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Tema VI: Protección Libre Competencia
C A P Í T U L O V I
P R O T E C C I Ó N D E L A L I B R E C O M P E T E N C I A
I. ECONOMÍA DE MERCADO Y LIBRE COMPETENCIA
En España, al igual que en la UE, rige un sistema de economía de mercado , esto es, un sistema basado en la libre competencia. Hoy se considera, que la economía de mercado basada en la libre competencia es el sistema más eficiente para la asignación de los recursos y, consecuentemente el que sirve mejor para el aprovechamiento de tales recursos y para impulsar el desarrollo económico. Implica 1º. El libre acceso al mercado de quienes quieran operar en él, es decir, que no debe haber barreras que impidan la aparición de nuevas empresas dedicadas a una actividad determinada. 2º. Supuesta la existencia de una pluralidad de operadores económicos en el mercado, la libre compe- tencia exige que todos ellos estén sujetos a las mismas reglas y actúen independientemente entre sí , tratando de esforzarse en captar a la clientela por las ventajas inherentes a las prestaciones que ofrecen. La libre competencia, implica el nacimiento de nuevos operadores económicos y a su vez como fenómeno normal, la desaparición continua de empresas ; de todas aquellas que no son suficientemente eficientes para hacer ofertas competitivas. Es, pues, importante considerar que también la desaparición de las empresas es elemento fundamental del sistema competitivo. Sirve para destinar los recursos de la empresa que desaparece a actividades más rentables. II. SIGNIFICADO DE LA LEGISLACIÓN PROTECTORA DE LA LIBRE COMPETE N- CIA El sistema competitivo se caracteriza, pues, por su extraordinaria dinamicidad. El empresario tiene que ocuparse continuamente por mantener la competitividad de sus empresas, para no perder la clientela. Tiene que preocuparse de los progresos tecnológicos que van apareciendo, de las actuaciones de sus competidores, de los gustos y demandas de la clientela, de abaratar sus costos, de la distribución, de la publicidad y promoción de sus productos o servicios, etc. Y el riesgo si no mantiene esa dinámica continua es el de tener pérdidas e incluso desaparecer del mercado. No es, pues, de extrañar que a menudo los empresarios traten de reducir los esfuerzos y los riesgos que para ellos significa el sistema competitivo , poniéndose de acuerdo para reducir o para eliminar la competen- cia entre ellos. Es, por ello, perfectamente explicable que uno de los mayores enemigos del sistema competitivo sean las propias empresas, que tratan de ponerse de acuerdo para no competir o para reducir la competencia entre ellas. Surgen así las denominadas PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA. Esas prácticas benefician a las empresas, pero en perjuicio del conjunto de la sociedad y especialmente de los consumidores. Ésa es la razón por la que están prohibidas mediante la legislación protectora de la libre competencia , denominada por su origen americano como LEGISLACIÓN «ANTITRUST». La legislación protectora de la libre competencia ha supuesto un cambio fundamental en el liberalismo económico. Así pues, cualquiera tiene derecho a participar en el mercado, produciendo bienes o servicios ( derecho a competir ). Ahora bien, quienes ejercen ese derecho y operan en el mercado están obligados a competir; les está prohibido restringir o limitar la competencia con otros competidores ( obligación de competir ).
Tema VI: Protección Libre Competencia Esos preceptos, así como los Reglamentos que los desarrollan, son los que han inspirado la legislación española protectora de la libre competencia que en la actualidad está constituida por la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. Así pues, tanto en la Comunidad Europea como en España la legislación protectora de la libre competen- cia se considera indispensable para el correcto funcionamiento del mercado. III. MARCO LEGAL DE LA PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA EN ESPAÑA En España rigen simultáneamente dos regulaciones legales protectoras de la libre competencia : la legislación nacional española y la normativa de la Unión Europea, que es también directamente aplicable en España, como en el resto de la Unión.
1. LEGISLACIÓN NACIONAL ESPAÑOLA
A. El marco constitucional La protección de la libre competencia, se reconoce por el artículo 38 de la CE, en efecto, «la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado». Pieza básica de la denominada Constitución económica. Desde el punto de vista de los ciudadanos : x tienen libertad para crear empresas; para organizarlas y dirigirlas como les parezca oportuno, y, también para transmitirlas o extinguirlas x no tienen libertad para limitar o restringir la libre competencia, porque esa actuación va en contra de la economía de mercado. Frente a los poderes públicos: x la libre competencia, como elemento esencial de la economía de mercado, se erige en principio constitucional básico. Por lo que cualquier restricción al mismo debe hacerse necesariamente por
medio de ley formal y debidamente justificado en base a la propia CE. Pero, sobre todo, las limita-
ciones legales que se introduzcan sólo podrán ser excepciones al principio general de economía de mercado, y como tales habrán de ser interpretadas restrictivamente. Téngase en cuenta en este sentido que «la libertad de empresa en el marco de la economía de merca- do» está entre los derechos cuyo ejercicio, según el artículo 53.1 de la Constitución, sólo puede regu- larse por ley, «que en todo caso deberá respetar su contenido esencial». x En otro aspecto, la intervención pública en la economía puede producirse, por lo dispuesto en el art
- 2 Ce, según el cual «se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica». Así pues, esa intervención pública ha de establecerse por ley formal debidamente justificada y siempre con carác- ter excepcional frente al principio general de la libre competencia, que debe seguir rigiendo como tal.
La competencia exclusiva que corresponde al Estado para dictar las normas protectoras de la libre
competencia: x De manera genérica : artículo 149.1.1ª , hace esa atribución de competencia para «la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los dere- chos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales». x De una manera más específica artículo 149.1.13ª de la Constitución, atribuye al Estado la compe- tencia exclusiva sobre las « bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica», la norma de desarrollo es la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, en su disposición final primera.ª x En esta Ley se regula también de manera especial la atribución de competencia a los órganos competentes de las Comunidades Autónomas encargados de ejercer en su territorio las compe-
Tema VI: Protección Libre Competencia En relación con los procedimientos para la aplicación de los artículos 101 y 102 TFUE , el Presidente de la Comisión Europea ha hecho pública una Decisión de 13 de octubre de 2011, relativa a la función y el mandato del consejero auditor en determinados procedimientos de competencia. Según la Decisión el consejero auditor en los procedimientos de competencia tiene que actuar para garantizar el ejercicio efectivo de los derechos procesales durante todos los procedimientos incoados en la Comisión conforme a los arts. La LDC de 2007 incorpora otros CAMBIOS SIGNIFICATIVOS , entre los que destacan sin ninguna duda los referentes a los órganos encargados de la aplicación de la Ley. 1º. Se suprimen el Tribunal de Defensa de la Competencia y el Servicio de Defensa de la Competencia (Disp. adic. sexta), que son sustituidos por un organismo único, la Comisión Nacional de la Compe- tencia (art. 12). Esta Comisión Nacional de la Competencia ha sido sustituida por LA COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA (Ley 3/2013, de 4 de junio) se compo- ne de tres órganos : x el Presidente ; x el Consejo que es el órgano colegiado de resolución de los expedientes en materia de defensa de la competencia, y x la Dirección de investigación , que realiza las funciones de instrucción de expedientes, investi- gación, estudio y preparación de informes de la Comisión Nacional de la Competencia (art. 20). 2º. En materia de CONCENTRACIONES , especialmente por cuanto se separan claramente los criterios por los que han de regirse x la actuación del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en relación con la autori- zación de las concentraciones, por un lado, x las competencias del Ministro de Economía y Hacienda o del Consejo de Ministros, que podrán autorizar una concentración previamente prohibida por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, en atención a criterios de interés público distintos a la defensa de la competen- cia. 3º. Introducción de una serie de NORMAS QUE PERMITEN CALIFICAR las infracciones como leves, graves y muy graves, condicionando, por tanto, el importe de las sanciones que se impongan, incluyen- do en la regulación criterios que permitan prever, dentro del ciertos límites, la cuantía de las sanciones, especialmente por cuanto se señalan circunstancias agravantes y atenuantes que deben ser tomadas en consideración (arts. 62 a 64). Y en materia de sanciones , otra novedad importante de la LDC 2007 consiste en la incorporación de la que se denomina política de «clemencia », inspirada en la Comunicación de la Comisión de 19 de febrero de 2002, relativa a la dispensa del pago de las multas y la reducción de su importe en casos de cártel (DOCE 2002 C45/3, de 9 de febrero). Así aparece en el artículo 65 LDC. Esta normativa tiene por objeto impulsar a quienes participan en un cártel a denunciarlo ante las autoridades competentes, aportando pruebas y colaborando con ellas para que pueda demostrarse y sancionarse la existen- cia del cártel. A tal efecto, se eximen del pago de multas o se reducen éstas dependiendo del grado de colaboración de la empresa denunciante, especialmente de si la denunciante es la primera que lo hace o si se trata de una colaboración posterior a una denuncia anterior de otra empresa, pero con aportación de pruebas o informes valiosos para la investigación de las conductas sancionables.
2. NORMATIVA DE LA COMUNIDAD O UNIÓN EUROPEA
La normativa «antitrust » vigente en España incluye también la regulación que existe sobre esta materia en la Comunidad Europea, puesto que esa REGULACIÓN ES DIRECTAMENTE APLICABLE EN NUESTRO PAÍS , al igual que en los restantes Estados miembros de la Comunidad.
Tema VI: Protección Libre Competencia La finalidad fundamental del Tratado de Roma , de 25 de marzo de 1957, que instituyó la Comunidad Económica Europea - que en la actualidad constituye la Unión Europea- era la creación de un mercado común regido por el principio de libre competencia. El artículo tercero del Tratado dispone que la acción de la Comunidad llevará consigo «g) el estableci- miento de un régimen que garantice que la competencia no será falseada en el mercado interior» y hoy el artículo 3 TUE dispone en su apartado 3 que «la Unión establecerá un mercado interior...» basado «en una economía de mercado altamente competitiva ». Se parte, pues, del principio de que, siendo el sistema de economía de mercado el que asegura una distribución más eficiente de los recursos, hay que garantizar la libre competencia en el mercado. El DERECHO COMUNITARIO PROTECTOR DE LA LIBRE COMPETENCIA , no sólo pretende mantener la competencia en el mercado, sino que también trata de impulsar de manera prioritaria la integración de los mercados nacionales en el mercado único. Se pretende evitar actuaciones contrarias a la libre competencia que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y, por consiguiente, a la integración del mercado único. Así ocurre, por ejemplo, que están totalmente prohibidos aquellos acuerdos restrictivos de la competencia que impidan o dificulten las exportaciones o importaciones entre los Estados miembros. El FUNDAMENTO JURÍDICO de esa aplicación directa está en el Tratado de Adhesión de España y en la propia Constitución Española, como ya se expuso anteriormente en el Capítulo II.
3. APLICACIÓN DE LA NORMATIVA COMUNITARIA Y DE LA LEGISLACIÓN NACIONAL
Las disposiciones comunitarias aplicables a las empresas son de aplicación directa en cada uno de los Estados miembros, entre ellos España, sin que los Estados puedan impedir esa aplicación directa en su propio territorio. La aplicabilidad directa de las normas comunitarias se manifiesta en diversos aspectos fundamentales: x Se refiere a los preceptos contenidos en el Tratado de Roma ya los Reglamentos que las desarrollan. x Esas normas se publican en el «Diario Oficial de la Unión Europea» (DOUE), siendo suficiente para su vigencia esa publicación. x Los órganos nacionales españoles no pueden adoptar medida alguna que impida, condicione o dificulte la aplicación directa de las normas comunitarias. x El Reglamento núm. 1/2003, de 16 de diciembre de 2002, no sólo impone la aplicación directa de las normas comunitarias en esta materia, sino que prohíbe que puedan aplicarse normas de Derecho nacional distintas o contrarias a lo establecido en los artículos 81 y 82 (hoy 101 y 102 TFUE) del Tratado (art. 3). x se atribuye competencia tanto a las autoridades de competencia de los Estados miembros como a los órganos jurisdiccionales nacionales para aplicar los artículos 81 y 82 del Tratado (hoy 101 y 102 TFUE) y los Reglamentos que lo desarrollan (arts. 5 y 6). x el órgano administrativo encargado en España de la aplicación de tales normas es la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. x La Comisión de la UE tiene, además, las más amplias facultades para investigar en las empresas de los Estados miembros y para sancionar directamente a las empresa s mediante decisiones que se publi- can en el DOCE y que sólo son recurribles ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Así se establece en el Reglamento 1/2003 (arts. 17 a 26, 30 y 31). x Interesa destacar que las normas comunitarias protectoras de la libre competencia no sólo son aplicables ya directamente en España por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, sino que son directamente invocables ante los Tribunales españoles en cualquier clase de procedi- mientos , y los Tribunales tienen que aplicar esas normas con preferencia a las normas internas españo- las que las contradigan.
Tema VI: Protección Libre Competencia extraordinaria coincidencia de las normas aplicables a las colusiones y los abusos de posición domi- nante. Se distancian ambos sistemas en parte por el tratamiento de las concentraciones y sobre todo de las ayudas públicas. El sistema está basado en la actuación de ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS ESPECIALIZADOS : x la Comisión de la Comunidad Europea , en el Derecho comunitario ; x la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el Derecho español interno. CONTENIDO SUSTANTIVO DE LA REGULACIÓN , ésta se basa en la distinción de varios supuestos que afectan al mantenimiento de la libre competencia, aunque hay que señalar que la LDC se separa de la regulación del Tratado de Roma en esta materia al incluir como práctica prohibida el falseamiento de la libre competen- cia por actos desleales (art. 3 LDC). x Colusiones entre empresas : supuesto de que varias empresas que son independientes entre sí actúen de manera que limiten o restrinjan la competencia ente ellas por los acuerdos que realizan o por el comportamiento que adoptan. El sistema comunitario y español consiste en prohibir con carácter general las colusiones entre empresas para restringir o eliminar la competencia, pero admitiendo excepciones a esa prohibición (art. 81 TCE - hoy art. 101 TFUE- y art. 1 LDC). Esas excepciones operan sin que sea necesaria deci- sión previa alguna a tal efecto. x Abusos de posición dominante : supuesto de que no exista competencia en el mercado, cuando hay una empresa en posición de monopolio o, cuando menos, en una posición dominante del mercado, de tal modo que esa empresa no esté sometida a una competencia efectiva. El sistema comunitario y español no prohíbe el monopolio o la posición dominante, sino que sola- mente se prohíben los abusos de posición dominante en el mercado. En este caso, por razones ob- vias, no se admite ninguna excepción a la prohibición, porque los abusos no pueden ser permitidos nunca. El abuso de posición dominante es un comportamiento de una o varias empresas que ocupan esa posición, y la prohibición se dirige contra tal comportamiento x Concentraciones afectan a la competencia por incidir en la estructura misma del mercado, al reducir el número de empresas que compiten en él. Son operaciones en virtud de las cuales dos o más empresas pasan a integrarse en una sola. La restricción de la competencia que se produce es, por tanto, ESTRUCTURAL. Donde antes existían dos o más competidores, pasa a haber uno sólo en el que se integran las empresas que se concentran El sistema comunitario y el español COINCIDEN Ö en considerar que las concentraciones constituyen un supuesto de restricción de la competencia que debe ser regulado autónomamente Ö en que las concentraciones deben estar sujetas a control , de manera que puedan impedirse las concentraciones que tengan una incidencia negativa en el nivel competitivo en el mercado. Ö imponer la obligación de notificar previamente las concentraciones sujetas a control , que sólo podrán ejecutarse si no se opone la Comisión de la CE o en España la CNMC. Pero ambos sistemas DIFIEREN en un punto esencial, puesto que Ö La LDC establece que las concentraciones notificadas se sometan a la autorización de la Co- misión Nacional de los Mercados y la Competencia , pero tras la decisión del Consejo puede adoptarse por el Consejo de Ministros un acuerdo autorizando la concentración en atención a criterios de interés general distintos de la defensa de la Competencia (arts. 10 y 60 LDC).
Tema VI: Protección Libre Competencia x Ayudas públicas a las empresas que desvirtúan la competencia en el mercado, al beneficiar a las empresas destinatarias de las ayudas frente al resto de las empresas competidora s Tanto el sistema comunitario como el español interno reconocen explícitamente que las ayudas públicas han de ser tomadas en consideración por las normas protectoras de la libre competencia. Pe- ro ahí acaban las coincidencias. Ö Las normas comunitarias establecen una auténtica regulación de las ayudas públicas, partiendo
de la prohibición general de las mismas , aunque admitiendo la posible legalidad de deter-
minadas ayudas en los supuestos taxativamente enunciados por el propio Tratado de Roma (arts. 87 a 89, hoy 107 a 109 TFUE). Ö Por el contrario, la ley española no establece sino una regulación que prevé la realización de
informes y propuestas y la obtención de informaciones sobre las ayudas públicas , pero sin
disponer nada sobre la posible prohibición de las mismas (art. 11 LDC). V. COLUSIONES ENTRE EMPRESAS: DISTINTOS MOD ELOS DE REGULACIÓN «Colusiones entre empresas» varias empresas se ponen de acuerdo o actúan coordinadamente para no competir o para restringir la competencia. Frente a las colusiones entre empresas, el ordenamiento jurídico puede adoptar diversas posturas : 1º. Puede ser una prohibición absoluta , sin excepciones, como es, en principio, la establecida por el Derecho norteamericano. 2º. Puede ser, por el contrario, una prohibición que afecte sólo a las limitaciones de la competencia que constituyan un «abuso» o que perjudiquen claramente a la economía nacional. 3º. Y puede existir un sistema intermedio , en virtud del cual, se establezca una prohibición general de las colusiones entre empresas, pero admitiendo excepciones a la prohibición, por entender que puede haber limitaciones competitivas cuyos efectos beneficiosos excedan de los perjuicios resultantes de ellas. Este sistema puede tener dos manifestaciones diversas , según los métodos de control que se esta- blezcan para las excepciones permitidas.
El control «a priori», de manera que sólo se admitan las excepciones previamente auto-
rizadas tras el correspondiente control por las autoridades competentes;
control « a posteriori», de manera que una limitación a la competencia puede resultar ex-
ceptuada de la prohibición, si reúne los requisitos para ello, pero sin necesidad de haber
sido previamente autorizada.
El Derecho comunitario y el español siguen el modelo intermedio. Se trata así de permitir determi- nadas colusiones cuyos efectos beneficiosos desde el punto de vista económico y social exceden del perjuicio que produce la existencia de la colusión. Con el Reglamento núm. 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, el control de las excepciones que se producía, «a priori» desapareció. VI. PRINCIPIO GENERAL APLICABLE A LAS COLUSIONES ENTRE EMPRESAS Tanto el Tratado de Roma como la LDC establecen el mismo PRINCIPIO GENERAL PROHIBITIVO DE LAS COLUSIONES ENTRE EMPRESAS: SE prohíbe con carácter general cualquier modalidad de entendimiento o de coordina- ción que pueda dar lugar a una eliminación o restricción de la competencia entre dos o más empresas. La única diferencia sustancial entre ambas prohibiciones es la establecida en el artículo 81 del Tratado de Roma (hoy art. 101 TFUE) que sólo es aplicable a las colusiones «que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros» de la Comunidad Europea. Ese requisito no aparece en la prohibición del artículo 1.1 de
Tema VI: Protección Libre Competencia concepto de acuerdo, es decir, de una concordancia de voluntades entre operadores económicos sobre la aplicación de una política, la búsqueda de un objetivo o la adopción de un comportamiento determi- nado en el mercado, independientemente de la forma en que s e expresa la voluntad de las partes de comportarse en el mercado conforme a los términos de dicho acuerdo. Hay que diferenciar la noción de « prácticas concertadas» y « práctica concertada o conscientemente paralela » ; Para que exista una práctica concertada basta que la actuación de varias empresas en el mercado ponga de manifiesto que tal actuación no puede ser explicada sin una coordinación consciente entre las empresas implicadas. ; se manifiesta por un paralelismo consciente en la actuación de las empresas implicadas, por ejemplo subiendo los precios, puede haber supuestos en que exista la actuación coordinada pero sin manifes- tarse en un comportamiento paralelo. Por ejemplo, cuando a las subastas para la adjudicación de con- tratos acude sólo una empresa que es distinta cada vez. ; el simple paralelismo en la actuación de las empresas n o implica la existencia de una práctica concertada o de una práctica conscientemente paralel a, cuando esa forma de actuar aparece justi- ficada como reacción frente a cambios en el mercado que afectan por igual a todas las empresas par- ticipantes en él. Piénsese, por ejemplo, en una subida de impuestos o un nuevo convenio colectivo que originan un aumento de precios de las empresas afectadas. En tales casos no hay colusión , por cuanto el paralelismo de la actuación no responde a un entendimiento entre las empresas, sino que es una reacción de cada una de ellas, por separado, frente a un mismo factor externo que incide por igual en los costes de todas ellas. Estaría prohibido, sin embargo, que se pusieran de acuerdo para determinar su comportamiento frente al cambio que les afecta a todas. Si se tiene en cuenta que un mercado competitivo tiende, por definición, a expulsar a quienes no ofrecen sus productos o servicios a precio y en condiciones de mercado, se comprende que habrá que considerar que existe una práctica concertada o una práctica conscientemente paralela solamente en los casos en que el entendimiento entre las empresas sea la única explicación razonable para su comportamiento en el mercado.
2. OBJETO O EFECTO RESTRICTIVO DE LA COMPETENCIA
Para que la colusión ; exista es preciso que el entendimiento que afecta a la actuación de dos o más empresas tenga por objeto o pueda producir el efecto de restringir la competencia o de alterar el funcionamiento normal del sistema competitivo. ; quede prohibida basta que el entendimiento tenga por objeto impedir, restringir o falsear la compe- tencia, aunque no se llegue a conseguir la finalidad perseguida. Basta, en tales casos, que el enten- dimiento con esa finalidad restrictiva de la competencia exista, para que la prohibición se aplique, aunque no se haya puesto en práctica o aunque no se haya conseguido el efecto restrictivo que se pretendía conseguir. El núcleo de la prohibición está en que el objeto o efecto del entendimiento, que afecta a la actuación de varias empresas, consiste en «impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado». No es necesario que se trate de un entendimiento que tenga efecto sobre los precios sino que basta con que la colusión se refiera a cualquier elemento de la política comercial de dos o más empresas. Esto significa que una empresa que actúe de forma autónoma e independiente queda siempre fuera de la prohibición de las colusiones. Cae, por el contrario, bajo el ámbito de esa prohibición cuando sus actuaciones responden a
Tema VI: Protección Libre Competencia algún tipo de entendimiento, explícito o implícito, directo o indirecto, para la actuación coordinada con otras empresas. Da igual que la restricción de la competencia sea horizontal o vertical; que afecte sólo al comporta- miento de las empresas o que incida en la propia estructura del mercado.
La restricción es horizontal cuando están implicadas en ella empresas que son competidoras
directas por ofrecer en el mercado el mismo tipo de productos o servicios. Piénsese, por ejem- plo, en una restricción de la competencia entre empresas productoras de cemento, o entre empresas de transporte de mercancía por carretera. Los acuerdos o entendimientos entre empresas que se dedican a la misma actividad , y cuyo objeto es restringir la competencia entre ellas se denominan cártel. Por lo tanto, si se habla, por ejemplo de un cártel de empresas editoriales, ello significa que entre esas empresas existe algún tipo de enten- dimiento para restringir (eliminar o falsear) la competencia entre ellas. En la DA IV.2 de la LDC, se establece una definición de cártel , que a los efectos de esa Ley, es «to- do acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de ventas, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones». Esta noción de cártel es especialmente importante en la LDC a los efectos de aplicar las normas sobre «clemencia », esto es, de exención del pago de multas (art. 65).
Hay restricciones verticales de la competencia, cuando en el entendimiento que restringe la
competencia están implicadas empresas que no se dedican a la misma actividad, sino que reali- zan actividades en escalones distintos del proceso de producción y distribución de los mismos bienes o servicios para el mercado. Entre las restricciones verticales de la competencia tienen la mayor importancia los pactos contrac- tuales de exclusiva , en virtud de los cuales una o ambas partes del contrato se obligan a no aceptar de terceras personas o a no realizar para ellas las prestaciones que son objeto de la relación contrac- tual. Estas cláusulas de exclusiva son habituales en contratos de suministro, compraventa, distribu- ción o agencia. Por supuesto, la cláusula de exclusiva limita la actividad competitiva de la parte que asume la obli- gación correspondiente. Pero la existencia de esa limitación subjetiva de competir no implica necesa- riamente una restricción de la competencia prohibida por los artículos 81 TCE (hoy art. 101 TFUE) o 1 LDC; para que la prohibición opere no basta con una limitación subjetiva de competir, sino que es preciso que esa limitación afecte a la competencia en el mercado delimitado objetivamente. Aunque la restricción de la competencia ha de referirse al comportamiento concertado de las empre-
sas, ese comportamiento puede dar lugar a una restricción estructural del marco competi-
tivo. Esto ocurre particularmente cuando mediante los entendimientos entre empresas se reduce el
número de operadores económicos que ofertan o adquieren determinado tipo de productos o servi- cios. El ejemplo más importante lo constituyen los pactos mediante los cuales se crean centrales de compra o de venta. En estos casos las empresas implicadas pactan que sus ventas o sus compras en el mercado se realizarán no individualmente, de tal forma que cada una de ellas tenga su propia cliente- la por la que tendrá que luchar, sino centralizándolas a través de una entidad única, la central de ven- tas o de compras, que será ella sola la que venderá o comprará en el mercado los productos o servi- cios de que se trate. En estos supuestos se reduce - gracias a la colusión- el número de operadores que actúan en el mercado y, por lo tanto, se afecta a la estructura de éste.
En la estructura del mercado el resultado es similar al que tiene lugar por una concentración de
empresas. La diferencia radica, sin embargo, en que:
Tema VI: Protección Libre Competencia Ö Si la conducta es entre EMPRESAS NO COMPETIDORAS la exclusión de la prohibición se aplica cuando la cuota de mercado de cada empresa no excede del 15 % de los mercados relevantes afec- tados y Ö si no es posible determinar si la conducta es entre COMPETIDORES O ENTRE NO COMPETIDORES , la excepción se aplica cuando la cuota de mercado de cada empresa no excede del 10 % de los merca- dos relevantes afectados. Cuando existan en un mercado ACUERDOS PARALELOS para la venta de bienes o servicios, los porcenta- jes de cuota de mercado relevantes para aplicar la prohibición se reducen al 5 por ciento. Y no se considerará el efecto acumulativo de restricción de la competencia si menos del 30 por ciento del mercado de referencia está cubierto por redes paralelas de acuerdos. Hay que destacar que el Reglamento, después de delimitar las conductas de menor importancia que se excluyen de la prohibición dedica un extenso artículo 2 a disponer una serie de CONDUCTAS QUE NO SE CONSIDERAN DE MENOR IMPORTANCIA, aunque reúnan el requisito de cuota de mercado establecido en el artículo 1, por razón del contenido mismo de la conducta, que se entiende tan perjudicial para la libre competencia, que deba caer bajo la prohibición en todo caso. 8 Son , entre otras, las conductas de fijación de precios, de limitación de la producción o las ventas y de reparto de mercados o clientes (art. 2.1). 8 se excluyen de la consideración de conductas de menor importancia, entre otras, las cláusulas de no competencia de duración indefinida o que exceda de cinco años (art. 2.2.e) y las conductas desarro- lladas por empresas titulares o beneficiarias de derechos exclusivos (art. 2.4.a). Se dispone, además, que el Consejo de la CNC puede ampliar o clarificar las conductas de menor importancia a las que no les sean aplicables las prohibiciones de los artículos 1 a 3 LDC. Hay que distinguir, por ello, entre la COOPERACIÓN ENTRE EMPRESAS , que es lícita, y las RESTRICCIONES de la competencia que están prohibidas. En general cabe decir que el ámbito para la cooperación lícita es mucho mayor entre las pequeñas y medianas empresas, que entre las grandes. Un caso de cooperación que no restringe la competencia lo constituyen los denominados «acuerdos interlíneas» entre compañías aéreas. Normalmente deben considerarse como COOPERACIÓN LÍCITA aquellas formas de colaboración que ni limitan la autonomía de actuación de las empresas ni les proporcionan datos concretos sobre la actuación individualizada de los competidores en el mercado. Así, por ejemplo, la elaboración en común de estadísticas generales sobre el mercado será una forma de cooperación lícita; pero el intercambio entre grandes empresas de información sobre las ventas de cada una de ellas, puede ser considerado como un acuerdo restrictivo de la competencia, al permitir a cada una tener datos concretos sobre la actuación de las competidoras (Decisión de la Comisión de la CEE de 2 de diciembre de 1986 en el caso de los ácidos grasos). VII. SUPUESTOS MÁS IMPORTANTES DE COLUSIONES PROHIBIDAS Tanto el artículo 81.1 TR (actualmente art. 101.1 TFUE) como el artículo 1.1 LDC incluyen una ENUME- RACIÓN EJEMPLIFICATIVA DE COLUSIONES PROHIBIDAS , enumeración ejemplificativa y no exhaustiva. La lista que aparece en ambos preceptos coincide casi en la literalidad de sus términos e incluye los supuestos siguientes: a) La fijación, de forma directa o indirecta de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.
Tema VI: Protección Libre Competencia No sólo se prohíben los entendimientos sobre precios, sino también sobre otras «condiciones de transacción» u «otras condiciones comerciales o de servicio» [art. 1.1 a) LDC]. Es decir, que se prohíben los entendimien- tos sobre cualesquiera cláusulas contractuales, como pueden ser cláusulas sobre garantías, plazos de entrega, etcétera. Esta prohibición es especialmente significativa con referencia a los contratos de adhesión utilizados por varias empresas, cuando tienen cláusulas coincidentes. E importa señalar, además, que las prohibiciones de fijación de precios y de otras cláusulas contractuales se refieren tanto a los entendimientos horizontales, como a los verticales, esto es, a los entendimientos entre empresas que actúan en distintos escalones del mismo proceso económico. b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones. Caen bajo esta prohibición, por ejemplo, los entendimientos por los que se fijan cifras máximas de producción o de distribución a las empresas; se limitan las calidades o las gamas de productos, o las inversiones para creación de redes de distribución o nuevas plantas de producción, o para la investigación, etcétera. c) El reparto de mercado o las fuentes de aprovisionamiento. Se refiere este supuesto, por ejemplo, a casos de repartos territoriales de mercados o a la distribución de las fuentes de aprovisionamiento, acordando dónde deben aprovisionarse las empresas implicadas. d) La aplicación a terceros contratantes de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, ocasionándoles con ello una desventaja competitiva frente a otros competidores. Esta norma se relaciona con la prohibición de discriminación y explotación de la dependencia económica mantenido en vigor por la LCD 2009, según el cual se prohíbe el tratamiento discriminatorio del consumidor en materia de precios y demás condiciones de venta , a no ser que medie causa justificada, así como la explotación de las situaciones de dependencia económica. La prohibición de la Ley se refiere a la actuación de una empresa individualmente considerada, tenga o no tenga posición de dominio en el mercado. Por el contrario, la prohibición del artículo 1.1 d) LDC y del artículo 81.1 d) del TCE [actualmente art. 101. d) TFUE] comprende los supuestos en que varios empresarios se pongan de acuerdo para actuar de la misma forma en el mercado, aunque sea por una causa justificada. e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación, por los terceros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos. Es el supuesto conocido con la expresión « contratos ligados », que traduce la tradicional inglesa «tying contracts». Es decir, que se ligan dos o más contratos, de manera que, a quien quiere realizar uno de ellos, se le impone, si quiere contratar, que realice, además, otro diferente. Por ejemplo, a quien desea adquirir un producto se le deniega la venta, a no ser que adquiera simultáneamen- te otro producto distinto y que según los usos de comercio no guarda relación con el objeto que se pretende comprar. También aquí hay que insistir una vez más en que lo prohibido no es el hecho de que una empresa actúe imponiendo a los terceros la realización de contratos ligados, sino que esa actuación sea la consecuencia de un entendimiento entre varias empresas. VIII. POSIBLES MODALIDADES DE EXENCIÓN DE LA PROHIBICIÓN DE LAS COLUSIONES
1. DIFERENTES MODALIDADES DE EXENCIÓN DE LA PROHIBICIÓN
La prohibición de las colusiones no es absoluta , existe la posibilidad de que determinadas colusiones, que en principio caerían bajo esa prohibición, quedan excluidas de la misma.
Tema VI: Protección Libre Competencia Por Real Decreto pueda el Gobierno declarar la aplicación de la exención del apar- tado 3 del artículo 1 LDC a determinadas categorías de conductas colusorias. Tiene por ello importancia que en el propio Reglamento 1/2003 se atribuya a la Comisión la facultad de retirar en determinados casos la cobertura del Reglamento de exención a acuerdos, decisiones o prácticas concertadas concretas a las que se aplica ese Reglamento, cuando se producen efectos incompatibles con el artículo 81.3 del Tratado (actualmente art. 101.3 TFUE). Esa misma facultad se atribuye a la autoridad de competencia de los Estados miembros (art. 29, Regl. núm. 1/2003). Para dar seguridad en los casos en que así lo exija el interés público, la normativa prevé la posibilidad de que la CNMC , a nivel interno español , y la Comisión de la Unión Europea a nivel comunitario puedan declarar que la prohibición de las conductas colusorias no opera para unas conductas determinadas, bien por no reunir los requisitos establecidos para la prohibición, bien por cumplir las condiciones exigidas para que opere la exención de la prohibición. Los REQUISITOS EXIGIDOS PARA QUE PROCEDA LA EXENCIÓN son cuatro: Positivamente se requiere que la colusión: A. Contribuya a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico. B. Reserve al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante. Y en sentido negativo , se requiere que la colusión: A. No imponga a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar los objetivos de mejora de la producción o distribución o de fomento del progreso técnico o económico, y B. No ofrezca a las empresas interesadas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate. Esta eliminación de la competencia puede referirse y sería relevante si afecta a una parte sustancial del mercado común desde el punto de vista geográfi- co. Un lugar destacado entre los supuestos de excepciones individuales lo ocupan los acuerdos en virtud de los cuales se trata de establecer redes de distribución de productos de marca. Tales acuerdos caen en principio bajo la prohibición general , no sólo porque ésta comprende tanto los acuerdos horizontales como los verticales, sino además porque se parte del principio según el cual la competencia debe darse a todos los niveles, esto es, que no sólo debe haber competencia entre los productores sino también entre los distribuido- res de los productos de una misma marca. Planteamiento este que puede ser desde luego discutible a nivel teórico y respecto del cual parece que en estos momentos se produce una evolución en sentido contrario en el Derecho «antitrust» de los Estados Unidos. Cuando se trata de establecer redes de distribución selectiva, éstas son admitidas «a condición de que la elección de los revendedores se opere en función de criterios objetivos de carácter cualitativo, referentes a la cualificación profesional del revendedor, de su personal y de sus instalaciones, y de que esas condiciones se fijen para todos los revendedores potenciales y sean aplicadas de manera no discriminatoria» Existen además otros Reglamentos de exención por categorías, referentes a prácticas en sectores económicos determinados. Como se dijo anteriormente, los acuerdos que cumplan con los requisitos establecidos en los Reglamentos de excepción quedan automáticamente autorizados. Ahora bien, si contienen cláusulas no permitidas en el Reglamento correspondiente, entonces no podrán ampararse en la excepción global y deberán evaluar las empresas si el acuerdo, decisión o práctica cumple con los requisitos del artículo 81.3 TCE (actualmente art. 101.3 TFUE) para estar exceptuado de la prohibición.
Tema VI: Protección Libre Competencia A nivel interno español se ha promulgado, además, un Reglamento de exención de determinadas categorías de acuerdos de intercambio de información sobre morosidad , aprobado por RD 602/2006, de 19 de mayo, que viene a generalizar la doctrina establecida por el TDC de manera reiterada en relación con los denominados «registros de morosos». Por ello la exención se aplica al registro de morosidad entendido como «el instrumento habilitado para el intercambio permanente de información entre operadores económicos competidores sobre el incumplimiento de las obligaciones dinerarias derivadas de su actividad empresarial» (art. 2). IX. PROHIBICIÓN DEL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE
1. PRINCIPIO PROHIBITIVO
Es el artículo 82 TCE (actualmente art. 102 TFUE) el que establece la PROHIBICIÓN DE LOS ABUSOS DE POSICIÓN DOMINANTE en los siguientes términos: o «Será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros , la explotación abusiva , por parte de una o más empresas , de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo». o Y el artículo 2 LDC prohíbe la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional. o Así pues, no se prohíbe la existencia de la posición dominante, ni tampoco la adquisición de la misma, cuando es resultado de la dinámica competitiva del mercado. Lo que se prohíbe es sola- mente el abuso de esa posición de dominio. Y esa prohibición es automática y absoluta , en el sentido de que no admite excepciones, a diferencia de lo que ocurre con las colusiones a que se refie- ren los artículos 1 LDC y 81 TCE (actualmente art. 101 TFUE). Los REQUISITOS , por tanto, para que resulte aplicable la prohibición son los siguientes: a) Existencia de una o varias empresas que tengan una posición de dominio en el mercado , y b) Explotación abusiva de esa posición.
2. EXISTENCIA DE UNA POSICIÓN DOMINANTE
La posición dominante puede corresponder: a una empresa sólo o a varias empresas distintas. A estos efectos pueden ostentar una posición dominante VARIAS EMPRESAS DEL MISMO GRUPO. Recuérdese que, por el contrario, las colusiones entre empresas del mismo grupo no caen bajo la prohibición de los artículos 1 LDC y 81 TCE (actualmente art. 101 TFUE). A varias empresas independientes , pueden resultar aplicables simultáneamente las prohibiciones de los artículos 81 y 82 TCE (actualmente arts. 101 y 102 TFUE), Sentencia 13 febrero 1979 (caso Hoffman/La Roche) o 1 y 2 LDC. En efecto, debe tenerse en cuenta que la posición dominante colectiva ostentada conjuntamente por varias empresas independientes puede existir tanto si resulta de acuerdos entre las partes, como pue- de darse sin que las empresas implicadas estén vinculadas por ninguna clase de acuerdos. Así se de- clara en la STJCE de 16 de marzo de 2000 (Caso Compagnie Maritime Belge). Para determinar si existe una posición dominante es punto de partida obligado la delimitación del mercado relevante , a cuyos efectos han de tomarse en consideración tres criterios concurrentes : Geográfico (ámbito geográfico en que actúa la empresa en posición dominante y tiene ese dominio). Temporal , es decir, en un espacio de tiempo determinado.
Tema VI: Protección Libre Competencia Tanto el sistema comunitario como el interno español establecen un CONTROL PREVIO DE LAS CONCEN- TRACIONES , que están sujetas por tanto a una notificación obligatoria previa cuando superan determinados umbrales. En primer lugar, puede decirse con carácter general que se entiende por concentración a estos efectos tanto o la fusión de varias empresas (de varias sociedades) previamente independientes, o como la toma del control estable de la totalidad o parte de una empresa. En este contexto control tiene el mismo significado que « influencia decisiva » en una empresa. También tiene la consideración de concentración la creación de una empresa en común o la adquisi- ción del control conjunto sobre una empresa, cuando ésta pase a desempeñar con carácter permanen- te las funciones de una entidad económica independiente y no tenga por objeto o efecto fundamentar o coordinar el comportamiento de empresas que continúen siendo independientes. Es decir, que la creación de filiales comunes , cuando las empresas que las constituyen dejan de actuar en el mercado de la filial, constituyen supuestos de concentración de empresas. A estas filiales las denominan em- presas en participación. Cuando las concentraciones alcanzan determinados umbrales , entonces es obligatoria su notificación. Las concentraciones de dimensión comunitaria y por tanto sujeta a notificación a la Comisión de la Unión Europea son: aquellas en las que el volumen de negocios total a nivel mundial del conjunto de empresas afecta- das supere los 5.000 millones de euros y el volumen de negocios total realizado individualmente en la Comunidad por al menos dos de las empresas afectadas por la concentración supere 250 millones de euros , salvo que cada una de las empresas afectadas por la concentración realice más de las dos terceras partes de su volumen de ne- gocios en un mismo Estado miembro (art. 1.2 RCon). Aunque no alcancen los umbrales o supongan un volumen de negocios total a nivel mundial del conjunto de las empresas afectadas superior a 2.500 millones de euros , o y además el volumen de negocios total del conjunto de empresas afectadas en cada uno al me- nos de tres Estados miembros supere los 100 millones de euros, siempre que el volumen de ne- gocios realizado individualmente en cada uno de esos tres Estados, por al menos dos de las em- presas afectadas por la concentración, supere los 25 millones de euros , y así mismo, el volumen de negocios realizado individualmente , en la Comunidad por al menos dos de las empresas afec- tadas por la concentración supere los 100 millones de euros, salvo que cada una de las empresas afectadas por la concentración realice en un mismo Estado miembro más de las dos terceras par- tes de su volumen de negocios en la Comunidad (art. 1.3 RCon). En la LDC, los umbrales a partir de los cuales es preciso notificar la concentración a la CNC son: A. Cuando como consecuencia de la operación se ADQUIERA O SE INCREMENTE UNA CUOTA IGUAL O SUPERIOR AL 30 POR 100 del mercado nacional o de un mercado geográfico definido dentro del mismo de un determinado producto o servicio, o B. cuando el volumen de negocios global en España del conjunto de los partícipes en la CONCENTRA- CIÓN SUPERE EN EL ÚLTIMO EJERCICIO CONTABLE LA CANTIDAD DE 240 MILLONES DE EUROS , siempre que al menos dos de los partícipes realicen individualmente en España un volumen de ven- tas superior a 60 millones de euros.
Tema VI: Protección Libre Competencia Las concentraciones deben notificarse En la dimensión comunitaria a la COMISIÓN antes de su ejecución , en cuanto se haya concluido el acuerdo, anunciado la oferta pública de adquisición o adquirido una participación de control (art. 4. RCon). Pero la concentración notificada no puede ser puesta en ejecución ni antes de la notificación, ni hasta que haya sido declarada compatible con el mercado común en virtud de una decisión de la Comisión (art. 7.1 RCon). Es posible, sin embargo, que la Comisión levante la suspensión de la eje- cución (art. 7.3 RCon). Según la LDC la notificación de las operaciones de concentración debe hacerse a la COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA con carácter previo , no pudiendo llevarse a efecto la concentración ni antes de la notificación, ni antes de que la Administración manifieste de forma expresa o tácita su autorización (art. 9 LDC). Tanto en el sistema comunitario como en el sistema de la LDC , la falta de resolución sobre la autori- zación de la concentración o de la realización de trámites del expediente dentro de plazos determina- dos dan lugar a la autorización presunta. En efecto, en las concentraciones de DIMENSIÓN COMUNITARIA , 8 tras 25 días laborales siguientes a la notificación, ampliables a 35 días laborables, la Comisión debe decidir el inicio del procedimiento, si considera que hay dudas sobre la compatibilidad de la concen- tración con lo dispuesto en el RCon (art. 10 RCon). Si esa decisión no se toma en ese plazo se consi- dera que la concentración ha sido declarada compatible con el mercado común (art. 10.6 RCon). 8 Si se inicia el procedimiento, la decisión final debe ser adoptada en un plazo no superior a 90 días laborables (ampliables en determinados supuestos) desde la fecha en que el procedimiento fue ini- ciado (art. 10.3 RCon). Si no se adopta la decisión en ese plazo o en un período excepcionalmente prorrogado de ese plazo, se considera que la concentración ha sido declarada compatible con el mercado común (art. 10.6 RCon). EN LA LEY ESPAÑOLA , 8 se entiende que la Administración no se opone a la operación si transcurrido un mes desde la notificación a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia ésta no ha adoptado la re- solución prevista para la primera fase de control (arts. 36.2.a, 38.2 y 57 LDC). 8 Si la Comisión Nacional de los Mercados de la Competencia acuerda iniciar la segunda fase del procedimiento por considerar que la concentración puede obstaculizar el mantenimiento de la com- petencia efectiva en todo o parte del mercado nacional, entonces transcurrido el plazo máximo de dos meses para la resolución de esa segunda fase de control sin que esa resolución haya sido adopta- da, ello determina la autorización de la concentración por silencio administrativo (arts. 36.2.b, 38.3 y 58 LDC). 8 Si la CNMC resuelve en segunda fase que se prohíba una concentración o se subordine al cumpli- miento de compromisos o condiciones, el Ministro de Economía y Hacienda tiene un plazo máximo de 15 días , contados desde la recepción de la correspondiente resolución dictada en segunda fase por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, para resolver sobre la intervención del Consejo de Ministros (art. 36.3), y desde la resolución del Ministro el plazo máximo para que se adopte y notifique un acuerdo del Consejo de Ministros será de un mes. Si transcurren los plazos previstos para la resolución del Ministro de Economía y Hacienda sobre la intervención del Consejo de Ministros y para, en su caso, la adopción del correspondiente acuerdo de este último sin que se adopte la resolución o el acuerdo, ello produce el efecto de hacer eficaz e inmediatamente ejecuti- va la resolución expresa que hubiere adoptado sobre la concentración el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (arts. 36.3 y 4, 38.4 y 60.4 LDC).
