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DERECHO CONCURSAL
Si un deudor no cumple voluntariamente con una obligación contraída (ejemplo, pago de una deuda) se acude al cumplimiento forzoso a través del cual se llega a una enajenación de una parte o la totalidad (según lo casos) de su patrimonio (artículo 19.1.1 CCom). Esta enajenación la permite la ley en defensa de los intereses del acreedor, pero puede hacerse difícil si se producen dos circunstancias: a) (^) Que exista más de un acreedor. b) Que el patrimonio del deudor sea insuficiente para pagar la totalidad de las deudas (ejemplo, estado de insolvencia). En estos casos aparece el “procedimiento concursal” cuya finalidad es evitar que con las ejecuciones individuales cobren únicamente los acreedores más diligentes, o los más audaces, o los más cercanos al deudor o los que él prefiera, mientras los restantes corren el riesgo de no cobrar sus créditos. Según SALGADO SOMOZA “ debe ser el deudor quién convoque a sus acreedores a los que entrega la totalidad de bienes bajo la vigilancia del juez ”. El procedimiento concursal se regula en la Ley 22 de, 9 de julio de 2003, que ha derogado el CDC de 1829 y 1885 y suspensión de pagos de 26 de julio de 1992. Entró en vigor el 1 de septiembre de 2004. Además el Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo, sobre medidas vigentes en materia financiera y concursal ante la evolución económica que modificó la ley 22/2003 de procedimiento concursal. Es importante la disposición adicional 3ª a través de la cual se establece de un portal de Internet. Según la exposición de motivos la LCO se inspira en: a) (^) Unidad legal : una única ley regula aspectos sustantivos.
b) Unidad de disciplina : la LCO se aplica a personas jurídicas, sociedades mercantiles (con disposiciones especiales para compañías de seguros y entidades financieras) y personas físicas con o sin actividad empresarial. c) Unidad de sistema : Existe una única ley para todos los deudores con una fase común con dos soluciones distintas: i) fase del convenio del deudor con los acreedores. ii) La apertura de la fase de liquidación. Las empresas muchas veces se acogen al convenio, pero en cuanto incumplen lo pactado, pasa automáticamente a la fase de liquidación (casi el 90% de los acreedores lo cobran así).
Artículo 183 El procedimiento de concurso se dividirá en las siguientes secciones, ordenándose las actuaciones de cada una de ellas en cuantas piezas separadas sean necesarias o convenientes: 1º La sección primera comprenderá lo relativo a la declaración de concurso, a las medidas cautelares, a la resolución final de la fase común, a la conclusión y, en su caso, a la reapertura del concurso. 2º La sección segunda comprenderá todo lo relativo a la administración concursal del concurso, al nombramiento y al estatuto de los administradores concursales, a la determinación de sus facultades y a su ejercicio, a la rendición de cuentas y, en su caso, a la responsabilidad de los administradores concursales. 3º La sección tercera comprenderá lo relativo a la determinación de la masa activa, a la sustanciación, decisión y ejecución de las acciones de reintegración y de reducción, a la realización de los bienes y derechos que integran la masa activa, al pago de los acreedores y a las deudas de la masa.
c) ejercicio del cargo d) aceptación e) régimen de responsabilidad f) separación
3.- EFECTOS a) sobre el deudor b) acreedores c) contratos d) actos perjudiciales masa activa
4.- PRESENTACIÓN INFORME ADMINISTRACIÓN CONCURSAL
5.- DETERMINACIÓN DE LAS MASAS ACTIVAS/PASIVAS. CRÉDITOS CONTRA LA MASA. a) comunicación b) reconocimiento c) clasificación de créditos d) clases de créditos
B) SOLUCIONES DEL CONCURSO Y TERMINACIÓN DEL
PROCEDIMIENTO
1.- CONVENIO
a) propuestas convenio b) contenido c) propuesta anticipada convenio (PAC) d) Junta de acreedores
e) aprobación f) eficacia del convenio
2.- LIQUIDACIÓN a) pagos de crédito contra la masa b) pago de créditos concursales i) con privilegio especial / general ii) principales / subordinadas c) calificación del concurso
Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.
4. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos: 1º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor. 2º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor. 3º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor. 4º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.
Si la empresa deja de cumplir con sus obligaciones de pagos durante 3 meses, se puede instar el concurso (incluido el incumplimiento de pago a los trabajadores)
- Legitimación para solicitar el concurso (artículos 3 y 5). ¿Quién puede solicitarlo? a) Voluntaria: el deudor lo solicita: i) voluntariamente : artículo 3.1 “ 1. Para solicitar la declaración de concurso están legitimados el deudor y cualquiera de sus acreedores. Si el
deudor fuera persona jurídica, será competente para decidir sobre la solicitud el órgano de administración o de liquidación” y 2.2 “ ii) obligado : en determinados casos por la LCO (artículo 5), sino o hace voluntariamente se presume dolo o culpa grave y se puede calificar como concurso culpable (artículo 165.1º “ Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso ”). Se considera culpable por que el empresario debería haber presentado el concurso y no lo ha hecho. Artículo 5: 1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.
_2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente.
- El deber de solicitar la declaración de concurso no será exigible al deudor que, en estado de insolvencia actual, haya iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio y, dentro del plazo establecido en el apartado 1 de este artículo, lo ponga en conocimiento del juzgado competente para su declaración de concurso. Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente. [El párrafo 3. º Ha sido añadido por el artículo 10 del Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria,_
defendida por sus servicios jurídicos, el traslado del oficio se realizará directamente por el juzgado a los medios de publicidad ”.
Excepción a la obligación de solicitar el Concurso Voluntario (obligado). Se encuentra regulado en el artículo 10 del Real Decreto Ley 3/2009 donde se dice que hay un nuevo párrafo 3º en el artículo 5 de la LCO.
Art. 10 “Se introduce un nuevo apartado 3 en el artículo 5 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, con la siguiente redacción:
3. El deber de solicitar la declaración de concurso no será exigible al deudor que, en estado de insolvencia actual, haya iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio y, dentro del plazo establecido en el apartado 1 de este artículo, lo ponga en conocimiento del juzgado competente para su declaración de concurso. Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente.”
Ante una posible situación de insolvencia del deudor, la LCO incita (artículo. 40.1. y 2) a aquel que solicita CO voluntario, y castiga el no hacerlo, convierte la solicitud tardía del CO como una de las presunciones del Art. 165.1. Artículo 40
1. En caso de concurso voluntario, el deudor conservará las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de éstas a la intervención de los administradores concursales, mediante su autorización o conformidad.
2. En caso de concurso necesario, se suspenderá el ejercicio por el deudor de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido por los administradores concursales.
En el escrito de solicitud de declaración de CO, el deudor expresará si su estado de insolvencia es actual o si lo prevé como inminente y acompañará entre otros, los siguientes documentos:
- Poder especial para solicitar el CO, la memoria expresiva de la historia económica y jurídica del deudor y actividades a las que le ha dedicado, causas del estado en que se encuentre y la valoración y propuestas sobre la viabilidad patrimonial.
- Concurso voluntario (artículo. 6)
a) En el escrito de solicitud de declaración de concurso, el deudor expresará si su estado de insolvencia es actual o si lo prevé como inminente.
b) A la solicitud se acompañarán los documentos siguientes:
- Poder especial para solicitar el concurso. Este documento podrá ser sustituido mediante la realización de apoderamiento apud acta.
- La memoria expresiva de la historia económica y jurídica del deudor, de la actividad o actividades a que se haya dedicado durante los tres últimos años y de los establecimientos, oficinas y explotaciones de que sea titular, de las causas del estado en que se encuentre y de las valoraciones y propuestas sobre la viabilidad patrimonial. Si el deudor fuera persona casada, indicará en la memoria la identidad del cónyuge, con expresión del régimen económico del matrimonio.
depositadas y de las operaciones que por su naturaleza, objeto o cuantía excedan del giro o tráfico ordinario del deudor.
