EL PODER CONSTITUYENTE
La Constitución pretende ordenar jurídicamente el ejercicio del poder Estatal, pero sin embargo, la
Constitución no puede ser en su origen explicada jurídicamente puesto que en su origen no hay ninguna
norma de referencia. La Constitución es la primera norma de todas. En consecuencia el poder constituyente
no puede encontrar fundamento en ninguna norma y no puede tener naturaleza jurídica porque su actuación
no se funda en ninguna norma. Aquí es donde radica la diferencia entre poder constituyente y los poderes
constituidos. Mientras que los constituidos son de naturaleza jurídica en la medida en que su formación y el
ejercicio de sus competencia están en la Constitución, el poder constituyente por ser previo al derecho
opera en una especie de vacío jurídico y por tanto, no puede ser interpretado jurídicamente.
El poder constituyente se caracteriza por:
•Es originario y único y no puede encontrar su fundamento fuera de sí mismo y más allá de él no hay
nada.
•Es un poder incondicionado porque no está sujeto a límites ni formales, ni materiales. Estas dos
características en principio son ajenas al derecho ya que éste exige lo contrario:
- Existencia de una norma que califique como jurídica una conducta o su ejercicio.
- Exige la limitación de dicha conducto o del poder en el ejercicio de su competencia por lo que la norma
establece.
Por tanto el mundo del derecho no admite poderes originarios e incondicionados sino únicamente poderes
derivados y condicionados o limitados.
En definitiva, el poder constituyente pertenece al mundo de la política y no al mundo del Derecho.
El hecho de que no pueda ser explicado jurídicamente no quiere decir que desde el Derecho Constitucional
no se pueda hacer una aproximación a su estudio. Es así porque el Derecho Constitucional es el punto de
intersección entre el Derecho y la Política.
Desde esta perspectiva, si bien, el poder constituyente no puede ser definido jurídicamente en
término de constitucionalidad o inconstitucionalidad o de legalidad e ilegalidad pero si políticamente en
términos de legitimidad, el poder constituyente tiene que ser políticamente legítimo, es así porque la
Constitución es la construcción jurídica del orden político de la igualdad y la libertad.
La Constitución que elabora el poder constituyente es la expresión del orden de una sociedad
igualitaria y libre a fin de continuar siéndolo una vez establecida la Constitución.
No todo poder que produce un ordenamiento jurídico estable para un Estado es un poder
constituyente, únicamente lo será aquel que está en el origen de una Constitución de tal nombre.
El poder Constituyente actúa en un vacío de legalidad pero no en un vacío de legitimidad.
TITULARIDAD DEL PODER CONSTITUYENTE
El poder constituyente está íntimamente ligado a una determinada concepción de la soberanía sin la
cual no puede existir. Éste ha estado unido a la afirmación de la soberanía nacional o popular, sin ésta no
hay poder constituyente y sin ésto no hay Constitución.
No sería esta la concepción de la soberanía que dominaría en la práctica del constitucionalismo
constitucional continental europeo a lo largo del siglo XIX. Sino que la soberanía se expresaría en el
principio monárquico constitucional. De esta manera la soberanía reside conjuntamente en la Corona y en la
Nación ( Poder ejecutivo y Parlamento).
Por tanto el poder constituyente como tal no existe en el constitucionalismo europeo en el siglo XIX.
Podría decirse que es reabsorbido por el Rey y el Parlamento hasta que tras la 1º Guerra Mundial se
plantea la soberanía popular. Es entonces cuando hace acto de presencia el poder constituyente ligado al
de la soberanía popular. Tras la 2º Guerra Mundial la consideración del poder constituyente con la soberanía
popular ya no es objeto de discusión.
Hoy en día sólo se considera legítimo el poder que descansa en la soberanía popular.
EL PROCESO CONSTITUYENTE ESPAÑOL
El proceso constituyente español se desarrolla entre la muerte de Franco el 20 de noviembre de
1975, con lo que finaliza el estado dictatorial, y la publicación de la Constitución en 1978. En este
proceso se pueden distinguir dos fases:
•PRIMERA FASE: En la que se lleva a cabo la supresión de la dictadura
•SEGUNDA FASE: En la que se lleva a cabo el proceso constituyente.
El Régimen de la Dictadura no dispuso de Constitución, sino de 7 leyes fundamentales a
través de las cuales se crearon distintas instituciones políticas inspiradas en el corporativismo fascista
italiano.
