El Estado de Derecho: Orígenes y Desarrollo en Europa - Prof. Cebrián, Ejercicios de Derecho Constitucional

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LA METAMORFOSIS DEL ESTADO Y DEL DERECHO

Coordinador: Miguel Ángel Presno Linera

F U N DA M E N TO S N.º 8

FUNDAMENTOS ISBN: 978 - 84-8367-470- Junta General del Principado de Asturias

Dirección de FUNDAMENTOS Área de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo Campus de El Cristo, s/n. 33006 Oviedo. Asturias. España E-mail: [email protected] Web: ‹http//www.unioviedo.es/constitucional/fundamentos/Portada.html› Pedidos: [email protected]

Grafinsa. C/ Álvarez Lorenzana, 27. 33006 Oviedo Depósito legal: AS-1503/

6 INDICE

TERCERA PARTE LA METAMORFOSIS DEL DERECHO Y DE LOS DERECHOS

La funcionalidad de la ley en un sistema político fragmentado. M IGUEL A ZPITARTE S ÁNCHEZ....................... 255 El principio de igualdad en el contexto de la crisis del Estado social: diez problemas actuales. FERNANDO R EY M ARTÍNEZ........... 289 ¿Una teleología de la seguridad sin libertad? La difusión de lógicas actuariales y gerenciales en las políticas punitivas. J OSÉ A NGEL BRANDARIZ G ARCÍA..................... 313 Il sublime dell’eccezione. M ASSIMILIANO G UARESCHI /FEDERICO RAHOLA............... 355

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I

La idea del «Estado de Derecho» ( Rechtsstaat ) es hoy un elemento fun- damental en la mayor parte de las constituciones del mundo. De modo explí- cito o implícito se dice que la acción estatal está vinculada por el Derecho o que se somete al imperio del Derecho ( rule of law ). También las dictaduras en las que se producen detenciones arbitrarias y torturas apelan a tal sello de calidad. Lo que exigía al mundo la Universal Declaration of Human Rights de las Naciones Unidas (ONU ) de 10 de diciembre de 1948 , los derechos a la libertad, la igualdad, la seguridad, la tutela judicial, el proceso justo y todas las demás garantías básicas, se considera hoy como acervo cultural de la humanidad, como objetivo universal y como compromiso de todos los Estados signatarios. En el año 2008 , esa Declaración fue renovada por casi doscientos Estados. Son, por tanto, estándares «universales» que, al menos verbalmente, resultan reconocidos como tales. Desde la Declaración del Cairo de 1990 , o Cairo Declaration of Human Rights in Islam ( CDHRI ), asumida por cincuenta y siete Estados de la Con- ferencia Islámica, se sabe también que esas garantías elementales, cuando se colocan bajo la reserva de su compatibilidad con la sharia , reciben un significado muy distinto. El derecho a la vida, el libre desarrollo de la sexua- lidad humana, la libertad de contraer matrimonio y educar a los hijos, la libertad de domicilio y la libertad de expresión quedan aquí enmarcados en un contexto religioso, su alcance depende de la correspondiente interpre- tación de la sharia. Por tanto, hoy ya no permanece íntegra la pretensión de validez universal que estaba viva en 1948. Sigue abierta la duda acerca de si la religión islámica, extendida por todo el mundo en muy diversas manifestaciones, llegará a largo plazo a admitir un distanciamiento entre la fe religiosa y las cuestiones del orden civil. Tal distancia parece difícil de

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con quiebras catastróficas en el siglo XX. La formulación del ideal europeo del Estado de Derecho se documenta por primera vez en lengua alemana en torno a 18001 y desde aquí se extiende a las demás lenguas de Europa. Ha incorporado los vehementes empeños de todos los países y adoptado las correspondientes variaciones de sentido. Italianos, españoles, portugue- ses, franceses e ingleses, por nombrar sólo algunas naciones, evocan algo similar, pero casi nunca idéntico, cuando utilizan las expresiones Estado de Derecho , estado de direito , stato di diritto , état de droit o rule of law. Aún así se entienden y pueden basarse en ella, por ejemplo, para adoptar decisiones como jueces del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Están de acuerdo entre ellos en que la línea orientadora de sus sentencias debe ser la voluntad del «legislador» expresada por el respectivo parlamento democráticamente elegido, en que esa voluntad no debe ser falsificada de modo arbitrario a través de la interpretación y en que las reglas escritas y no escritas del procedimiento deben resultar justas y controlables. Del mismo modo que ha evolucionado la comprensión de los «signi- ficados» de la expresión Estado de Derecho se han ido desarrollando las correspondientes instituciones. Se puede tratar de jueces ordinarios de la jurisdicción civil y penal, de jueces especializados de los órdenes conten- cioso-administrativo, social o financiero, incluso de tribunales constitucio- nales instalados por encima o al lado de la justicia tradicional para con- trolar la compatibilidad con el Derecho constitucional de las resoluciones judiciales y de otras decisiones del poder público; pero siempre existen garantías normativas e institucionales que deben preservar y realizar el Estado de Derecho. Las garantías judiciales aparecen generalmente durante el movimiento constitucional del siglo XIX , la jurisdicción constitucional (prescindiendo de algunos precedentes) sólo tras la primera guerra mundial, empezando por Checoslovaquia y Austria.^2

(^1) M. Stolleis, «Rechtsstaat», en A. Erler et al. (ed.), Handwörterbuch zur Deutschen Rechtsgeschichte , Bd. 4 , Berlin 1990 , págs. 367 - 375. (^2) Th. Simon-J. Kalwoda (eds.), Schutz der Verfassung: Normen, Institutionen, Höchst- und Verfassungsgerichte , Berlin 2013 ; aquí, con referencia particular a Alemania, H. Dreier, «Verfassungsgerichtsbarkeit in der Weimarer Republik», págs. 318 - 372 ; J. Oster- kamp, Verfassungsgerichtsbarkeit in der Tschechoslowakei ( 1920 - 1939 ). Verfassungsidee

- Demokratieverständnis – Nationalitätenproblem , Frankfurt 2009 ; Chr. Neschwara, «Zur Entwicklung des Verfassungsrechts nach 1918 », en H. Schambeck (ed.), Parlamentari- smus und öffentliches Recht in Österreich , Berlin 1993 , págs. 140 - 163 ; Th. Öhlinger, «Die Entstehung und Entfaltung des österreichischen Modells der Verfassungsgerichtsbarkeit»,

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No existe por tanto un ideal unitario, ni tampoco una realización unitaria del Estado de Derecho europeo. Surgieron más bien, sobre la base de una idea fundamental de los siglos XVIII y XIX , tantas variantes del «Estado de Derecho» en Europa como Estados nacionales; o, expresándolo de modo algo más difuso, tantas como culturas jurídicas susceptibles de ser diferen- ciadas. Hemos de recorrer necesariamente el camino de la aproximación histórica y de la diferenciación para acercarnos al «Estado de Derecho eu- ropeo». Su idea germinal debería recuperarse al final, mediante la compo- sición de todas sus variantes.

II El punto de partida compartido es la monarquía absoluta, como forma de gobierno que domina en la Europa del siglo XVIII. Como alternativas o como modelos divergentes aparecían por ejemplo las repúblicas urbanas (Venecia, Ragusa, Génova, las ciudades imperiales libres en Alemania), los cantones suizos o la Constitución polaca, de hecho aristocrática. Además existían muchas variantes del absolutismo, en función de unos «estamentos» que habían permanecido en mayor o menor medida intactos. Estos últimos eran los representantes del «reino» o del «país» y por tanto, de forma mediata, también de los súbditos. Defendían sus derechos corporativos, así como el derecho a consentir o a rechazar tributos. El absolutismo, como subrayan todos los historidadores y prueban con sus investigaciones sobre los «es- tamentos», resultaba en muchos casos atenuado, incompleto o quebrado.^3 Los regímenes puramente absolutistas eran escasos (Dinamarca, Francia). Sin embargo, era convicción común en Europa que el monarca estaba auto- rizado para dar órdenes, para aprobar leyes, para gobernar, para declarar la guerra y hacer la paz, para acuñar moneda, para nombrar funcionarios y para ejercer todos los derechos que desde Jean Bodin ( 1576 ) estaban reunidos bajo el título de la soberanía. El soberano no solo estaba vinculado, de modo diferente en función del país, al voto de los estamentos; también tenía que atenerse sin duda a las normas suprapositivas vigentes en toda la Europa cristiana. No podía

en Der Rechtsstaat vor neuen Herausforderungen. Festschrift für Ludwig Adamovich , ed. por B.-Chr. Funk et al., Wien 2002 , págs. 581 - 600. (^3) Sobre la utilización historiográfica del término véase el trabajo realizado en 1990 por R. Blänkner, «Absolutismus». Eine begriffsgeschichtliche Studie zur politischen Theorie und zur Geschichtswissenschaft in Deutschland 1830 - 1870 , Frankfurt a.M. 2011.

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contrarias que presionaban para que el aparato de poder se distanciara de la «sociedad». La burguesía enriquecida en las grandes metrópolis comerciales quería desarrollar el comercio y la actividad empresarial con la máxima libertad. Por ejemplo en la city de Londres se formó una poderosa comu- nidad de comerciantes, empresarios y banqueros que estaba en situación de mantener a distancia a una corte siempre necesitada de financiación. En otros países fue una nobleza económicamente potente, que se estaba transformando en burguesía, la que se opuso al monopolio de poder del monarca. En las repúblicas ciudadanas se trataba del estrato social superior y acomodado, claramente diferenciado de los estratos medios e inferiores. Por todas partes se escuchaban apelaciones a la protección de la propiedad «ganada con el propio esfuerzo», a la supresión de las limitaciones del co- mercio y sobre todo a la tutela judicial efectiva, por tanto a la «seguridad jurídica». Las protestas contra una justicia demasiado lenta, sin poderes ejecutivos e incluso corrupta se oían en toda Europa. Del mismo modo eran permanentes las quejas por la arbitrariedad de las autoridades y por la excesiva proximidad entre administración y justicia. Pero todas esas protestas y exigencias, como hemos dicho, también pue- den ser comprendidas en clave individualista. Poco a poco se condensaron en «derechos fundamentales», derechos del individuo a defenderse de las restricciones y las opresiones de la autoridad —normalmente ante los tri- bunales o apelando directamente al monarca—. Da igual que esos cambios sucedidos en el siglo XVIII se interpreten como diferenciación de Estado y Sociedad o también como progresiva formación de catálogos de derechos fundamentales; lo evidente es que la idea europea del Estado de Derecho procede, en cierto modo dialécticamente, de la fase del absolutismo (clásico y tardío). El Estado de Derecho era, al mismo tiempo, garantía constitucio- nal y exigencia política. Si repasamos los conocidos catálogos de tales garantías jurídicas, su rela- tiva uniformidad nos muestra ya que se trataba de necesidades generales de los tiempos. Lo que comienza en el estilo de las capitulaciones electorales de un nuevo rey, desde la Magna Charta de 1215 hasta el Bill of Rights de 1689 , se va formulando progresivamente en términos universales y adquiere el pathos de la libertad. Es el camino que va desde la garantía de derechos estamentales hasta los derechos fundamentales individuales. El Bill of Rights ( 1689 ) aseguraba en primer lugar los derechos del Par- lamento frente a intromisiones incontroladas del Rey en la legislación y en

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la justicia, ante todo en el establecimiento de impuestos, también en par- ticular garantizando la libertad de palabra en el Parlamento. Pero también garantizaba los derechos del individuo, por ejemplo mediante el derecho de petición, la prohibición de tribunales parciales en su composición, el aseguramiento de un Derecho penal moderado y la prohibición de sanciones pecuniarias sin confirmación judicial, impidendo a fin de cuentas la existen- cia de un «Derecho penal paralelo». El Bill of Rights supone, así, un hito en el desarrollo de la idea del Estado de Derecho europeo, y en ese sentido ha sido siempre citado con el máximo respeto. Casi un siglo después y sobre tierras «vírgenes» suena el nuevo tono del movimiento constitucional en la Declaration of Rights de Virginia, del 12 de junio de 1776. Los orígenes de una capitulación electoral quedan aquí suprimidos, el Derecho natural europeo y ante todo la lectura de John Locke determinan el estilo. El ser humano tiene derechos preestatales, inalienables, debe disfrutar en seguridad de su vida y de su libertad, debe serle permitida la obtención y la conservación de la propiedad. Todo ordenamiento descansa sobre la soberanía del pueblo, y su régimen sólo puede ser republicano. Pre- rrogativas, privilegios y cargos hereditarios quedan suprimidos, imperan la igualdad y el principio mayoritario. Dentro de este nuevo orden público que se desarrolla en todas direcciones, los derechos fundamentales relacionados con la justicia desempeñan un papel esencial: proceso con garantías, sin investigaciones preventivas, sin sanciones desmesuradas (artículos 8 - 10 ) y con control de la justicia a través de jurados (artículo 11 ). Por mucho que este texto ambicioso e idealista de George Mason es- tuviera en conflicto con la realidad de los nuevos Estados, por ejemplo a causa de la pervivencia de la esclavitud y de la privación del derecho de voto para los esclavos, para sus descendientes y para las mujeres, lo cierto es que contiene el fermento del pensamiento revolucionario que había de minar todas las relaciones de poder no igualitarias existentes hasta el momento. El objetivo está ahora claro: se quieren aprovechar las posibilidades de la libertad, y que un pueblo libre sobre un territorio libre contruya un Estado que se atenga a las reglas aprobadas por todos, al Derecho. Y así ocurrió de inmediato, con la Declaración de Independencia de las trece colonias nor- teamericanas frente a la metrópoli inglesa del 4 de julio de 1776 , redactada fundamentalmente por Thomas Jefferson. En la Constitución del nuevo Estado de Massachusetts del 15 de junio de 1780 esto resulta aún más claro. La ley debe ser obedecida, en ello consiste

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que abarca toda Europa. No resulta concebible sin el Derecho natural de la Ilustración acuñado en España, Holanda y Alemania (Francisco Suárez, Francisco de Vitoria, Hugo Grotius, Baruch Spinoza, Samuel Pufendorf, Christian Thomasius, Christian Wolff) y sin los italianos (Gaetano Filangieri, Pietro Verri, Cesare Beccaria), por citar sólo los nombres más célebres. Aquí se despliegan los postulados fundamentales que en las décadas ulteriores servirán como piedras angulares del movimiento constitucional europeo. Retrospectivamente cabe apreciar en qué medida resultó decisivo el en- cuentro entre la práctica absolutista y la Ilustración. La sociedad burguesa cada vez más fuerte se liberó de las tutelas benevolentes, se hizo crítica respecto de los privilegios de la nobleza y de la Iglesia, de la servidumbre, del sistema impositivo y de la ausencia de libertad comercial, y finalmente exigió participación política en nombre de la «Nación». Todo esto implicaba también reformas fundamentales del Derecho y de la justicia. Una justicia sometida a la ley, concebida a su vez como voluntad de la nación, debía respetar los más elementales derechos de libertad, excluir la arbitrariedad, quedar vinculada a la ley en cuanto expresión de la volonté générale. Hacía tiempo que el terreno estaba preparado en Europa para el postulado del «Estado de Derecho», al menos en la segunda mitad del siglo XVIII. Ya sólo faltaba una fórmula breve y expresiva.

III Y dicha formula fue hallada, como consecuencia directa de la teoría del Derecho que Kant desarrolla en la Metafísica de las costumbres de 1797. Rezaba «Estado-de-Derecho» (Rechts-Staat), aunque el propio Kant no usara la expresión. Como en el resto de sus escritos dirigidos contra las doc- trinas iusnaturalistas de la felicidad y de los fines del Estado, el anciano Kant procuraba con su teoría del Derecho descubrir un principio que permitiera delimitar recíprocamente la esfera jurídica de cada uno respecto de las de los otros en términos que hicieran posible la vida al lado de los demás y en su compañía. Esto debía ocurrir mediante «leyes jurídicas», y el Estado mejor ordenado no sería aquél que promoviera la felicidad de los súbditos, sino el que procurara la «situación de máxima conformidad de la Constitución con los principios del Derecho».^7 El fin no debía ser, por tanto, la justicia material, el equilibrio social o la «buena vida» en el sentido aristotélico, sino

(^7) I. Kant, Metaphysik der Sitten , Königsberg 1797 , § 49.

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que, diciéndolo con las célebres palabras de 1789 , le but des toute associa- tion politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à l’oppression ( Déclaration des droits de l’homme et du citoyen , artículo 2 ). Los límites del ejercicio de los derechos se establecerán por la ley, tan solo mediante ley (artículo 4 ). Kant no se refirió ciertamente a la Déclaration , pero por supuesto que la tenía muy presente. Sin respuesta quedaban, no obstante, algunas preguntas. Como «leyes jurídicas» no debían considerarse las leyes positivas de cualquier Estado, independientemente de su conte- nido. Por tanto, había que hallar «principios del Derecho». Pero éstos no ofrecían contenido concreto alguno, todo lo más aquellos que habían sido apuntados en la Déclaration. Sin embargo, éstos se referían de nuevo al Derecho natural, que había fracasado complemtamente ante la tarea de for- mular contenidos precisos. Así que, finalmente, había que apelar de nuevo al legislador para realizar las concreciones necesarias. Ya al poco tiempo de aparecer la «teoría del Derecho» de Kant, los ahora llamados kantianos fueron considerados como «la teoría crítica o la escuela de la teoría del Estado de Derecho» ( Schule der Rechts-Staats-Lehre ).^8 Evi- dentemente se había comprendido qué nueva perspectiva dominaba ahora. El Estado de Derecho disponía de leyes jurídicas para delimitar recíproca- mente las esferas de sus ciudadanos. Tales leyes jurídicas debían surgir —al menos en el modelo republicano— mediante decisión mayoritaria^9 de los ciudadanos o de sus respresentantes, pero no bastaba con eso, también su contenido debía dirigirse a la protección de los derechos fundamentales. El Estado de Derecho, por tanto, no era concebido sólo en términos formales, sino que se orientaba a establecer una distancia jurídicamente asegurada entre el Estado y la Sociedad, a la protección frente a la arbitrariedad y a la garantía de la libertad y la propiedad.

(^8) J. W. Placidus, Literatur der Staatslehre – Ein Versuch , Straßburg 1798. Al respecto G.-Chr.v. Unruh, «Die ‘Schule der Rechts-Staats-Lehrer’ und ihre Vorläufer in vorkonstitu- tioneller Zeit», en Recht und Staat im sozialen Wandel, Festschrift für H. U. Scupin , ed. por Norbert Achterberg et al., Berlin 1983 , págs. 251 - 281. (^9) El problema fundamental de la protección de las minorías derrotadas en la votación fue resuelto teóricamente señalando que también la mayoría estaba vinculada a los fines de la protección de la libertad y la propiedad, así como a la interdicción de la arbitrariedad. Esto fue el punto de apoyo para que más adelante fuera posible verificar la compatibilidad del contenido de las leyes democráticamente aprobadas con los derechos fundamentales contenidos en la Constitución.

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nado en la ejecución de la pena.^16 Pero también para la relación del Estado con la economía el «Estado de Derecho» implicaba ahora liberar las fuerzas del mercado de las ataduras de la dirección estatal, también aquí por tanto la reducción de las intervenciones estatales demasiado intensas. Con ello, el ámbito de acción de la «policía» ( Policey ), que comprendía desde el siglo XVI el conjunto de la administración interior del Estado, quedó teóricamente constreñido a la tutela jurídica, la seguridad y el orden. Intervenciones de cualquier tipo debían ahora reducirse a la medida necesaria, determinada por ley parlamentaria. Este era el límite fijado por el Estado de Derecho. Pero «Estado de Derecho» era, al mismo tiempo, una fórmula para referirse a la fiabilidad del ordenamiento jurídico y a la tutela jurídica —condiciones esenciales ambas para el desarrollo económico y la inversión de capital. De este modo, «Estado de Derecho» resultó sinónimo en diversos sen- tidos: de la vinculación del monarca a su propio ordenamiento jurídico, de la reducción del «Estado-policía» y la imposición del postulado de la vinculación de la administración a la ley, de la supremacía de la ley y de la independencia de la justicia sometida (solo) a la ley. Durante el llamado Vormärz , en el periodo entre el Congreso de Viena ( 1815 ) y la revolución parisina de julio de 1830 , la apelación al «Estado de Derecho» fue propia del liberalismo, que a su vez ocupaba un terreno muy amplio: desde la monarquía constitucional preferida por la mayoría hasta el republicanismo democrático. Para la mayoría, el «Estado de Derecho» se redujo a ser sinó- nimo de «Constitución». Así, el historiador Gustav Droysen dijo, mirando hacia atrás en 1847 : «¿No se compendian acaso todos los afanes de las dos últimas generaciones por erigir el Estado de Derecho en la fundación de una relación jurídica entre los príncipes y el pueblo que atribuya a cada uno su propia esfera de modo nítido e irrevocable?».^17 De gran importancia para la ulterior popularización del concepto Estado de Derecho fue en Alemania Robert von Mohl, que por primera vez incluyó la expresión en el título de un libro. Su obra Die Polizeiwissenschaft nach den Grundsätzen des Rechtsstaates ( La ciencia de la policía conforme a los principios del Estado de Derecho ) apareció en 1832 - 34 , en tercera edición en 1866. Se orientaba a vincular la «policía» modernizada, que comprendía también la responsabilidad estatal por el bienestar material de los ciudada-

(^16) P.J.A. Feuerbach, Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des positiven peinli- chen Rechts , I, Erfurt 1799 , págs. 63 ss., 109 ss. (^17) J. G. Droysen, Politische Schriften , ed. por F. Gilbert, München 1933 , pág. 73.

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nos, con el postulado de la vinculación al Derecho. Impartir justicia y cuidar del bienestar estaban para él al mismo nivel en cuanto tareas del Estado de Derecho. Por eso también rechazaba la usual contraposición entre «Estado- policía» y «Estado de Derecho». En absoluto entendía el «Estado policía» peyorativamente como sinónimo de «opresión». Para él, la solución de la cuestión social era una tarea de la policía , entendida tradicionalmente en sentido amplio. En la misma medida en que los autores se situaban más cerca del con- servadurismo político, tendían a entender la expresión «Estado de Dere- cho», ahora extendida por doquier, en sentido formal, como «legalidad de la acción administrativa». Se asumió, por tanto, que la exigencia liberal resultaba completamente adecuada a los tiempos, pero fue privada por di- cha vía de sus contenidos y del pathos de justicia. Esto se vislumbró ya tempranamente en la obra de Adam Müller, el prototipo de la teoría del Estado romántica.^18 Utilizaba «Estado de Derecho» de forma inespecífica, sin contenidos de derechos humanos o político-sociales.^19 Una generación más tarde, el conservador Friedrich Julius Stahl ( 1802 - 1861 ) hizo hincapié en una concepción estrictamente formal: «El Estado debe ser Estado de Derecho, tal es la respuesta y también, en verdad, la tendencia del desarro- llo en los nuevos tiempos. Por los modos del Derecho debe determinar con precisión y asegurar de forma inquebrantable tanto las vías y los límites de su actividad como la libre esfera de sus ciudadanos, y por tanto no debe realizar (imponer) de modo directo las ideas morales que corresponden a los destinos del Estado más allá de lo que se corresponde con la esfera del Derecho. En esto consiste el concepto de Estado de Derecho ». 20 Esto im- plicaba también, por cierto, una separación entre la esfera religioso-moral y la esfera jurídica. Tal formulación, que limita el postulado del Estado de Derecho al «ca- rácter inquebrantable del ordenamiento jurídico»,^21 marginando el conte-

(^18) C. Schmitt-Dorotić, Politische Romantik , München y Leipzig 1919. (^19) A. Müller, Die Elemente der Staatskunst I-III , 1809 , reeditado por J. Baxa, Wien 1922 , lecciones 8 .ª. y 10 .ª. Al respecto M. Stolleis, Müller, Adam-Heinrich, en Handwörter- buch zur deutschen Rechtsgeschichte Bd. 3 , Berlin 1984 , págs. 723 - 726 , con ulteriores referencias. (^20) F. J. Stahl, Die Staatslehre und die Principien des Staatsrechts , 3 .ª. ed., Heidelberg 1856 , 1 .ª Parte, Capítulo I, «Das Wesen des Staates». (^21) F. J. Stahl, Der Christliche Staat und sein Verhältnis zu Deismen und Judenthum , berlin 1847 , pág. 62.

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de los Estados integrados en el Reich fue controlada jurídicamenta desde 1863 por los tribunales administrativos recién constituidos, pero mantuvo en gran medida su libertad de acción, especialmente en las decisiones dis- crecionales.^23 En 1895 pudo constatar el auténtico creador del nuevo De- recho administrativo «científico», Otto Mayer: «El Estado de Derecho es el Estado con un Derecho administrativo bien ordenado». 24 Tal objetivo se logró no sólo mediante controles de la jurisdicción administrativa, sino —lo que era más importante a los ojos de los contemporáneos— mediante la elaboración de rigurosas formas jurídicas en el Derecho administrativo y mediante el desarrollo de una «parte general» aplicable a todas las ramas de la Administración. Esta parte general comprendía aquellas formas jurídicas que eran típicas para cualquier administración y que por ello componían un repertorio de figuras jurídicas científicamente consolidadas y, por tanto, «seguras» para la jurisprudencia. La concentración en las formas jurídicas en beneficio del «Estado de Derecho» supuso, de un lado, una gran aportación científica, pero tuvo el efecto secundario de atrofiar hasta cierto punto los elementos empíricos y los procedentes de las ciencias sociales, que hasta el momento habían sido típicos para la Administración.^25 Estos elementos reaparecían ahora fuera del Derecho, en disciplinas especializadas (teoría de la adminis- tración, ciencias de la administración) y desde ahí debían ser integrados de nuevo en una Administración que había pasado a configurarse jurídicamente. Por último, formaba parte del Estado de Derecho «alemán» de aquel tiempo una configuración científica que resultó ejemplar para el Derecho adminis- trativo, justamente la del Derecho civil, proporcionada por la pandectística entre Friedrich Carl von Savigny y Bernhard Windscheid y que fue final- mente incorporada a la codificación del Derecho civil ( 1900 ). También había madurado el Derecho penal desde las primeras codificaciones de principios del siglo XIX, pasando por el Código Penal prusiano hasta llegar al Código Penal del Reich de 1871 , en el sentido de que seguía los firmes estándares del Estado de Derecho, conteniendo una parte general tan precisa como resultaba posible y tipos penales especiales también nítidamente perfilados. En otras

(^23) M. Stolleis, «Hundertfünfzig Jahre Verwaltungsgerichtsbarkeit», en Deutsches Ver- waltungsblatt 2013 , págs. 1274 - 1280. (^24) O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht , Bd. I, Leipzig 1895 , § 5. (^25) R. Thoma, «Rechtsstaatsidee und Verwaltungsrechtswissenschaft», en JöR 4 ( 1910 ), págs. 196 - 218.

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palabras: el nuevo marco constitucional de la Constitución del Reich de 1871 , una legislación en rápido crecimiento, la ciencia jurídica trabajando a un alto nivel y la práctica judicial colaboraron para formar en el periodo culminante del «positivismo jurídico» criterios modélicos para el Estado de Derecho. Walter Jellinek, firmemente anclado en la mentalidad de finales del siglo XIX en cuanto hijo de Georg Jellinek y discípulo de Otto Mayer, aún formuló de nuevo en 1931 los rasgos esenciales de esta comprensión del Estado de Derecho. El Estado de Derecho, dijo, es un «Estado constitucional con una administración ajustada en la medida de lo posible a los preceptos jurídicos y vinculada en la media de lo posible, en el que se administra con fundamento en habilitaciones legales tan precisas como sea posible y mediante actos administrativos formalizados, y en el que la tutela jurídica es garantizada por los tribunales, independientes en cuanto tales y cuyos componentes son personalmente independientes de las autoridades administrativas».^26 Jellinek también aseguraba que, pese a diversos síntomas de crisis, «en Alemania se mantendrá el Estado de Derecho», e incluso: «La época del Estado de Dere- cho se prolongará probablemente en el futuro inmediato».^27 Y ciertamente existían los síntomas de crisis a los que Jellinek aludía. Ya antes de la primera guerra mundial, pero con mucha mayor intensidad a raíz de ella, numerosos intelectuales en toda Europa dieron la espalda al siglo XIX y a sus ideales. Entre 1890 y 1914 se extendieron las dudas. Se debilitó la fe optimista en la técnica, la industria y la conquista del mundo. Detrás de todos los «progresos» se veían las facetas oscuras, el conflicto de clases y la cuestión social, la destrucción de la naturaleza y la explotación incontrolada de los recursos naturales, también las violaciones de los derechos humanos en el imperialismo colonial. Numerosos artistas, filósofos y escritores se replegaron, probaron una vida con formas antiburguesas, a veces inclinán- dose hacia sectas y mundos redentores, por ejemplo en ingenuas comunas con un estilo de vida vegetariano o en comunidades semiconventuales, pero también hacia círculos racistas con ideas socialdarvinistas.^28 El común de-

(^26) W. Jellinek, Verwaltungsrecht , 3 .ª. ed., Berlin 1931 , pág. 96. En sentido similar tam- bién R. Thoma, en Handbuch des Deutschen Staatsrechts , Bd. I, Tübingen 1930 , pág. 198. (^27) Loc. cit,. 97. Véase también F. Darmstaedter, Die Grenzen der Wirksamkeit des Rechtsstaats (Heidelberger rechtswiss. Abh. 8 ), 1930 ; del mismo autor Rechtsstaat oder Machtstaat , Berlin 1932. (^28) C. Chr. Bry, Verkappte Religionen. Kritik des kollektiven Wahns ( 1924 ), ed. por Mar- tin Gregor-Dellin, München 1979 ; K. Hutten, Seher, Grübler, Enthusiasten , 12 .ª. ed., Stutt- gart 1982 ; U. Linse (ed.), Zurück, o Mensch, zur Mutter Erde. Landkommunen in Deutsch-