- Estados financieros intermedios elaborados con posterioridad a las últimas cuentas anuales presentadas, en el caso de que el deudor estuviese obligado a comunicarlos o remitirlos a autoridades supervisoras.
- En el caso de que el deudor forme parte de un grupo de empresas, como sociedad dominante o como sociedad dominada, acompañará también las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados correspondientes a los tres últimos ejercicios sociales y el informe de auditoría emitido en relación con dichas cuentas, así como una memoria expresiva de las operaciones realizadas con otras sociedades del grupo durante ese mismo período.
d) En el supuesto previsto en el artículo 142.1.1 (realización de la masa activa) deberá acompañarse propuesta de plan de liquidación.
e) Cuando no se acompañe alguno de los documentos mencionados en este artículo o faltara en ellos alguno de los requisitos o datos exigidos, el deudor deberá expresar en su solicitud la causa que lo motivara.
- Concurso necesario (artículo 7)
El acreedor que inste la declaración de concurso deberá expresar en la solicitud el origen, naturaleza, importe, fechas de adquisición y vencimiento y situación actual del crédito, del que acompañará documento acreditativo.
Los demás legitimados deberán expresar en la solicitud el carácter en el que la formulan, acompañando el documento del que resulte su legitimación o proponiendo la prueba para acreditarla.
En todo caso, se expresarán en la solicitud los medios de prueba de que se valga o pretenda valerse el solicitante para acreditar los hechos en que la fundamente. La prueba testifical no será bastante por sí sola.
b) clases de concurso (en función del tipo de procedimiento) 1.- Ordinario. 2.- Abreviado: especialmente simplificado. Se encuentra regulado en los artículos 190 y 191 (pasivo inferior a 10.000.000€). Es el más habitual actualmente.
Cabe que un procedimiento ordinario se convierta en abreviado o a la inversa, si en la tramitación del CO quedan de manifiesto los requisitos de uno u otro, según lo establecido en el artículo 190.
Procedimiento abreviado.
- En general los plazos se reducen a la ½.
- El plazo para la presentación del informe de la administración concursal de un mes prorrogable como máximo 15 días.
- La administración concursal estará compuesta por uno o dos miembros.
Artículo 190.
_1. El juez aplicará un procedimiento especialmente simplificado cuando el deudor sea una persona natural o persona jurídica que, conforme a la legislación mercantil, esté autorizada a presentar balance abreviado y, en ambos casos, la estimación inicial de su pasivo no supere 10.000.000 de euros.
- En cualquier momento de la tramitación de un concurso ordinario en el que quede de manifiesto la concurrencia de los requisitos mencionados en el apartado anterior, el juez del concurso ordenará, de oficio o a instancia_
La jurisdicción del juez se extiende a todas las cuestiones prejudiciales administrativas o sociales directamente relacionadas con el concurso o cuya resolución sea necesaria para el buen desarrollo del procedimiento concursal.
Son competentes para conocer del concurso los jueces de lo mercantil. La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en:
- Las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con excepción de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores a las que se refiere el título I del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil. También conocerá de la acción a que se refiere el artículo 17.1 de esta Ley.
- Las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado, así como la suspensión o extinción de contratos de alta dirección, sin perjuicio de que cuando estas medidas supongan modificar las condiciones establecidas en convenio colectivo aplicable a estos contratos se requerirá el acuerdo de los representantes de los trabajadores. En el enjuiciamiento de estas materias, y sin perjuicio de la aplicación de las normas específicas de esta Ley, deberán tenerse en cuenta los principios inspiradores de la ordenación normativa estatutaria y del proceso laboral.
- Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado.
- Toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado excepto las que se adopten en los procesos civiles que quedan excluidos de su jurisdicción en el párrafo 1.
