertad de pactos en cuanto a efectos patrimoniales sobre bienes del negocio (en el ámbito civil, en caso de duda el bien es ganancial).
Los efectos patrimoniales son distintos según se consienta o no en que el otro cónyuge se dedique al comercio.
- Bienes privativos del comerciante.
- Bienes gananciales: del comercio y del no−comercio.
- Privativos del comerciante.
- Cuando hay oposición al comercio se comprometen: los privativos y los de comercio.
- Cuando hay indiferencia, se habla de consentimiento presunto: responde los privativos y todos los gananciales.
- Cuando es expreso: responden hasta los propios.
- Cuando el cónyuge conoce y no se opone al ejercicio del comercio por parte de otro cónyuge se trata de un consentimiento tácito o expreso.
- Cuando hay consentimiento escrito será considerado expreso y quedan comprometidos todos.
¿Puede desaparecer el consentimiento que se dio? Sí, hay dos formas:
- Oposición del cónyuge o comerciante, manifestando la voluntad en escritura pública e inscribiéndola en el registro mercantil. Es necesaria la primera, porque el notario acredita la fecha e inscripción en el RM.
- Revocación, el cónyuge que consintió, expresa que cambia de opinión, pero para ello falta dos requisitos. La escritura pública y la inscripción en el R. Mercantil.
4. EL ESTATUTO JURÍDICO DEL EMPRESARIO MERCANTIL.
Es estatuto jurídico son los Dº y obligaciones de los empresarios, que son distintos del resto de los ciudadanos. La justificación de que sea especial es:
