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Asignatura: Derecho Natural, Profesor: , Carrera: Derecho, Universidad: UCM
Tipo: Apuntes
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Cuando se nos plantea el análisis del concepto “poder constituyente” de manera inmediata acude a nosotros como acto reflejo el recuerdo del origen del estado y las consecuencias que este acto ha tenido para la humanidad. Asimismo, se retrae a nosotros el contenido de la teoría general del estado, ya que esta nos explica tanto el origen formal como material del concepto estado y los axiomas inherentes al mismo como son: “poder público”, “poder constituyente”, y “soberanía”, que de alguna manera sustentan la teoría de existencia del estado. Esto porque se dice que el estado como figura jurídica nace cuando el pueblo en uso de su soberanía o sea la capacidad de autodeterminarse entrega dicha soberanía al poder constituyente que es un órgano deliberativo supraconstitucional al cual se le encarga como única tarea constituir la norma jurídica denominada “constitución”, en donde quedarán plasmados los principales anhelos y deseos del pueblo, mas la forma de organización de gobierno del mismo, por esta razón se ha dicho que la aparición del estado como ente jurídico nace del orden constitucional creado por el poder constituyente. Cabe hacer mención que la forma en que el estado va a ejercer el gobierno a través de los órganos que la constitución instituye conformarán el llamado poder público que se ejerce a través de las funciones jurisdiccionales, legislativas y ejecutivas. Con lo anterior quiero aseverar que una vez que el poder constituyente ha concluido con sus trabajos y ha elaborado la norma constitucional y esta ha encontrado su vigencia y reconocimiento y aceptación del pueblo, el estado como ente jurídico aparece para materializar los postulados asumidos por el texto constitucional. También hay que mencionar que existen diferentes formas de textos constitucionales como son los flexibles y rígidos que atienden a características específicas de cada pueblo, siendo ejemplo de los primeros la constitución inglesa y de los segundos la constitución de los Estados Unidos. En fin, la teoría del derecho constitucional es rica en expresiones que van desde la oralidad del formato constitucional hasta la forma escrita mas barroca, con principios que muchas veces se antojan utópicos, como la constitución de la antigua Unión de Repúblicas Soviéticas que postulaba la dictadura del proletariado.
A continuación describimos de manera sucinta a nuestro parecer, los rasgos mas importantes del concepto “poder constituyente” que tiene su origen en el ejercicio de la soberanía del pueblo, analizando las diferentes teorías del poder constituyente; finalizando así con el desarrollo de este en Panamá.
Todos los autores que se han preocupado de la teoría del poder constituyente la definen como un poder que crea constituciones; no tiene limites jurídicos y su titular es el pueblo, como colectividad orgánica y unitaria. De acuerdo con el autor Carl SCHMIT, el Poder Constituyente es "la voluntad política, cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia política" (1)
El maestro Sachica, aporta una definición según la cual el Poder Constituyente es inherente a toda comunidad de hombres darse organización que asegure sus intereses. Esa capacidad de auto-organizarse, de darse el ser; esa energía y voluntad eficiente que confirma o dar forma a un ente colectivo de carácter político, es el poder constituyente.(2)
(1) Schmitt, Carl. Teoría de la Constitución. Pág. 86 (2) SACHICA, Luis Carlos: “Derecho Constitucional General” Ed. Temis 1999 pag. 15
sostienen que el Poder Constituyente es la "facultad soberana del pueblo a darse su ordenamiento jurídico-político fundamental originario por medio de una Constitución, y a revisar ésta, total o parcialmente, cuando sea necesario" (3).
En definitiva, el Poder Constituyente alude a la potestad pública primaria de naturaleza normativa: se trata, ni más ni menos, de la facultad de dictar las normas jurídicas supremas o de mayor rango, que regirán las principales instituciones del ordenamiento y a través de las cuales "se pretende controlar y limitar en nombre de la voluntad soberana del pueblo, la voluntad no soberana del gobernante" (4).
El poder constituyente tiene la finalidad de hadarle la estructura positiva a un estado; se opina que esa es su función y razón de ser. Se puntualiza que la estructura normativa del Estado no debe ser caprichosa o impulsiva, ella se debe basar en la idiosincrasia de los habitantes que forman ese estado y tener el bien común como su finalidad.
(3)Autor y Obra Citada, Pág. 123 (4) Autor Cit. "La Reforma Constitucional y la Problemática del Poder Constituyente", Temas Claves de la Constitución Española, Edit. Tecnos, S.A. Madrid, 1988, Pág. 18.
2. Origen histórico. La mayoría de la doctrina que ha tratado el poder constituyente concuerda que sus raíces proceden de la iglesia inglesa y de la iglesia prebisteriana escocesa. En esa búsqueda del origen del poder constituyente, el profesor Verdú sostiene que: “ En el Agrement of the people de Cromwell, se mantiene la tesis que este pacto del pueblo está por encima del Parlamento puesto que fue acordado formalmente por el mismo pueblo”(5) Valga decir que el poder constituyente se vino a utilizar en cartas constituciones por primera vez en el siglo XVII, ello ocurrió precisamente en nuestro continente americano; en torno a ello, el profesor Verdú sostiene: “ En Nueva Inglaterra se aplicó esta concepción en las cartas constitucionales de Conecticut y Rhode Island mediante acuerdo unánime de las asambleas de los Colonos (6)
(5)Verdú, pablo Lucas, curso de Derecho Político, p. (6)Ibidem, p. 581
En ellas, se utilizó el plebiscito ya que se consultó a los colonos para comprobar si
normalmente, cuando se pretende llevar a cabo modificaciones sustanciales del régimen constitucional precedente. En cambio, el Poder Constituyente será Derivado o Instituido, cuando el autor de la normativa de rango constitucional sea un órgano de los Poderes Públicos Constituidos (generalmente el Congreso o Parlamento), al cual el titular de la 0 0 soberanía, mediante una norma constitucional previa, le hubiere otorgado (^) 1 Fen forma limitada- la posibilidad de efectuar reformas, modificaciones o adiciones a la Constitución. 3.2. Poder Constituyente Revolucionario y Normal. La distinción entre Poder Constituyente Revolucionario y Normal ha sido elaborada por CARRÉ DE MALBERG. Explica este autor, que frecuentemente las crisis revolucionarias o provenientes de golpes de estado originan un gobierno provisional y de ocasión, el cual, después de haber acumulado primeramente todos los poderes, incluso el de iniciativa constituyente, convoca en un momento dado a los electores con objeto de hacerles nombrar una asamblea constituyente que habrá de proceder al establecimiento de la nueva Constitución. En estas circunstancias, la nueva Constitución no se confeccionará según el procedimiento, el modo constituyente y las formas que habían sido previstos y prescritos por la precedente, pues al quedar ésta destruida por efecto del golpe de Estado o de la revolución, nada queda de ella. A juicio de este autor, el proceso constituyente también puede conducirse por cauces normales. En tal sentido, sostiene que desde el momento en que se hace abstracción de la revolución y de los golpes de Estado, que son procedimientos extrajurídicos, hay que reconocer que el principio de derecho que se impone en una nación organizada es que la creación de la nueva Constitución sólo puede ser regida por la Constitución antigua, la cual, en espera de su derogación permanece aún vigente; de tal modo que la Constitución nueva nace en cierto modo de la antigua y la sucede, encadenándose con ella sin solución de continuidad (7)^.
4. - CARACTERÍSTICAS DEL PODER CONSTITUYENTE.
Según la modalidad que adopte el Poder Constituyente, sea originario o derivado, existen determinados atributos o características que permiten enmarcarlo.
4.1. Del Poder Constituyente Originario.
En este sentido, el Poder Constituyente Originario, se caracteriza por ser ilimitado,
originario y autónomo.
A) Ilimitado.
El Poder Constituyente, cuando es ejercido por su titular originario (pueblo), reviste carácter ilimitado, de manera que, en principio - dejando a salvo la necesidad de respetar los valores naturales y absolutos- no tiene restricciones en su actuación. Se sostiene, en tal sentido, que ni siquiera la Constitución previa puede prescribir límites al Poder soberano del pueblo de dictar nuevas normas fundamentales destinadas a promover cambios políticos sustanciales
(7) Carré de Malberg, apud, Sánchez Falcón; Pp. 79-80.
B) Originario.