- Las que en el procedimiento concursal debe adoptar en relación con la asistencia jurídica gratuita y, en concreto, las que le atribuye la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.
- Las acciones tendentes a exigir responsabilidad civil a los administradores sociales, a los auditores o, en su caso, a los liquidadores, por los perjuicios causados al concursado durante el procedimiento.
D) Posibilidad de adoptar medidas cautelares anteriores a la declaración del CO Se encuentra regulado en el artículo 17.
A petición del legitimado para instar el concurso necesario, el juez, al admitir a trámite la solicitud, podrá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
El juez podrá pedir al solicitante que preste fianza para responder de los eventuales daños y perjuicios que las medidas cautelares pudieran producir al deudor si la solicitud de declaración de concurso resultara finalmente desestimada.
Declarado el concurso o desestimada la solicitud, el juez del concurso se pronunciará sobre la eficacia de las medidas cautelares.
Cuando la solicitud hubiere sido presentada por el deudor, el juez dictará auto que declare el concurso si de la documentación aportada, apreciada en su conjunto, resulta la existencia de alguno de los hechos previstos en el apartado 4 del artículo 2, u otros que acrediten la insolvencia alegada por el deudor. Si el juez estimara insuficiente la documentación aportada, señalará al solicitante un plazo, que no podrá exceder de cinco días, para que complemente la acreditación de la insolvencia alegada. Contra el auto desestimatorio de la solicitud de concurso sólo cabrá recurso de reposición.
- Concurso necesario (artículo 15)
Cuando la solicitud hubiera sido presentada por cualquier legitimado distinto al deudor, el juez dictará auto admitiéndola a trámite y ordenando el emplazamiento del deudor conforme a lo previsto en el artículo 184, con traslado de la solicitud, para que comparezca en el plazo de cinco días, dentro del cual se le pondrán de manifiesto los autos y podrá formular oposición a la solicitud, proponiendo los medios de prueba de que intente valerse.
Admitida a trámite la solicitud, las que se presenten con posterioridad se acumularán a la primeramente repartida y se unirán a los autos, teniendo por comparecidos a los nuevos solicitantes sin retrotraer las actuaciones.
Para el caso en que el deudor haya realizado la comunicación del artículo 5.3, las solicitudes que se presenten con posterioridad solo se proveerán cuando haya vencido el plazo de un mes previsto en el citado artículo si el deudor no hubiera presentado la solicitud de concurso. Si el deudor presenta solicitud de concurso en el citado plazo se tramitará en primer lugar conforme al artículo 14. Declarado el concurso, las solicitudes
presentadas previamente y las que se presenten con posterioridad se unirán a los autos, teniendo por comparecidos a los solicitantes.
Si el deudor se allana o no formula oposición en los plazos establecidos se declarará el concurso según lo dispuesto en el artículo 18.1. En caso de que el concurso sea voluntario (cualquiera de sus dos formas), el deudor no podrá allanarse. El deudor podrá basar su oposición en: a) La inexistencia del hecho en que se fundamenta la solicitud. b) Aún existiendo el hecho, que no se encuentre en estado de insolvencia según lo establecido en el artículo 18.2. Con posterioridad a las manifestaciones del deudor oponiéndose, se celebrará una vista (artículo 19) en la que las partes podrán valerse de los medios de prueba que estimen oportunos. Antes de la vista o en la misma, el deudor puede consignar los importes adeudados. Esto es importante por que si el deudor es económicamente solvente o va trampeando con las deudas, y puede pagar el procedimiento, este se archiva. Resolución de la petición de declaración de concurso: se resuelve mediante auto judicial según lo establecido en el artículo 20, y se notificará a las partes que hubiesen comparecido (artículo 21.5) y se llamará a los acreedores para que pongan en conocimiento de la administración concursal la existencia de sus créditos, en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la publicación en el "Boletín Oficial del Estado" del auto de declaración de concurso.
F) Contenido del auto de declaración del Concurso El auto de declaración de concurso contendrá los siguientes pronunciamientos:
