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19/09/ Carme Madrenas DERECHO MERCANTIL I
Materiales:
- Código de comercio
- Leyes Mercantiles actualizadas de este año
- Manual de Derecho Mercantil (Se estudia la lección y se completa la explicación en clase)
- Sánchez Calero.
- Menéndez; Lecciones de Derecho Mercantil.
- Uría Menéndez, Curso de Derecho Mercantil. Funcionamiento del curso:
- Sistema de evaluación continuada. Tres pruebas de evaluación continuada.
BLOQUE I. INTRODUCCIÓN
TEMA 1. EL DERECHO MERCANTIL: NACIMIENTO, EVOLUCIÓN HISTÓRICA
Y CONCEPTO
Concepto provisional de lo que es el Derecho Mercantil:
Es una parte del Derecho privado. Es un Derecho privado especial. Tiene por objeto el estudio del empresario, su organización interna y su actividad en el mercado. Los empresarios actúan en el mercado.
El Derecho Mercantil: Por Ejemplo, en Italia no hay código de comercio, solo tienen un código civil y leyes especiales de Derecho Mercantil. Los mercantilistas se preocuparon de la esencia del Derecho Mercantil porque hay países en los que no existe derecho mercantil.
El Código de comercio español es de 1885, es el segundo código de comercio español. En la etapa de la codificación española: hubo una codificación civil y otra mercantil. La codificación mercantil se anticipó a la civil. El primer código de comercio es de 1829.
El de 1885 responde a un espíritu liberal. El código de comercio ignoró lo que era la industrialización, la regulación de la industria aparece al margen del código de comercio. Entonces el fenómeno de la descodificación es intenso en Derecho mercantil. Las leyes especiales, por eso, son muy superior al código de comercio. ¿Cómo podemos saber si determinada legislación especial es derecho mercantil? – en Derecho mercantil es muy acusado el fenómeno de la descodificación.
La Constitución cuando regula la distribución de competencias entre comunidades autónomas dice que es competencia exclusiva el Estado la legislación mercantil. Es categoría constitucional. En pro a la CE se refiere solo al derecho privado mercantil, por tanto, es expresión más limitada que el concepto de Derecho mercantil como área de conocimiento.
La asignatura de derecho mercantil está dividido en tres cursos: I, II, III.
El derecho mercantil I tiene por objeto la parte introductoria del derecho mercantil; el empresario y el conjunto de normas que regula el empresario mercantil individual. El empresario puede ser persona física (empresario individual) o persona jurídica (sociedad). El
empresario es un sujeto de derecho y obligaciones. El Estatuto del empresario regula a los empresarios (registro mercantil, contabilidad, colaboradores del empresario).
Empresario vs. Empresa:
- Empresario es un sujeto de derechos y obligaciones, en cambio, la empresa es un objeto, un conjunto organizado de cosas. Quien contrata siempre es el empresario nunca la empresa.
Dentro de la empresa hay unos elementos: cosas materiales y los bienes inmateriales (Los derechos de propiedad industrial e intelectual, por ejemplo, las marcas, patentes y diseño).
El Derecho de la competencia: sistema económico de derecho de economía de mercado, art. 38CE. Empresa y mercado son nociones indisociables.
- Mercado y regulación del mercado: objeto de estudio del derecho de la competencia.
- Derecho de defensa de la competencia frente a los abusos de los monopolios, etc. y derecho de la competencia desleal y la publicidad ilícita.
Históricamente no siempre que ha existido comercio ha existido un derecho mercantil. Ha habido momentos en que ha existido comercio pero ha sido el derecho civil el que se ha preocupado de regular el comercio. Ejemplo, Roma y el imperio romano. No existía derecho mercantil porque el derecho civil era suficientemente flexible que hacían que se adaptara a las necesidades del comercio. El derecho mercantil aparece cuando el comercio no era suficientemente intenso, aparece porque el derecho civil dejó de ser flexible. Cuando el derecho civil general no se adapta a las necesidades del comercio es cuando del tronco común nace el derecho mercantil. Aparece en la baja edad media. Es el derecho de los mercaderes de las ciudades. Es un derecho privado especial que se escinde del derecho civil. No siempre que ha existido derecho civil, ha existido derecho mercantil. Posteriormente, el derecho mercantil se expande pero hay momentos históricos en los que desaparece la dicotomía del derecho civil. Ejemplo, Italia en el S. XIX se promulgaron código de comercio y código civil pero luego se opta por unificarlos. El derecho civil se mercantiliza y se adapta a las necesidades del comercio y el derecho civil deja de existir. Cuando el derecho civil se adapta a las economías de las empresas no se necesita derecho privado especial.
¿Qué es el comercio? – Intercambio entre la producción y el consumo. Eso hace que la riqueza circule y los recursos vaya allá dónde son más demandados. Así, esta actividad la pueden llevar a cabo los particulares. Pero normalmente se hace de forma aislada, no de forma profesional. Los empresarios hacen este intercambio de forma profesional. Inicialmente el eje de la actividad económica era el comercio. El Derecho mercantil, en sus inicios, se identifica con el comercio. Los comerciantes, con la industrialización se pasa a hablar de los empresarios. Los empresarios se ocupan de mediar entre los productores y los consumidores finales. Entonces hay una cadena de producción. En la baja edad media, empieza por un comercio marítimo (Mediterráneo y el mar del norte) y el comercio terrestre (aparece un derecho estamental que se ocupa de regular la actividad de mediación). El estamento de los comerciantes; el derecho mercantil surge en la baja edad media como derecho estamental. El derecho comercial era una clase ascendente que se enfrentará a la iglesia en defensa de sus
ciudadano que realice actos de comercio. Esta aparente igualdad esconde una profunda desigualdad.
- Cuarta etapa: SXX.
- Fenómeno de la intervención del Estado en la economía. Significa la aparición de una extensa legislación adicional. El derecho mercantil se publifica.
■ En las economías planificadas el derecho mercantil no existe porque el derecho mercantil es un derecho de las economías capitalistas.
- (^) Estado de Bienestar. Derecho de trabajadores, consumidores, etc. El derecho del trabajo estudia la organización interna de la empresa. Al desarrollo tecnológico el Derecho mercantil deberá tenerlo en cuenta para proteger a los consumidores y usuarios. Incide en el viejo derecho mercantil liberal y transformarlo al viejo derecho mercantil medieval y aplicarlo en favor de unos principios favorables al consumidor y usuario. El derecho mercantil como acto mixto.
- Fenómenos del siglo XX:
■ Unificación del derecho privado, así se evita la duplicidad de regulación. Pero en España si hay esa duplicidad.
- Quinta etapa: SXXI:
- El paso al SXXI lo marcan:
■ la crisis de economía planificada centralizada y, por tanto, generalización de economía de mercado. La caída del muro de Berlín simboliza la caída de la economía planificada.
■ La crisis financiera global.
■ Estos fenómenos son consecuencia de un cambio tecnológico. La crisis del Estado intervencionista y la crisis del Estado social marcan este paso. Se retorna al derecho privado.
Art. 38CE. Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación. Empresa y mercado son conceptos indisociables. 21/09/ Las mercaderías son cosas muebles que los comerciantes compran a los productores y venden a los consumidores finales. Esos sujetos que se interponen entre productores u consumidores finales son los mercatores. Son mercatores porque se ocupan de la mercatura.
BAJA EDAD MEDIA
Der echo mercantil de la baja edad media: Aparece el uso mercatorum, es deci r, un derecho consuetudinario que son aquellos usos de comercio. En prim er momento, son simplemente usos que se va repitiendo en la práctica. Lejo s de la formalidad del derecho civil, en el derecho mercantil domina la liber tad de forma que pretende la rápida circulación de la mercadería. El prim er comercio es el marítimo que es más ágil y tiene menos riesgos. A los com erciantes les importa que la riqueza circule rápidamente para poder obte ner el máximo de beneficio. Se despliega esta actividad para obtener ben eficios, el afán de lucro. En principio, no importa el valor de uso del pro ducto sino lo que mueve es el porcentaje de beneficio que se puede obtener. En las relaciones entre ellos aplican su uso y cuando una cláusula en un contrato se va repitiendo estamos ante un uso y ahora, en derecho civil debemos recordar los requisitos de la costumbre para que sea fuente de derecho.
Es un derecho autónomo del poder político. Lo elaboran los comerciantes en las relaciones entre ellos. Carácter subjetivo del derecho, se aplica solo entre los comerciantes. Este derecho se va recopilando por escrito. Poco a poco en las ciudades se crean corporaciones de mercaderes y en las ciudades marítimas se crean consulats del mar donde se crean tribunales donde se aplican este derecho. Son tribunales de comerciantes, no de jueces. Es un derecho fragmentado territorialmente.
En este momento tenemos dos focos de creación del Derecho mercantil: el Mediterráneo y el Mar del Norte. En el Mediterráneo destaca Italia: Génova, Venecia, etc.; las ciudades francesas: Marsella, Montpellier; y las ciudades catalanas, valencianas, Mallorca. En Barcelona, destaca el llibre del consolat del mar es la referencia más importante del derecho mercantil marítimo. Fue escrito a finales del siglo XIV que es obra de un escribano anónimo. Lo integran diversos textos que se basa en usos anteriores y otros textos procesales y ordenanzas reales. Es un libro que tuvo vigencia en el Mediterráneo hasta el código de comercio de 1829. El otro foco de creación es el Mar del Norte; destaca Flandes, Bruja, etc.
A parte del comercio marítimo hay un comercio inter local entre el norte y el sur. Es un comercio terrestre que se organiza a través de las ferias y mercados. Aquí aparecen las instituciones más importantes. Como las normas que regulan la profesión de comerciante. Aparece el estatuto del comerciante. Aparecen también las primeras sociedades mercantiles y los contratos mercantiles.
Estatuto del comerciante:
Matrícula del comerciante: es la inscripción obligatoria en el registro que lleva la corporación del consolat. Es el antecedente de la inscripción al Registro mercantil.
- Contabilidad: el comerciante debe llevar una actividad calculada. El riesgo puede ser un riesgo controlado. Los comerciantes despliegan la técnica de la contabilidad de forma voluntaria. Después la contabilidad se volverá obligatoria, además, se unificará la manera de llevar a cabo la contabilidad con criterios uniformes de cómo se debe
Co mer cio mar ítim o
Co mer cio terre stre
trabajador y gestor – este comerciante necesita un socio financiero – es el socio capitalista no participa en la gestión del día a día, se limita a prestar dinero pero en lugar de percibir interés que es un tabú, percibe beneficio en proporción al capital aportado pero a cambio de limitar su responsabilidad: si hay pérdidas solo responde con aquello que ha aportado. En la razón social solo puede aparecer el nombre de los socios colectivos pero nunca el nombre del comanditario porque significaría que responde solidariamente.
- Banqueros: son mercaderes pero que trafican con el dinero. Se ocupan de intercambio de metales preciosos. Ellos se ocupan de cambiar divisas. Posteriormente, cuando la usura se fue dulcificando negociaban letras de cambio y préstamos. - Los primeros bancos son italianos. Destaca la mesa de cambio en España en el que los mercaderes instalaban una mesa donde se cambiaban dinero.
26/09/ EDAD MODERNA El derecho público del mercantilismo, publificación del Derecho Mercantil. Derecho legislado y deja de ser derecho de los comerciantes a ser un derecho territorial para todo el Estado.
Extensión del derecho mercantil a los que no son comerciantes. Tendencia a su expansión a las otras clases sociales.
El desplazamiento del comercio desde el Mediterráneo hacia el Atlántico marca el paso a la Edad Moderna. Es la era de los estados absolutos en Francia, Inglaterra, Holanda, etc. Llevan a cabo políticas de intervención en la economía, es el mercantilismo. Parte de esta política va dirigida a la explotación comercial de las nuevas tierras. El estado se vuelve parte de la política económica.
Sociedad estamental donde los principios mercantiles se generalizan. El empresario industrial será el que tendrá más importancia, el productor y los artesanos son clases subalternas. El derecho mercantil lleva a que los principios mercantiles pasen a aplicarse a todas las capas sociales, en detrimento de los principios civiles.
El Derecho mercantil diferencia los actos de comercio: entre comerciantes; entre no comerciante y comerciante; entre no comerciantes.
- Los actos mixtos son actos de comercio entre comerciante y no comerciante – en relación al consumidor final al que se le debe extender el derecho mercantil.
- Los actos puros de comercio son los que se realizan entre comerciantes.
- Los actos objetivos de comercio: actos en que ninguna de las partes es comerciante; entre dos particulares, etc. Realizan un acto de comercio pero no son comerciante.
- En el régimen de la letra de cambio es mercantil porque se inspira en principios mercantiles. Se aplica a cualquiera que intervenga en la letra de cambio. Hay una extensión de los principios mercantiles más allá de que se sea o no comerciante.
Francia: Época de las recopilaciones – las cuatro ordenanzas: 1. Civil, 2.Criminal, 3. Terrestre, 4.Marina
Inglaterra: SXVIII país avanzado donde aparece la industrialización. Los principios mercantiles del capitalismo se extienden al derecho civil. El derecho mercantil como tal desaparece porque los principios civiles se mercantilizan.
Alemania: Atrasado.
Instituciones más importantes que aparecen en la Edad Moderna: Aparecen las primeras sociedades de capital.
Sociedad anónima: capital dividido en acciones
- Aparece en la Edad Moderna
- Compañías privilegiadas. Son las compañías indias: las creaban los monarcas absolutas. La primera compañía holandesa de las indias orientales; después la occidental y, después las inglesas.
- Importancia clave de la SA en el Derecho mercantil para hacer posible la explotación comercial de las nuevas tierras. Esfuerzo financiero que no podía asumir ni el más gran banquero europeo. Los monarcas fundan estas compañías privilegiadas porque en su acto de fundación le atribuyen el principio de limitación de responsabilidad. Excepción al art. 1911CC. de responsabilidad ilimitada.
■ Los socios responden solo con aquello que aportan a la sociedad. Es un pacto entre el monarca y la sociedad porque así se incentiva a aportar capital a los individuos.
■ Hay una división de funciones. Los capitalistas son los que hacen aportación de capital; los que aportan trabajo no son socios; los gestores no son socios ni trabajadores.
- Son sociedades de muchos socios, abiertas.
- Los socios no responden de manera ilimitada, a los terceros no les importa la identidad de los socios. La denominación de la sociedad puede ser objetiva por eso se dice que la sociedad puede ser anónima.
- Consulado de Bilbao. Se redactan las ordenanzas de Bilbao. Son obra de un autor anónimo. Parecen haber sido escritas por comerciantes. Gran importancia porque fueron fuente primaria de inspiración para el primer código de comercio español.
- Consulado de Sevilla. 1543. Se le otorga el monopolio del comercio en las Indias.
Los monarcas promulgaron una extensa legislación mercantil real. Particularmente, Felipe V. Los ilustrados demandan la unificación de las leyes mercantiles.
En esta etapa aparecen los primeros estudios del derecho mercantil. Año 1553 en Venecia aparece la primera obra italiana mercantil. El primer tratado de derecho bursátil en el año 1688 en Ámsterdam en castellano, lo escribe José de la Vega.
ETAPA DE LA CODIFICACIÓN
Siglo XIX. Las bases son los principios proclamados en la Revolución Francesa. La codificación se adelanta a la industrialización.
La revolución francesa proclama los principios de libertad e igualdad.
- Libertad: supresión de los gremios y corporaciones. Libertad de industria y de comercio.
- Igualdad: no puede existir derecho estamental.
El Derecho mercantil se transforma porque ahora es el derecho de los actos de comercio. Pasará a ser un derecho que se aplica por igual a todas las personas siempre que realicen un acto de comercio. Es una igualdad formal porque lo que sucede es que los principios propios de los comerciantes se aplicarán a todos los que realicen actos de comercio, esto esconde una gran desigualdad.
La codificación mercantil: en Francia – Código civil francés de 1804 – burguesía terrateniente; y el código de comercio francés – burguesía mercantil e industrial.
El código de comercio francés aparece la noción de actos de comercio. Pero se mantiene como un código de los comerciantes. Aparece a fin y efecto de delimitar la competencia de los tribunales especiales de comercio.
El primer código de comercio español 1829 se inspira en el código francés. Tuvo un único redactor que fue Pedro Sainz de Andino. Trata de pasar del sistema subjetivo al objetivo; se aprueba en periodo absolutista y mantiene la matrícula propia de los comerciantes. No renuncia a la figura el comerciante y mantiene la matricula del comerciante. En 1830, se promulga la Ley de enjuiciamiento sobre negocios y causas de comercio. El código de comercio de 1829 no pudo comprender toda la legislación mercantil. El código de comercio exigía para SA autorización judicial y para ser comerciante debía: inscribirse + autorización.
La noción de acto de comercio no se acaba de clarificar. El código de comercio prusiano es el primer código que sigue sistema objetivo. Después el italiano de 1882 que sigue estrictamente el sistema objetivo. Este código recibe críticas de la doctrina italiana en la línea de que bajo
esta aparente igualdad formal se escondía una profunda injusticia porque generaliza a todos los ciudadanos principios mercantiles. Desde la política, es muy difícil definir lo que es un acto de comercio prescindiendo del sujeto que lo realiza: un acto de comercio de forma aislada no se puede definir. Sucede que a finales del siglo XIX hay un retorno al sistema subjetivo. Así el código de comercio alemán de 1897 significa el retorno al sistema subjetivo.
En 1885 se promulga el segundo código de comercio español que contenía una exposición de motivos muy extensa. No pasa el texto definitivo en el que el legislador quería pasar del sistema subjetivo al objetivo siguiendo el sistema italiano. En nuestro país, esta codificación vino con retraso por las críticas del sistema objetivo en Europa. El CCom español comienza definiendo al comerciante porque en el art. 2 cuando habla de los actos del comercio no lo define. El comerciante no se debe inscribir en ningún registro por el principio de libertad de empresa. El CCom no reguló todas las materias mercantiles, deja instituciones al margen. El CCom está dividido en cuatro libros: 1. Comerciantes y comercio en general; 2. Contratos especiales del comercio; 3. Comercio marítimo; 4. Suspensión de pagos, quiebras y prescripciones.
El CCom español destaca que en materia de quiebra: el resultado es que se mantiene en vigor el libro IV del CCom de 1829 en vigor y solo se deroga por la ley concursal 22/2003. El código de 1885 no legisla esta materia. Después surge la ley de hipoteca naval, ley de suspensión de pagos de 1922 en vigor hasta la ley concursal. La descodificación del derecho mercantil. En 1951 ley de sociedades anónimas: seguiría la ley de sociedades de responsabilidad limitada de 1953 que regula este tipo social. El desarrollo reglamentario de estas dos leyes es el reglamento del registro mercantil de 1956.
En 1973 se aprueba la reforma del CCom en materia de registro mercantil y contabilidad. Después se produce con efecto de la adhesión de España en la UE en 1956, el derecho de sociedad español se debe adaptar a una serie de directivas. Se aprueba la ley 19/1989 de reforma y adaptación de la legislación mercantil a las directivas de la CEE en materia de sociedades – es una reforma del derecho español. En base a esta ley se modifica el derecho de sociedades: texto refundido de ley de sociedades anónimas de 1989 y después, ley de SRL. Se aprueba un nuevo reglamento del registro mercantil en 1989. 1996 nuevo reglamento del registro mercantil.
La industrialización discurre al margen del CCom. La producción en masa. El centro de la actividad económica que hasta ahora era el comercio pasa a ser la industria. De pequeño comerciante A gran empresa industrial.
SIGLO XX. LA INDUSTRIALIZACIÓN.
Unificación del derecho privado. Creciente desequilibrio de poder entre gran empresa y consumidores.
- Intervencionismo del Estado : el derecho mercantil adquiere una empenta pública. Derecho público de la economía. Coexistían dos sistemas económicos: las centralizadas o planificadas con las capitalistas. Surgen nuevos sectores del derecho mercantil – la gran empresa: legislación en defensa de la competencia.
etc. Con la adhesión de España a la CEE, pasa a aplicarse el derecho de la competencia que tiene un papel fundamental dentro del derecho mercantil. La doctrina mercantil usa el derecho mercantil como derecho del mercado. Dentro de este derecho del mercado tiene prominencia el derecho de la competencia. Otros factores que juegan: la progresiva asimilación de los profesionales liberales a los empresarios. Solo eran comerciantes los distribuidores pero a partir del nuevo derecho mercantil, se les aplica también a esos profesionales liberales. Modernamente, alunas instituciones del derecho mercantil pasa a aplicarse a profesionales liberales. Además, con desarrollo de la profesión es difícil distinguir empresa de servicios con empresa de profesionales.
El estatuto del empresario, hoy en día, solo se les aplica a los empresarios mercantiles. En esta línea, la aprobación de la ley de sociedades… hoy los profesionales pueden constituirse en sociedad de capital. Es decir, si es sociedad sí que se le aplica el derecho mercantil.
El manual de Menéndez II, ve el derecho de la contratación mercantil como derecho del mercado. En esta línea, Broseta matiza la teoría de la empresa e introduce comentarios en relación al derecho del mercado. ¿El Derecho mercantil se ha transformado en derecho del mercado? – no. Debe quedar claro que los mercados han fallado mucho.
El mercado como tal es el que manda, detrás de él siempre hay personas. La teoría del mercado completa la doctrina clásica de la empresa. Trata de estudiar el derecho mercantil como derecho del empresario industrial. Ahora bien, la teoría del mercado ignora el marco en el cual surgen las empresas. El mercado es el contexto en el que surgen las empresas, se desarrollan, etc. Son nociones indisociables empresa y mercado. La teoría del mercado no puede ignorar a los empresarios que son los sujetos pasivos.
Contenido. Derecho mercantil I es Derecho de la empresa y el mercado. Derecho mercantil II estudia al empresario social. Derecho mercantil III estudia la actividad externa de las empresas.
Distinguir Derecho mercantil.
- Frente a Derecho civil. Derecho mercantil se aplica solo a determinados sujetos que son los empresarios mercantiles.
- (^) Frente a Derecho del consumo. Es discutible la autonomía del derecho del consumo. Podría ser objeto de estudio del derecho civil como del derecho mercantil. - Responsabilidad extracontractual del empresario
- Frente a Derecho del trabajo. Se ocupa solo de la organización interna de la empresa en la vertiente del derecho del trabajo. En derecho mercantil puede haber empresario que no tenga a cargo a trabajadores. En laboral siempre debe haber trabajadores a cargo de alguien.
- Frente a derecho económico. Es una diagonal que atraviesa las diferentes ramas del derecho.
- Frente al derecho empresarial. Es equivalente al derecho mercantil. Derecho mercantil es el derecho comercial.
Características del Derecho mercantil.
- El Derecho mercantil siempre ha tenido vocación internacional.
- La simplicidad y celeridad en la conclusión de los negocios.
- Ausencia de forma, agilidad. Facilitar las transacciones.
- Protección de la confianza. Responsabilidad por la apariencia.
- Publicidad y papel importante del Registro Mercantil.
- Responsabilidad reforzada. Los empresarios tienen privilegio de la limitación de responsabilidad pero hay un refuerzo de la responsabilidad en otros ámbitos.
- Debe ser un derecho de los mercados, de las personas. principio de igualdad formal fracasó porque empresario y consumidores tienen intereses diferenciados. - Es un derecho de la empresa que despliega su actividad en el mercado.
03/10/
TEMA 2. LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL
La constitución económica.
La constitución económica. Dispersión de artículos de la CE en la que se habla de la organización de la actividad económica. La doctrina mercantil estudió mucho la constitución económica a partir de 1978 con la CE, porque supuso el paso desde una economía intervenida sin fundamento constitucional a una economía de mercado. Se pasa de una economía dirigida
- Título VII Economía y Hacienda. ■ Art. 128.1CE toda la riqueza del país está subordinada al interés general. - No distingue según la titularidad. Establece los mismos límites entre la iniciativa privada y la pública. ■ Art. 128.2 CE iniciativa pública en la actividad económica. - Reserva de determinados sectores al ámbito público. - Intervención de empresas por razón de interés general. ■ (^) Art. 129.2 CE participación en la empresa. - Es el fundamento del sector cooperativo. Los poderes públicos fomentarán las sociedades cooperativas. ■ Art. 131CE El Estado, mediante ley, podrá planificar la actividad económica general para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su más justa distribución.
Sistematizar la constitución económica a partir de estos preceptos. El art. 128CE se refiere a la iniciativa pública, en el sistema constitucionalizado es un tipo d economía mixta, es decir puede haber diferentes tipos de iniciativas: privada y pública. Art. 129.2 iniciativa mutualista, y art. 134 iniciativa fundacional. Por tanto, economía mixta coexistencias de diferentes tipos de iniciativas. Distingue entre sistema económico y modelo económico constitucionalizado. Deriva exclusivamente de los preceptos constitucionales – el sistema constitucionalizado; en cambio, el modelo constitucionalizado deriva del texto constitucional y el desarrollo de las leyes, es decir, varía con el paso del tiempo. Hay otro constitucionalista que distingue la constitución que traza el mapa económico general pero después los accidentes del terreno deriva de la legislación que desarrolla la constitución. La CE de 1978 reconoce estas iniciativas pero con el tiempo el sector público va perdiendo peso, condicionado por cambios tecnológicos y adhesión a la Unión Europea.
Libertad de empresa: contenido y límites.
Art. 38 CE: Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación. Se discute si establece un verdadero derecho subjetivo (todos los ciudadanos tiene derecho a iniciar una empresa) o un derecho.
¿Cómo se relaciona la libertad de empresa con el marco de la economía de mercado? - El art. 38 establece una garantía institucional en virtud de la cual se constitucionaliza el marco de la economía de mercado. Por tanto, las limitaciones a la libertad de empresa quieren garantizar este marco, que no exigirá una ley formal porque como tales limitaciones no se deben entender sino como una garantía institucional. No es un derecho subjetivo absoluto.
Relación art. 38CE y otros preceptos.
- Art. 35CE. Derecho a la libre elección de profesión y oficio.
- Art. 33CE Derecho a la propiedad privada. Es la base de poder desarrollar actividades económicas en libertad. ¿El art. 38 es superfluo? – no, porque la libertad de empresa y la propiedad de su desarrollo comporta su autodestrucción, por eso el art. 38 reconoce y garantiza el marco de la economía de mercado. En ese marco encuentra un límite. Además el empresario no es necesariamente el propietario de la empresa. Ejemplo, propietario de empresa que la arrenda a un tercero.
Contenido de la libertad de empresa: Triple dimensión:
- Libertad de acceso al mercado o libertad de entrada. Libertad de sector.
- Libertad de ejercicio. Una vez accedes, puedes desarrollar libremente una actividad económica.
- Libertad de salida o cese de actividad de empresa.
♦ Reserva de ley. No puede afectar al contenido esencial.
♦ La ley debe respetar el principio de proporcionalidad.
Obligó a liberalizar diferentes sectores económicos. Condicionada por el derecho comunitario. Así diferentes sectores antes era estatales ahora son privados sometidos a la competencia. Se debe poder entrar con libertad a cada sector.
- Límite. Art. 128.2 reserva al sector público de recursos y servicios esenciales. Exige una ley, reserva de ley.
- Acceso al cese. Expropiación de empresas. Art. 33CE debe tener su fundamento en una ley y solo se puede decretar por interés social mediante indemnización justa.
- No es absoluta. Es siempre relativa. Existen las barreras de entrada:
■ Recursos financieros para acceder a un determinado sector.
■ Autorizaciones administrativas para desarrollar determinadas actividades económicas. A veces juridifican barreras económicas – cuando algún sector establece una cifra económica.
Se debe poder desarrollar con libertad una actividad económica. Comportó que todas aquellas regulaciones que limitan la actividad económica que no tiene fundamento constitucional se liberalizaran.
sociedades de cooperativas. También establecerán los medios que faciliten el acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción. P articipación de los trabajadores en la empresa.
■ Participación en la gestión. Paridad de la cogestión paritaria. La resuelve el TC en el sentido que era constitucional solo la cuestión infraparidad. Hoy en día, se conoce más el tema de la implicación de los trabajadores en la empresa. Comprende información, consulta, participación.
- (^) Protección intereses consumidores.
- Históricamente, años 1960 es cuando adquiere importancia.
- Art. 51CE referencia expresa. Es el fundamento constitucional de toda la protección de los consumidores y usuarios. Esa protección como manifestación del interés general es un límite intrínseco de la libertad de empresa.
- Protección medio ambiente.
- Art. 45CE. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado. Impone un límite a la libertad de empresa que se establece en una serie de controles y una obligación de internalizarlo como un coste de producción la responsabilidad civil del medio ambiente.
La distribución de competencias en materia mercantil en al Constitución
Título VIII. De la organización territorial del Estado.
- Art. 149.1CE. Competencia exclusiva del Estado.
■ Número 1. Regulación de la condición básica que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales.
■ (^) Número 6. La legislación mercantil.
■ Número 8. Legislación civil.
■ Número 9. La legislación sobre propiedad intelectual e industrial.
■ Número 13. Las bases de la ordenación del crédito, banca y seguros.
- Bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica.
Estatuto de Autonomía + CE el TC fija un límite a estas competencias económicas que es el principio de unidad de mercado. No figura expresamente en la CE. El TC lo deriva de diferentes
preceptos, ejemplo, 139.2º; art. 149.13CE y 149.1ºCE. Estas bases son un techo a las competencias fijadas en los estatutos. La solución a este problema viene vía promulgación de un nuevo EAC, la TC declaró inconstitucional una serie de preceptos. El EAC enumera una serie de competencias que contiene en mercado.
Constitución económica europea y emergencia de un derecho económico
europeo
Constitución económica europea. El derecho mercantil español es cada vez más derecho comunitario. No existe una constitución económica europea. La doctrina haba de una incipiente constitución europea que se puede construir a través del principio de libre circulación (a estados) y del principio de libre competencia (a empresas). Surgiría así un núcleo de constitución económica europea.
Código de comercio y leyes mercantiles especiales.
Código de comercio.
- Art. 2CCom.
- Precepto que establece las fuentes del Derecho mercantil.
■ CÓDIGO DE COMERCIO
■ LEYES ESPECIALES
■ USOS DE COMERCIO
- Son equivalente a la costumbre en Derecho civil.
■ DERECHO COMÚN
- Es el Derecho civil. Papel supletorio.
Leyes mercantiles especiales: Su extensión es mayor que la de Código de comercio.
Leyes más importantes:
- Código de comercio. Reformado en 1973 introduce la expresión empresario mercantil.
- LO19/89 concepto de empresario, ya no mercantil. Equivalente a comerciante.
- RDM 1996
- Ley de arbitraje
- (^) Ley de auditoría de cuentas 19/
- RDL1/