El carácter "originario" del Poder Constituyente del pueblo, se concreta en que él es la fuente de las restantes potestades públicas, y no tiene otro origen que el que deriva de los hechos y del principio de autodeterminación de los pueblos. Se trata pues, en términos de SCHMITT, de un poder en el cual "descansan todas las facultades y competencias constituidas y acomodadas a la Constitución. Pero él mismo no puede constituirse nunca con arreglo a la Constitución" (8) No hace falta, por lo tanto, regulación normativa previa que reconozca la existencia del Poder Constituyente en manos del pueblo, pues - se insiste- dicho poder tiene fuente en sí mismo, y no en declaraciones de Poderes Constituidos que, por tales, le resultan subalternos. El Poder Constituyente que corresponde a la soberanía popular es originario, de modo que no hace falta disposición constitucional alguna que reconozca su existencia, antes bien, él mismo constituye su propia razón y fundamento.
(8) Schmitt; Ob. Cit. pág. 70.
5. Teorías del poder constituyente A lo largo de la Historia, principalmente a finales del medio comienzan a esbozarse gran cantidad de pensamientos referentes a la conformación de la sociedad estatal, a la naturaleza de los reinos y principados. Con la caída del Estado feudal y la posterior conformación del Estado absolutista, se acentúan los enfoques de los pensadores acerca del poder que daba origen a Estado. Simétricamente van apareciendo los diversos caracteres del Estado moderno, así mismo evolucionan las concepciones acerca del poder generador de este. Éstas son las teorías más destacadas acerca del poder constituyente:
(^9) QUINTERO, César. “Crítica a la teoría tradicional del poder constituyente”. 1 ED.
Panamá. Ediciones Portobelo. 1998. Pág. 27.
consistencia y precisión. Como opina Naranjo Mesa, que con las ideas de Sieyès el sistema de Rousseau, que es puramente ideológico, se transforma en un sistema institucional, es decir que se convierte en un precepto constitucional. El abate francés delimita y define claramente la idea de separación entre poder constituyente y poderes constituidos, considerada como piedra angular del constitucionalismo. Es más, se le considera como el creador de la expresión y concepto de poder constituyente. Sieyès, al igual que lo hizo Rousseau, presenta la fuerza de la nación en lo que denominó: voluntad común, donde radicaba el poder constituyente. Esta teoría, expresada al calor de Revolución Francesa en su ensayo, ¿Qué es el Tercer Estado? (1788), sostenía que la nación la formaba la naciente e insurgente burguesía,^1 excluyendo a la aristocracia. Continúa atacando a la Constitución inglesa, negándole el carácter de tal, y pregonaba que toda nación necesitaba de una verdadera Constitución. Decía: “No hay que recurrir a
los notables, sino a la propia nación”. (10)
constituyente positiva no puede derivar, como poder cualitativamente específico, de la esencia del derecho o de la Constitución; no puede ser una verdad teórica, como no lo es tampoco la validez superior de la Constitución. 2 Sigue diciendo que el poder constituyente
no puede tener otro sentido que el de poner dificultades a la modificación de normas que fundamentan ciertos casos del derecho positivo. Niega que exista un poder constituyente y que es una inconveniencia la existencia de un documento constitucional. Ciertamente desde su óptica teórico-legalista podría tener sentido; sin embargo el Derecho no solamente se maneja teórica, sino materialmente. Y como nos dice Naranjo Mesa: “No solo obedece esa ubicación en la cúspide al hecho de ser la norma fundamental —o contener el conjunto de normas fundamentales—, de la cual
(^1) 0 NARANJO MESA, Vladimiro. “Teoría Constitucional e Instituciones Políticas”. 8va ED.
Santa Fe de Bogotá. Editorial Temis S. A. 2000. Pág. 351 y 352. 2 1 KELSEN, Hans, citado por NARANJO MESA. Pág. 381.
12 NARANJO MESA, Vladimiro. “Teoría Constitucional e Instituciones Políticas”. 8va ED. Santa Fe de Bogotá. Editorial Temis S. A. 2000. Pág. 352.
derivan su validez las demás normas positivas, sino, además, por el hecho de llevar implícita toda un filosofía política que sirve de orientación...” Igualmente Linares Quintana opina que aceptar la inestabilidad de la validez constitucional implica un peligro. Según nuestra opinión, la visión peyorativa de Kelsen nace de su propio enfoque, ya que el poder constituyente y la Constitución no son entes del Derecho, sino creadores del Derecho. Estos criterios son políticos y prejurídicos.
Igualmente existe una importante manifestación del poder constituyente en el periodo de
anexión a Colombia, que muestra el deseo de hacer una estructura política y jurídica que fuera funcional. Las provincias de Chiriquí, Panamá, Veraguas y en aquel entonces, Azuero se dieron pequeñas Constituciones: la Interdistritorial de Panamá, el 22 de diciembre de 1853, la de Azuero y Veraguas en el 1854, y la Federal de Chiriquí. Esta última ha sido causa de muchos estudios y es la que encierra mayor contenido real. “Sin duda, Chiriquí tuvo su propia Constitución según se desprende de la lectura de un documento... No cabe duda de que reflejaría la realidad chiricana, tierras, climas, hombres, evolución integral.” (15) La tercera Constitución del Estado Federal, sancionada el 27 de febrero de 1855, el verdadero logro del comienzo del sentir constitucional del Panamá neogranadino. Consta con 6 capítulos, 60 artículos, estilo breve y sencillo, refleja la ideología de su autor, Don Justo Arosemena. El Dr. José Dolores Moscote refiere: “La Constitución de hoy, vigente en la República de Panamá, no supera en este particular de las garantías del hombre y del ciudadano a la que fue carta fundamental del Estado Soberano de 1855 (Referencia a la Constitución de 1904)...” (16)
15 OSORIO OSORIO citado por ANTINORI, Ítalo. “Panamá y su Historia Constitucional
(1808-2000)”. 1 ED. Panamá. Defensoría del Pueblo. 2000. Pág. 34. 16 FÁBREGA, Jorge. “Ensayos sobre la Historia Constitucional de Panamá”. 1 ED. Panamá. Ediciones Jurídicas Panameñas. 1986. Pág. 22.
Posteriormente se producen otra serie de Constituciones como la de Río Negro (1863), la de 1865 redactada por Gil de Colunje, la de 1868, entre otras que forman parte de la evolución constitucional panameña y por tanto del poder constituyente. Sería fácil catalogar a la Constitución de 1904 como la expresión más fiel y prístina del poder constituyente nacional, ya que el mencionado texto inicia la estructura Republicana del Estado, sin embargo hay que tener presente la magnitud de la influencia norteamericana en el proceso independentista paralelo al proceso constituyente. Sobre esto se teje la “Leyenda Negra” sobre Panamá, donde se hace mención a la frase del presidente estadounidense, Teodoro Roossevelt: “I took Panama”; además del polémico artículo 136 en la Carta Magna donde le da la potestad intervensionista. Esto no quiere decir que no hubo expresión poder constituyente, ya que la Constitución de 1904 fue elaborada por numerosos constituyentes, que tenían experiencia previa en la redacción de anteriores estatutos. Citamos el texto del profesor Fábrega: “Un examen de los distintos instrumentos que nos han regido, desde 1841 hasta 1904, sugiere las siguientes observaciones: 1. Se advierte una continua evolución tendiente a consignar, cada vez con más amplitud y con más fuerza, las garantías individuales para proteger al ciudadano en contra de los actos arbitrarios del poder público; 2. En las últimas constituciones se insinúa una tendencia a tomar en cuenta la necesidad social y el orden público; 3. La Constitución de 1904 constituye una prolongación o continuación de una serie de normas y principios que habían empezado a aparecer en la Constitución desde 1841...” Continuando con la evolución del poder constituyente; ya para los años 20 la Constitución 1904 se encontraba con serias deficiencias a la situación en que se vivía. “Fundamentalmente el Movimiento Reformista pretendía modernizar el Derecho Constitucional panameño, reemplazando el liberalismo clásico, individualista o manchesteriano por el liberalismo social, como fundamento ideológico de una nueva Carta Fundamental.” (17)
19 ANTINORI, Ítalo: “La Constituyente es el camino para la democratización
nacional.”.Panamá. Impresora ziur. 1992. Pág., 6. A pesar del cercenamiento constitucional que ocurrió desde esa fecha hasta nuestros días, no está demás recordar que el poder constituyente no se extingue, no desaparece, tal vez pueda mantenerse latente pero este poder que no es más que el sentir popular, el sentimiento de pacto social, en fin el sentimiento constitucional es trascendente mientras haya pueblo.
De todo lo expuesto precedentemente, podemos extraer las siguientes conclusiones: