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INTRODUCCION AL DERECHO
Introducción:
La función que el Derecho ha cumplido históricamente, es la de hacer posible la convivencia entre los hombres, la organización razonable de la vida social. Los tres elementos que lo componen (la regulación o conjunto de normas, el mandato que esas normas contienen para que sean cumplidas y la sanción que se sigue en el caso de que no se cumplan) y los tres grandes fines específicos que garantiza, junto al genérico de posibilitar la convivencia social (aproximarse a un ideal de justicia, al bienestar general de los ciudadanos y a la seguridad de las personas, de sus derechos y de sus bienes). Estos fines se cumplen, mejor que de cualquier otra forma, en los sistemas políticos que se denominan Estados de Derecho, cuya característica principal consiste en realizar los fines propios del Derecho por medio de poderes públicos que se someten en su actuación a las reglas del Derecho, respetando y garantizando los derechos humanos inalienables de los ciudadanos.
TEMA1: REGULACIÓN NORMATIVA DE LA CONVIVENCIA SOCIAL
LA LEY DEL MÁS FUERTE Y LA DOSIFICACIÓN DE LA VIOLENCIA EN LA CONVIVENCIA HUMANA
Homo sapiens: pequeños grupos familiares promiscuos que se regirían por la ley del más fuerte, sin norma alguna que dosificara la violencia ni organización social.
Hordas : grupos de unas cincuenta personas que no tienen asentamiento en un lugar estable; pequeño grupo informal, promiscuo y nómada.
Clan (del gaélico, familia o descendencia) o Gens: unidad social que sigue a la Horda primitiva; grupos de algunos miles de personas, que reconocen un antecesor común, que practican la autoayuda, que cuentan con un jefe al que obedecen y que fija ciertas prácticas para la supervivencia conjunta, generalmente basadas en la fuerza.
La unión de varios Clanes o Gens da lugar a las Tribus: Se consolidan ya numerosas reglas de conducta que bien pueden llamarse «jurídicas» porque tratan de favorecer la convivencia, aunque en su mayor parte sean reglas religiosas. Se inicia una cierta dosificación de la violencia a través de la llamada «ley del talión», un trascendental avance histórico. La importancia de la tribu en la historia de la humanidad se refleja en las palabras a las que ha dado lugar: tribunal, tribuno, tribuna, tributo, distribuir, atribuir, etc. La evolución de la tribu lleva, con el transcurso de los siglos, a la formación de unidades sociales superiores, como las aldeas, los pueblos, las ciudades … hasta llegar al Estado.
La evolución que se ha descrito se vincula a tres fenómenos que, denominaríamos político, económico y jurídico, a saber, la institucionalización del poder, la constitución de patrimonios y la formación del ordenamiento. El fenómeno jurídico de la formación de los ordenamientos se produce cuando se agrupan y ordenan una serie de reglas dirigidas a facilitar la convivencia entre los miembros de la tribu. Reglas que suelen cumplirse porque se consideran
adecuadas y porque se teme a las duras consecuencias del incumplimiento. Cuando los intereses de los miembros del grupo confluyen, hay contrato; cuando se enfrentan hay conflicto. El Derecho nace como una necesidad apremiante, explicada por Francesco Carnelutti (1879-1965) … «el Derecho sería innecesario si los hombres se amaran, pero como eso no ocurre tenemos que mantenerlos juntos precisamente por medio del Derecho» …
Decía el jurista Von Ihering (1818-1892), que el fin de la conservación de la vida ha hecho nacer el patrimonio, porque sin patrimonio no hay en ella porvenir asegurado. A su vez, el fin de la conservación de la vida y del patrimonio llevan al Derecho, porque sin Derecho no están asegurados ni vida ni patrimonio. Esta opinión es irrebatible pues ciertamente sin Derecho sería imposible la vida social y reinaría un estado de caos absoluto, lo que ha hecho que desde tiempos remotísimos los hombres hayan producido reglas para ajustar a ellas sus conductas y hayan previsto sanciones para los casos de incumplimiento.
ORDENAMIENTOS HISTÓRICOS. DIEZ EJEMPLOS RELEVANTES (formación histórica de los ordenamientos legales)
Las reacciones, instintivas o basadas en la venganza, dejan paso a las respuestas preestablecidas por las normas. Estas normas pueden haber sido impuestas por su simple repetición (costumbres) o por la voluntad consciente de quien ostenta el poder, contando o no con los miembros de la comunidad, pero escribiéndolas para perpetuarlas (leyes). Lo característico de todas las normas es que procuran soluciones que no dependen de la preferencia de cada individuo o de cada grupo sino de aquello que la comunidad en la que rigen ha considerado mejor para el interés general.
En muchas ocasiones, la similitud de los elementos ambientales (geología, edafología, orografía, hidrografía, etc.) determinó normas de contenido similar en comunidades coetáneas muy alejadas entre sí. Decía Von Ihering que la creencia de que el Derecho puede ser en todas partes el mismo, es una concepción tan falsa como la de someter a todos los enfermos al mismo tratamiento. Es desaconsejable, por tanto, exponer regulaciones normativas al margen de las comunidades que las produjeron. Porque la ciencia del Derecho, según el juez norteamericano Oliver Wendell Holmes (1841-1935), no ha sido lógica, sino simple experiencia.
- CÓDIGO DE HAMMURABI
El Código de Hammurabi (1728-1686 a. C.) toma el nombre del rey de Babilonia que lo mandó grabar en el siglo XVIII a.C. Este Código contiene un conjunto de reglas del «orden justo», referidas a materias jurídicas diversas. Valores a destacar del mismo son estos tres: su diversidad normativa, la limitación de la represalia contra los daños recibidos y los matices de las soluciones normativas según los supuestos de hecho. En el Código de Hammurabi la ley del talión se aplica diferenciadamente, según los casos (esclavos y mujeres salen peor parados), pero las soluciones aportadas por el Código rezuman buen sentido en muchos otros casos.
2. PENTATEUCO O TORAH
Conjunto de cinco libros o documentos (Génesis, Éxodo, Levítico, Números y Deuteronomio) que, redactados entre los siglos IX y VIII a. C., se dice que recogen la palabra que Jahvé transmitió a Moisés (ss. XIV-XIII a. C.) varios siglos antes. Todos ellos contienen preceptos y reglas jurídicas para ordenar la vida de los hombres.
3. LEYES DE LICURGO, DRACÓN Y SOLÓN
En Esparta, Licurgo (c. 700-630 a. C.), personaje entre la historia y la leyenda, reforma la vida social de los espartanos, supeditando los intereses privados a los públicos, interviniendo en la vida personal y familiar, exigiendo a los ciudadanos duras prestaciones personales y militares e imponiendo una rígida austeridad en las costumbres.
En Atenas, el arconte Dracón (s. VII a. C.) había promulgado, en el 621, las primeras leyes escritas, por medio de las cuales se reducían algunos privilegios de la nobleza y se sustituían por normas de carácter general algunas costumbres arcaicas, incrementando el poder del Estado y reduciendo el de las familias más poderosas, buscando de ese modo una mayor igualdad entre los ciudadanos.
La imposición del cristianismo en España dio lugar al Derecho canónico, compuesto fundamentalmente por las decisiones papales y los acuerdos de los concilios. Durante muchos siglos, el Derecho canónico convivió con el Derecho romano enriquecido por la glosa, constituyendo conjuntamente ambos el «Derecho común» de la cristiandad.
- RECOPILACIONES CASTELLANAS Y LEYES DE INDIAS
El Libro de las Leyes es obra del rey Alfonso X El Sabio (1252-1284). Se empezó a compilar en el siglo XIII y se ultimó en el XIV, con el nuevo nombre de Partidas o Código de las Siete Partidas. Contiene 2.683 leyes tomadas del Derecho común, de las compilaciones justinianeas, de las glosas a estas y del Derecho feudal, creando un amplísimo ordenamiento jurídico que, en Iberoamérica, tuvo vigencia hasta el siglo XIX. Se dice en Las Partidas que el buen legislador debe reunir cuatro condiciones: tener a Dios presente, amar la justicia, conocer el Derecho y saber cambiar lo legislado cuando sea necesario. Las Leyes de Indias (1680) no se aplicaron en España, y solo parcial e insatisfactoriamente en la América española y en Filipinas, territorios a los que estaban destinadas para la protección de las poblaciones indígenas, su importancia técnica y política es extraordinaria, conteniendo el que materialmente puede considerarse primer ordenamiento laboral del mundo en sentido material.
LA CODIFICACIÓN Y LOS ORDENAMIENTOS CONTEMPORÁNEOS
Dos acontecimientos históricos del siglo XVIII van a determinar un giro en la forma y en el fondo de las leyes, primero el movimiento intelectual que se conoce como «Ilustración» y después el fenómeno político-social que se conoce como la «revolución francesa». La Ilustración enaltece la razón humana para depurar todo lo oscuro e irracional del absolutismo. La revolución francesa, la primera Declaración de Derechos del hombre y del ciudadano (1789) incorpora para siempre la igualdad entre las clases sociales, la autonomía de la voluntad y la libertad de contratación, el derecho de propiedad privada, etc. Esas ideas inspiran la agrupación de las leyes en recopilaciones completas, sistemáticas y secularizadas, sucesoras del Derecho común anterior, a las que se denomina Códigos. La influencia del Código de Napoleón sobre el Código Civil español fue extraordinaria.
Desde el XVIII, el primero de los ordenamientos en promulgarse fue el Código Penal en 1822, seguido por el Código de Comercio de 1829, Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley de Enjuiciamiento Criminal, Ley Provisional sobre Organización del Poder Judicial, hasta la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial.
IDEA DEL DERECHO
Hay que distinguir los términos del Derecho romano Ius ( lugar donde se decide o administra la justicia), y Directum ( Rectum ) (se refiere a lo bueno y a lo justo, a lo bien dirigido, a lo recto).
Algunas definiciones de derecho: «el arte de lo bueno y de lo equitativo» «es lo mismo que lo justo y lo equitativo» «es el conjunto de principios, preceptos y reglas a que están sometidos los hombres que viven en una sociedad civil y a cuya observancia pueden ser compelidos por medio de la fuerza» «es una forma de vida social en la cual se realiza un punto de vista sobre la justicia, que delimita las respectivas esferas de licitud y deber, mediante un sistema de legalidad, dotado de valor autárquico»
Derecho positivo: sin condicionamientos éticos, morales o religiosos. «una regulación, contenida en normas y principios, acerca de las relaciones sociales y los conflictos de intereses, por la que se impone la conducta a seguir y la consecuencia de su inobservancia»
El Derecho objetivo es el Derecho en sí mismo, como sistema normativo unitario y global, en cuanto ordenamiento inescindible. Este Derecho objetivo es el que rige y se aplica en un ámbito territorial determinado, es el Derecho «que hay», no un Derecho utópico o ilusorio.
Al Derecho objetivo se contrapone el derecho subjetivo, que es el interés jurídicamente protegido o como una intención garantizada jurídicamente. De forma muy gráfica se llega a decir que solo hay derecho subjetivo cuando «el Derecho» se convierte en «mi derecho».
ELEMENTOS DEL DERECHO
Los elementos constitutivos del Derecho son la regulación, el mandato y la sanción. El Derecho es siempre una regulación , y está constituido por las normas que dicta el poder. Las normas contienen preceptos, generalmente imperativos, que obligan a su observancia, pues van destinados a resolver conflictos de intereses generales o particulares. Además de los preceptos imperativos, las normas cuentan asimismo con preceptos dispositivos, que son los que otorgan a los ciudadanos los márgenes de discrecionalidad que su autonomía quiere establecer libremente, ante la inexistencia de conflicto de intereses. Las normas jurídicas se completan e integran por principios jurídicos de muy diversa naturaleza ( infra , IV), que cumplen, junto a ellas, la función de formar el bloque conocido como ordenamiento jurídico.
El mandato significa que los preceptos imperativos han de ser cumplidos o respetados en sus propios términos, cualquiera que sea el destinatario de los mismos. El precepto puede ser indistintamente positivo (obligación de hacer algo, por ejemplo, pagar un impuesto) o negativo (obligación de no hacer algo, por ejemplo robar). La normalidad consiste en cumplir los mandatos normativos y la anormalidad en no cumplirlos; sin embargo, ciertos mandatos son habitualmente incumplidos, pasando la anormalidad a convertirse en la regla y la normalidad en la excepción. Estas y otras situaciones que distancian la realidad social del mandato normativo producen el resultado de deteriorarlo gravemente, lo que debe ser evitado por alguna de estas dos vías: modificar el mandato normativo, para acercar su cumplimiento a la realidad social, o modificar la realidad social, para que el mandato se observe siquiera por temor a sanciones eficaces.
La sanción significa una compulsión a la obediencia, la determinación del daño que será infligido en caso de que el mandato sea inobservado; por ello la sanción consiste primero en su predeterminación y después en su imposición efectiva. La sanción fija a la vez el comportamiento deseable y la medida correctora en caso de desviación. Lo que sí es esencial en el Derecho positivo es que la sanción establecida en la norma se imponga efectivamente a los incumplidores. Los numerosos casos en que las infracciones no se sancionan, o no se sancionan del modo previsto en la norma, no desvirtúan este elemento constitutivo del Derecho.
LOS FINES DEL DERECHO
Aunque el fin genérico del Derecho es el de posibilitar la convivencia social, resolviendo los conflictos de intereses, habitualmente se le asignan tres fines u objetivos específicos, los cuales son realizar la justicia, buscar el bien común y garantizar la seguridad. Hay que conformarse con aproximaciones razonables, tendiendo a identificar la justicia con la igualdad ante la ley; el bien común con la paz social basada en la prevalencia del interés general sobre el particular, y la seguridad con la certidumbre aplicada al Derecho mismo y a la vida y a los bienes de las personas.
la civilización, que debe ser presente y venidera, pues cualquier ley que no proteja la esperanza de los hombres produce el mal que podría denominarse «la esperanza engañada». La seguridad, en esta primera dimensión, presenta a su vez dos momentos, preventivo y reparador, respectivamente. El momento preventivo acumula medidas para que las garantías de respeto a la persona y a los derechos y a los bienes de su titularidad no resulten vanas. El momento reparador dispone de medidas para corregir adecuadamente los fallos de la prevención, inevitables hasta un cierto nivel pero intolerables si lo desbordan. De otro lado, cuanto más solemne sea el reconocimiento teórico de la seguridad como fin del Derecho, mayor es la decepción de su ineficacia, desde luego en el orden preventivo, pero más todavía si cabe en el orden reparador. Un Derecho incierto no solo no cumple el fin de seguridad, sino que tampoco es capaz de cumplir los fines de aproximación a la justicia y de garantía del bien común.
EL ESTADO DE DERECHO
El Estado, según la clásica definición del filósofo y sociólogo alemán Max Weber (1864-1920), es la entidad que posee el monopolio en el uso de la fuerza.
- La publicación de la obra El Príncipe (1513): del Renacimiento, en el que se recomienda a los reyes respetar la ley para que el pueblo viva satisfecho y seguro.
- La guerra civil entre el rey y el Parlamento, (XVII) suscitada por la resistencia del rey Carlos I a someter sus decisiones a la representación parlamentaria, que finalizó dramáticamente con el ajusticiamiento del monarca tras su negación a declarar que no hay hombre alguno sobre la ley.
- La publicación de la obra El Espíritu de las Leyes (1748), que formuló definitivamente la teoría de la división de poderes.
- La revolución francesa (1789-1799), en los preceptos de esta se eleva el bienestar a fin de la sociedad.
Decálogo de El Estado (Liberal) de Derecho:
1.ª La soberanía nacional reside en la comunidad o en el pueblo, de los que emanan el poder del Estado, sometido a la Constitución y a las leyes lo mismo que los ciudadanos.
2.ª El poder del Estado se divide en tres: legislativo, ejecutivo y judicial, con órganos auténticamente independientes unos de otros para realizar las funciones legislativa, ejecutiva y judicial, controlando el Parlamento y los Tribunales al Gobierno y a la Administración Pública.
3.ª Los ciudadanos son iguales ante la ley en cuanto a sus derechos y deberes.
4.ª Los ciudadanos tienen reconocidos los derechos consustanciales a la dignidad de la persona humana.
5.ª Los ciudadanos reciben educación para respetar y conservar la democracia, que incluye el conocimiento de la Constitución, de las leyes y del resto del ordenamiento jurídico.
6.ª Los ciudadanos participan activa y efectivamente en la elección de los gobernantes.
7.ª Los ciudadanos tienen garantizados niveles razonables de protección de su persona, de sus derechos y de sus bienes.
8.ª Los ciudadanos pueden impugnar ante los Tribunales los actos administrativos que les afectan y los actos de particulares que les perjudican.
9.ª Los procesos en los que se dilucidan los conflictos de intereses son rápidos, gratuitos y basados en el principio de paridad de las partes, salvo algunas excepciones preestablecidas. 10.ª Las sentencias, motivadas conforme a las leyes, se dictan en el plazo dispuesto y se ejecutan en sus propios términos.
CONCEPTOS BÁSICOS A RETENER
- La denominada «ley del talión», tachada indebidamente de ley bárbara y cruel, en realidad supuso el avance cualitativo de introducir una medida o dosificación de la violencia en las relaciones entre los hombres, impidiendo las venganzas ilimitadas, a criterio del ofendido o de sus familiares. El cristianismo la proscribió por vez primera con carácter general, y gran parte de los ordenamientos jurídicos la superaron con regulaciones mucho más matizadas teniendo en cuenta no solo el daño al ofendido sino la culpa del ofensor. De todos modos, no ha desaparecido completamente, porque hay ordenamientos jurídicos que siguen aplicándola todavía.
- Para el Derecho vigente en la mayor parte de los países del mundo, y muy en especial en los occidentales, el Derecho romano ha tenido el significado de guía, en torno a la cual, desde la Edad Media, las comunidades nacionales fueron incorporando sus propias normas para cambiar y completar las del modelo romano, fundiéndolas habitualmente con ellas. El Derecho español vigente, por ejemplo, mantiene una intensa influencia de las normas del Derecho privado romano, hasta el punto de que la mayoría de los principios y aforismos jurídicos –que se estudian en la Unidad didáctica 4– siguen enunciándose en latín.
- Cuando se habla de Derecho, sin apellidos y con mayúscula, se alude al Derecho positivo u objetivo que rige y se aplica en cada país, que es el conjunto de principios y normas que se destinan a posibilitar la convivencia social, a aproximarse a un ideal de justicia, al bienestar general y a la seguridad de las personas, de sus derechos y de sus bienes. Ese es el Derecho que contiene, por tanto, las normas que han de cumplirse y que sanciona las conductas de quienes las incumplen. Pero junto a ese Derecho objetivo, desde la perspectiva de cada persona importa el propio derecho, el derecho subjetivo, el de cada ciudadano frente a los poderes públicos y frente a los restantes ciudadanos, puesto que el derecho de cada cual tiene sus límites en los derechos de los demás. Precisamente, el Estado de Derecho ha de conseguir, por medio del Derecho objetivo establecido, que el equilibrio de los derechos subjetivos de los ciudadanos sea el mejor posible.
TEMA2: DERECHO POSITIVO, DERECHO NATURAL Y MORAL
DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL
EL DERECHO NATURAL COMO PARADIGMA DEL DERECHO POSITIVO
No hay solución fácil para el enfrentamiento entre el Derecho positivo, y el Derecho que debería ser, aunque se conoce una serie interminable de opiniones. Hay dos posiciones extremas, la de los iusnaturalistas y la de los positivistas.
Para los primeros, el Derecho positivo (derecho legal) debe ser necesariamente conforme con el Derecho natural (derecho legítimo), un Derecho que está basado en la naturaleza de los animales, o en la naturaleza humana, o en la ley divina o en la razón.
Para los segundos, el Derecho positivo es el que es, el que emana del poder investido de la función de dictar las normas, sin sometimiento a modelos ni al cumplimiento de fines predeterminados, pues esos fines solo pueden ser, precisamente, los que cada Derecho positivo establezca.
Aunque la cuestión tiene gran calado y se relaciona con otras muchas versiones teóricas de lo que ha de entenderse por Derecho, hay que adelantar que ninguna de las dos posiciones extremas goza de predicamento entre los juristas del siglo XXI, fuertemente volcados en el reconocimiento de los derechos humanos inalienables, basados en la dignidad de la persona.
LAS VERSIONES HISTÓRICAS DEL DERECHO NATURAL
Pese a predicarse como una categoría superior a la del Derecho positivo, compuesto de normas teónomas, el principal problema del Derecho natural es que no ha merecido una concepción uniforme a lo largo de los tiempos, habiéndose sucedido, por el contrario, una serie de versiones características desde la Antigüedad hasta la fecha.
- Roma Cicerón (106-46 a. C.): «existe una ley verdadera, una recta razón conforme con la naturaleza, presente en todos, inmutable y eterna, que dirige al hombre al bien por medio de sus mandatos y le aparta del mal por medio de sus prohibiciones … no es lícito debilitarla con otras leyes, ni derogar sus preceptos … ( pues ) ni el Senado ni el Pueblo pueden derogarla …»
- Medievo Ulpiano (170-228): «vivir honestamente, dar a cada uno lo suyo y no hacer daño a otro»
- Escuela española del Derecho natural Santo Tomás de Aquino, Summa Theologica ( XIII): Se distinguen en ella cuatro Derechos: el eterno (la ley de Dios), el divino (la ley de Dios parcialmente revelada), el natural (la ley de Dios comprendida por la razón humana) y el positivo (necesariamente conforme con los anteriores).
- Juristas del siglo XVIII La reacción contra la estricta vinculación entre las normas divinas y humanas viene de la mano de juristas del siglo XVIII, que buscan en la razón la fuente única del Derecho natural. Félix Lope de Vega Carpio, en su comedia El Príncipe Perfecto (c. 1616), reflejando un sentimiento que comenzaba a generalizarse, que la razón es el alma de la ley.
- Filósofos ingleses Thomas Hobbes y David Hume (XVIII): Thomas Hobbes concibe el Derecho natural como un derecho humano autoprotector, el Derecho dictado por la recta razón de los hombres, conocedores de las cosas que han de hacerse o de omitirse para la constante preservación de la vida. De esta manera, justo es lo que manda el soberano e injusto lo que prohíbe. Por su parte, Hume, que no se conforma con «el ser» del Derecho positivo, busca «el deber ser» en la tierra y no en poderes sobrenaturales.
- Declaraciones de Derechos surgidas de las revoluciones del XVIII Rearman el vínculo entre la razón y la naturaleza humana, entendiéndose implícitamente el Derecho natural como aquel que establece los derechos innatos o inseparables de la persona humana. Dios empezará a resultar una «hipótesis innecesaria».
- La contraposición entre Derecho natural, como derecho superior, y Derecho positivo, como derecho inferior, es actualmente innecesaria, tal como ha sido concebida históricamente. En estos tiempos que corren el Derecho natural podrá seguir configurándose como se quiera, pero los derechos humanos no se regulan por normas evanescentes de un Derecho natural intangible, sino por normas específicas de un Derecho positivo tangible. Desde el siglo XX, en efecto, no es admisible ningún Derecho positivo por el hecho de serlo, sino solo el Derecho positivo que cumple las exigencias plasmadas en las Declaraciones universales y regionales que reconocen los derechos humanos inalienables, irreversibles y robustecidos por los catálogos que contienen las Constituciones de los países organizados como democracias y Estados de Derecho.
- Declaración Universal de Derechos Humanos (1948)
3. Proyectando las consideraciones anteriores al Derecho español, ya se ha dicho que el artículo 10.2 de la Constitución de 1978 remite a la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 y a los Tratados y Acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España, a efectos de interpretar los derechos fundamentales y las libertades que la Constitución reconoce, y que son todos los que se vienen considerando derechos humanos inalienables.
España ha ratificado: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas (BOE de 30 de abril de 1997), el Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales de Naciones Unidas (BOE de 30 de abril de 1997), el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (BOE de 10 de octubre de 1979) la Carta Social Europea (BOE de 26 de junio y 11 de agosto de 1980). el Convenio relativo a la esclavitud de 1926 (Gaceta de 22 de diciembre de 1926) la Constitución de la Organización Mundial de la Salud de 1946 y 1959 (BOE de 15 de mayo de 1973) la Convención y Protocolo sobre el estatuto del refugiado de 1951 y 1967 (BOE de 21 de octubre de 1978) la Convención complementaria sobre abolición de la esclavitud de 1956 (BOE de 29 de diciembre de 1956) la Convención de todas las formas de discriminación racial de 1965 (BOE de 17 de mayo de 1969) el Convenio Europeo relativo al estatuto jurídico del trabajador migrante (BOE de 18 de junio de 1983) la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 1979 (BOE de 21 de marzo de 1984), etc.
A lo que ha de añadirse la ratificación de los Tratados de la Unión Europea y los numerosísimos Convenios de carácter sectorial, por ejemplo los más de cien Convenios ratificados, y no denunciados, de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de Naciones Unidas, a partir del año 1919 y hasta la actualidad, en materia de protección de derechos sociales y laborales.
En otro plano, España ha organizado, conforme a los mandatos de la Constitución de 1978, un Tribunal Constitucional, competente para conocer de los recursos de inconstitucionalidad contra las leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley que puedan infringir la Constitución, del recurso de amparo por violación de los derechos fundamentales y libertades públicas y de los conflictos de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas o los de estas entre sí.
Ese tejido impresionante de normas y de instituciones destinados a la defensa de los derechos humanos inalienables obliga a descartar que el Derecho positivo español que se contiene en las leyes, en las costumbres y en los principios generales del Derecho, pueda formar un ordenamiento ilegítimo, injusto o inmoral.
DERECHO POSITIVO Y MORAL
- Derecho moral es el conjunto de normas que comprende y que regula autónomamente la conducta de los hombres, conviviendo con el conjunto de normas que comprende el Derecho y que regula asimismo los conflictos de intereses que se originan entre ellos. Durante muchos siglos la norma moral y la norma jurídica fueron la misma cosa, pero el enraizamiento de la Moral y del Derecho con Dios dificulta definitivamente la delimitación de los dos ordenamientos. Es a partir del siglo XVII cuando se clarifican los campos y así el filósofo y jurista alemán Christian Thomasius (1665-1728), considerado el iniciador del periodismo en Alemania, refiere la Moral a la conducta interna de los hombres, imponiéndoles deberes imperfectos en cuanto incoercibles, a diferencia de los preceptos del Derecho positivo, fuente de deberes perfectos y coercibles. Immanuel Kant (1724-1804): mientras que el ordenamiento jurídico establece deberes cuyo motivo de cumplimiento es interesado, para evitar la sanción aneja al incumplimiento, el ordenamiento moral impone deberes cuyo cumplimiento consiste en el deber mismo. El ordenamiento moral también prevé sanciones si los mandatos morales se infringen, pero esas sanciones son morales y quedan en la conciencia de la persona o en la opinión de las demás, sin que se puedan imponer ni exigir por medio de instrumentos jurídicos. La Moral se relaciona intensamente con la Filosofía, la Ética y la Religión pero esas relaciones han de quedar fuera de consideración aquí, pues son las relaciones con el Derecho las que únicamente importan.
- Al jurista le importa atender a las relaciones entre Moral y Derecho por dos razones diversas. Primero porque interesa conocer las convergencias y divergencias de las respectivas regulaciones. Y, segundo, porque es frecuente que el Derecho positivo utilice la Moral como estándar de conducta, para decidir cuándo algo es bueno o malo, es decir, cuándo puede hacerse y cuándo no. Que las regulaciones jurídicas y morales convergen y divergen es un hecho comprobable lo explicó geométricamente el jurista inglés Bentham (1748-1832), anotando que Moral y Derecho tienen el mismo centro pero no la misma circunferencia, más amplia en el caso del ordenamiento moral. Si nos detenemos solo en las regulaciones comunes, la solución jurídica es la que cuenta pues cuando al delincuente se le impone una pena por robar, es porque ha infringido la norma jurídica y no porque ha infringido la norma moral, aunque ciertamente la haya vulnerado al mismo tiempo.
No es extraño que la Moral sea erigida en paradigma del comportamiento jurídico puesto que los conceptos fundamentales en el Derecho son también conceptos fundamentales en la Moral.
- En todo caso los preceptos morales no deben confundirse con los preceptos religiosos, que son tantos como religiones existen y no siempre coincidentes, aunque algunos se repiten en las cinco religiones universales (judaísmo, cristianismo, budismo, hinduismo e islamismo). En el Derecho romano aparece el término fas( ley divina ) , junto al término ius (ley humana).
LOS PRECEPTOS DE LA MORAL COMÚN
- Los preceptos de la Moral común son lo bueno y lo honesto, que tienen como contrapreceptos inequívocos lo malo y lo deshonesto, todos ellos de utilización vacilante por su relatividad esencial. Pese a ello, el Derecho positivo se vale de la Moral extensamente, convirtiéndola en un concepto jurídico inevitablemente indeterminado, a falta de criterios estrictos para su delimitación. Como cualquier otro concepto jurídico indeterminado (justicia, igualdad, etc.) la Moral o la Moralidad deja en manos del intérprete, generalmente el juez, un amplio margen de apreciación para darle en cada caso el alcance que mejor le corresponda.
Recopilatorio de las invocaciones que el Derecho hace a la Moral, atribuyéndole efectos normativos: Constitución española, Código Penal, Código Civil (el cuerpo legal más apegado al modelo de la Moral).
En todos estos ejemplos el sustantivo o adjetivo «moral» va más allá de los significados de bondad y honestidad, para penetrar en el de dignidad personal, de modo que no puede considerarse moral lo que degrada o denigra a la persona humana.
- (^) Orden público y seguridad ciudadana:
En términos jurídicos el concepto de orden público ha de relacionarse con la seguridad pública, entendida como la actividad de los poderes públicos para el mantenimiento de la tranquilidad u orden ciudadano a partir de los valores constitucionales. Generalmente se admite que el concepto genérico de «seguridad pública» abarca los conceptos específicos de «orden público» y de «seguridad ciudadana». El concepto de orden público mira a la protección del libre ejercicio de los derechos fundamentales y equivale en amplio sentido a «orden constitucional». A su vez, el concepto de seguridad ciudadana atiende a la protección de las personas, de sus derechos y de sus bienes.
corporaciones profesionales, cuyo cumplimiento prestigia a los que las cumplen y sujeta a sanciones disciplinarias a los que las infringen.
También es frecuente la contractualización de esas normas, lo que ocurre cuando determinados derechos y deberes deontológicos se transforman en cláusulas de los contratos de servicios civiles, mercantiles, administrativos o laborales. Tres ejemplos de estas normas éticas:
- uno universal (periodistas): Declaración de la Unesco, de 1983, estableciendo los Principios Internacionales de Ética Profesional del Periodismo, que comprende deberes y derechos del periodista.
- otro para el espacio de la Unión Europea (abogados): Código Deontológico de los Abogados de la Unión Europea, aprobado por el Consejo de Abogados de la Comunidad en 1988. Las normas éticas que contiene se refieren en primer lugar a la independencia del abogado, al conflicto de intereses,
- y otro español (médicos): Código Deontológico de la Medicina Española, de 1999, en el que figuran como normas éticas de estos profesionales el respeto a la vida humana y a la dignidad de las personas; el cuidado de la salud, incluso en las situaciones extremas y respecto de todo tipo de pacientes; el mantenimiento del secreto profesional, etc.
DERECHO POSITIVO Y RELIGIÓN
- La confusión de los preceptos religiosos con los preceptos del Derecho positivo ha tenido lugar durante muchos siglos, y se mantiene en la mayor parte de las religiones, sobre todo en las cinco grandes religiones universales (judaísmo, Cristianismo, Hinduismo, Budismo e Islamismo). Son las ideas liberales que triunfan a lo largo del siglo XVIII las que abren una brecha irreversible en la relación de los poderes eclesiástico y civil. Aunque todavía en este siglo XXI hay numerosos Estados confesionales (Reino Unido, Dinamarca, Noruega, Suecia, Finlandia, Grecia, etc.) que imponen y admiten una única religión, como religión del Estado y de los ciudadanos.
- Como opción al Estado confesional, se ofrecen los sistemas de Estado aconfesional y de Estado laico. El Estado aconfesional, intermedio entre aquel y este, no acoge ninguna religión como propia, pero siquiera indirectamente favorece a la religión mayoritaria en la comunidad y admite los símbolos religiosos en los actos oficiales. Solo el Estado laico es absolutamente independiente de cualquier Iglesia o religión, no concierta tratados o convenios con ellas, ni admite símbolo religioso alguno en la celebración de aquellos actos aunque, como el Estado aconfesional, coincide en reconocer y hacer respetar el derecho de libertad religiosa de los ciudadanos.
- La influencia de los preceptos religiosos en el Derecho positivo es muy variable y depende, ante todo, del tipo de civilización (oriental y occidental, por ejemplo) y también desde luego de las relaciones entre las Iglesias y el Estado. En los que se declaran confesionales, es frecuente que el Derecho positivo otorgue eficacia jurídica a instituciones religiosas, como ocurrió en España con el matrimonio canónico y con su anulación. Pero también en Estados no confesionales, la regulación de ciertas prácticas puede resultar fuertemente condicionada por la religión dominante en la comunidad, de lo que el aborto y la eutanasia ofrecen ejemplos inmejorables.
RECAPITULACIÓN CONCEPTUAL
- En el gráfico que sigue aparece en primer lugar la categoría de Derecho sin apellidos, necesariamente teórica, equivalente a regla o a norma, a la ordenación necesaria para la vida en cualquier sociedad, desde las remotísimas organizaciones prehumanas hasta las más sofisticadas de nuestros días. Es una categoría que remite, antes que nada, a un propósito de orden, de modo que no es casual que la definición del Derecho como conjunto de principios y normas expresivo de una idea de justicia se relegue a la acepción catorce (¡!) en el Diccionario de la RAE, en tanto que la primera acepción que allí figura es la de recto o no torcido ni a un lado ni a otro. Muy pertinente, pues, recordar aquí el pensamiento de una de las estrellas de la literatura universal, Johann Wolfgang von Goethe (1749-1832), afirmando su preferencia del orden sobre la justicia. La vinculación del Derecho con lo bueno es, inicialmente, metajurídica, ya se relacione con el sentimiento interno de cada persona, con la aceptación social o con la creencia sobrehumana, generalmente mágica. De esa combinación de elementos –nunca satisfactoriamente explicada al gusto de todos– surgen las valoraciones abstractas de lo que se debe y
de lo que no se debe hacer, de lo bueno y de lo malo y, andando los siglos, de lo justo y de lo injusto. Por eso el gráfico vincula el Derecho sin apellidos con el Derecho natural y con las normas morales y religiosas, a su vez, nociones eminentemente culturales y, por tanto, diversificadas a lo largo de los lugares y de los tiempos que enmarcan la historia de la humanidad. Quizá influido por el brocardo jurídico «allí donde no haya justicia no puede haber Derecho» ( ubi non est iustitia, ibi non potest esse ius ), un poeta romano de la relevancia de Ovidio (43 a. C.-17 d. C.) versificaba de la misma manera: «las leyes se dictan para que los más fuertes no puedan hacerlo todo» ( inde latae leges, ne firmior omnia posset ) …
La evolución de la categoría de Derecho natural, expuesta en anteriores epígrafes de esta Unidad didáctica, ha servido para comprobar su imprecisión, sucesivamente vinculada a la naturaleza del hombre, a la divinidad, a la razón y al progreso de la dignidad humana, de manera que su utilidad en nuestros días deriva de su coincidencia con el reconocimiento universal de los derechos humanos inalienables o derechos fundamentales, que son precisamente los que alcanzan a medir la satisfacción o insatisfacción del Derecho objetivo y del Derecho positivo. Mucho menos equívocas son las prescripciones morales y religiosas, siempre identificadas en su significado concreto, aunque, en contrapartida, mucho más dependientes que el Derecho natural de las coordenadas de espacio y de tiempo. Y, así, lo que se ha considerado moral en una sociedad –la poligamia, por ejemplo– se ha considerado inmoral en otra, y lo mismo puede afirmarse del pecado, un concepto rabiosamente relativo, definido como la transgresión de alguno de los preceptos religiosos, cambiantes no solo de una religión a otra –adorar a varios o a un solo dios, por ejemplo–, sino de una época a otra, como ilustra con riqueza de detalles la pavorosa cronología de las prácticas inquisitoriales. Incluso hoy, comparando religiones monoteístas, el aprecio o desprecio del vino es un buen ejemplo, pues mientras que los cristianos lo utilizan para consagrar su liturgia más solemne (¡sangre de Cristo!), los mahometanos lo prohíben como vicio nefando (¡tentación demoníaca!).
De lo que no queda duda, en todo caso, es de que en la idea paradigmática del Derecho resultan inexcluibles las reglas jurídicas destinadas a respetar la dignidad del hombre y las reglas morales y religiosas que prevalecen en cada lugar y en cada tiempo determinados diferenciando los campos del bien y del mal. Expresiones habituales como las de «ir por Derecho» o «no haber Derecho» pertenecen a esta categoría del Derecho sin apellidos, un Derecho que se erige en modelo del desarrollo de la vida en sociedad.
- Categoría distinta a la anterior es la de Derecho objetivo , cuyo significado propio es el de un ordenamiento constituido por principios y reglas jurídicas en sentido estricto, desvestidos de elementos exógenos y procedentes solo de las denominadas fuentes del Derecho, básicamente la ley, la costumbre, la jurisprudencia, los principios generales, etc. Es esta una categoría conceptual que tampoco fija ámbitos temporales y espaciales determinados, puesto que su función consiste en el reconocimiento del Derecho que emana de las mencionadas fuentes, un conjunto sistemático que se endereza a establecer regulaciones con mandatos que han de cumplirse bajo amenaza de sanción. La expresión «conforme a Derecho» quiere decir que algo debe hacerse o que algo ha sido hecho tomando como referente el Derecho objetivo, que es un Derecho en el que los ciudadanos encuentran el fundamento de sus derechos –con minúscula– y de
CONCEPTOS BÁSICOS A RETENER
- El Derecho positivo es el Derecho que rige en cada país o Estado nacional, no condicionado por el denominado Derecho natural –meta o suprapositivo–, puesto que en verdad no se ha conseguido identificarlo de modo unitario a través de los siglos, permaneciendo aún ahora en el terreno teórico de las opiniones personales. Sin embargo, el Derecho positivo solo es aceptable si respeta los derechos inalienables de las personas, por eso también llamados derechos humanos o derechos fundamentales, que son los que se contienen en las solemnes Declaraciones universales y en las Declaraciones regionales y nacionales (Constituciones) que las completan, y que progresivamente se establecen como vinculantes para los poderes públicos.
- La Moral se erige, en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos, en pauta o estándar de las conductas de las personas, de manera que carecen de validez los actos jurídicos inmorales aunque sean conformes a las leyes positivas. En el ordenamiento alemán esa exigencia se fija en la propia Constitución (Ley Fundamental de Bonn) y autoriza a los ciudadanos a desobedecer las leyes inmorales. En el ordenamiento español tiene particular importancia el artículo 1255 del Código Civil, aplicable en todos los sectores y disciplinas jurídicas, públicas y privadas, conforme al cual «los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público».
- Aunque los ordenamientos contemporáneos occidentales, y gran parte de los demás, han desvinculado paulatinamente las normas jurídicas de las normas religiosas, las religiones predominantes en los distintos países condicionan poderosamente las
relaciones sociales que se desenvuelven en los mismos. Instituciones como la organización familiar y la educación manifiestan, caso a caso, la influencia religiosa e, incluso, numerosas actividades públicas de la máxima solemnidad (por ejemplo la jura de los cargos públicos, los funerales de Estado, etc.) tienen frecuentemente connotaciones religiosas.
TEMA3: LAS NORMAS JURIDICAS
PODERES DE CREACIÓN NORMATIVA Y NORMAS CREADAS
- Cuando se trata de las normas jurídicas es necesario advertir dos cuestiones igualmente necesarias; la primera referida al origen de las normas, al «creador» de las normas; y la segunda relativa a la forma.
- El creador de las normas jurídicas que se incorporan al ordenamiento positivo debe ser denominado «poder o fuerza social con facultad normativa creadora», denominándolas «normas creadas». Solo con referencia a las leyes, a las costumbres y a los principios generales del Derecho, se advierte de inmediato que no todas esas normas han sido creadas por el mismo poder o fuerza social, lo que obliga a reconocer la existencia de diversos poderes o fuerzas sociales investidos de la función de crear normas jurídicas. Las leyes son las normas creadas por los órganos del Estado dotados de la facultad suficiente para ello, mientras que las costumbres son las normas creadas por el pueblo, a través de la reiteración en el tiempo de prácticas o usos iguales. Por su parte, los principios generales del Derecho nacen de la acción de todas las fuerzas políticas y sociales que contribuyen a crear el ordenamiento jurídico en su conjunto o, mejor todavía, los ordenamientos jurídicos sucesivos que, históricamente, es dable identificar en un país determinado, pues en tanto las leyes y las costumbres son normas necesariamente temporales, los principios generales del Derecho se caracterizan por la atemporalidad.
- Se dice que las normas, para serlo, han de ser generales y abstractas. La generalidad normativa, que se opone a la individualidad normativa, significa que la norma no tiene como destinatario a una persona en concreto sino a categorías de personas. La abstracción normativa, que se opone a singularidad normativa, significa que la norma no regula una actuación particular sino una categoría de acciones de amplitud variable. En todo caso, las normas jurídicas positivas no coinciden en sí mismas con el Derecho positivo, porque dichas normas son únicamente «el decir jurídico» y no «el hacer jurídico».
LEY Y SUPERLEY
- Una de las mejores descripciones técnicas de ley es la del gran jurista español Francisco Suárez (1548-1617) que la definía como «precepto común, justo y estable, suficientemente promulgado», fórmula en la que figuran todos los atributos
