Il Giudice e il Presidente nella Costituzione Italiana - Prof. Losana, Sbobinature di Diritto Costituzionale

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FONTI DEL DIRITTO

Sistema delle fonti allude, principalmente, ad un insieme di poteri e di procedimenti che in un dato ordinamento giuridico sono abilitati a produrre norme giuridiche: è dunque l'insieme soggettivo di chi e oggettivo di come produrre norme giuridiche in un dato ordinamento giuridico—> ciascun ordinamento si da le proprie norme: tendenzialmente, tra ordinamenti c’è una certa omogeneità ma con alcune differenze comunque (il nostro ordinamento non è più isolato, ma recepisce fonti anche dall’esterno). Una caratteristica fondamentale del sistema delle fonti è che il sistema delle fonti non è affatto un’entità statica, cioè gli ordinamenti pretendono di disciplinare le proprie fonti, che traducono in norme costituzionali, ma questa pretesa si scontra con la realtà, poiché le regole fatte cambiano nel corso del tempo—> il sistema delle fonti è inscindibilmente legato a due aspetti, che conferiscono al sistema questa DINAMICITÀ:

- FORMA DI STATO —> modi in cui si atteggia il potere politico sulla società: ciò che ci descrive

questo rapporto sono i diritti e doveri riconosciuti

- FORMA DI GOVERNO —> come il potere politico è distribuito tra i vari organi costituzionali,

dotati di indirizzo politico (potere esecutivo e legislativo) Queste due variabili determinano il sistema delle fonti: a seconda della forma di stato e governo, il sistema delle fonti si configura in un modo piuttosto che in un altro: l’aspetto caratteristico è che, pur nell’ambito della medesima forma di governo, la concreta vita dell’ordinamento determina delle trasformazioni. Secondo aspetto importante è che, esiste uno SCARTO FISIOLOGICO tra ciò che dice il dato normativo (così com'è descritto il sistema delle fonti nella costituzione) e ciò che accade nella prassi, cioè come in concreto le cose funzionano—> art. 87 disciplina i decreti leggi: questi possono essere adottati in casi straordinari di necessità e urgenza (dato normativo), ma in molti casi la sussistenza dei presupposti non sono manifestamente evidenti. Entro una certa misura lo scarto è fisiologico, il punto è quando lo scarto diventa eccessivo: quando la regola che lo limitava è violata, in quanto il potere, quando è esercitato non più secondo la regola, è illegittimo e come tale deve essere sanzionato.

Sistema delle fonti e forme di stato

Nel corso della storia, ciò che ha inciso sul sistema delle fonti è il passaggio che si è avuto tra 800/900 dalla forma di stato liberale a quella di stato costituzionale (democrazie del secondo dopo guerra).

Stato liberale

Lo stato liberale di diritto era una forma di stato relativamente semplice e di conseguenza il sistema delle fonti era semplice: era caratterizzato dalla BORGHESIA, la quale non sopportava più l’antico regime e gli status, voleva quindi fare uno stato rovesciato in cui tutti fossero liberi ed uguali, attraverso le leggi. Queste erano espressione della volontà generale: in realtà era volontà della borghesia, in quanto solo loro accedevano al parlamento (finzione su cui si reggeva lo stato liberale). In questo stato, conseguentemente a questa finzione, il sistema delle fonti era semplicissimo poiché formato solo dalla LEGGE PRODOTTA DAL PARLAMENTO, la quale innerva l’intero sistema—> fonte principale perché non trovava limiti, in quanto ciò che disponeva la legge era legge, per il solo fatto di essere prodotta dal parlamento, secondo il procedimento legislativo. Questa concezione della legge aveva qualche risvolto nella concezione della giurisdizione: il GIUDICE ERA BOCCA DELLA LEGGE, quindi concepito come mero applicatore materiale della volontà legislativa, senza possibilità di interpretarla—> sistema delle fonti incentrato sulle leggi, in cui tutto il resto è a servizio, giurisdizione compresa. Lo stato liberale afferma i diritti fondamentali: da quel momento entrano a far parte delle costituzioni—> quelli che si affermano con le rivoluzioni del ‘700 e che influiscono nelle prime

Tramonta anche l’idea dell’infallibilità dei contenuti della legge: legge non può assumere più tutti i contenuti che vuole, ma solo contenuti che siano compatibili con la costituzione—> ciò si riflette anche sull'interprete della legge: nello stato liberale di diritto, la fiducia della legge viene attuata dal giudice, MA nello stato costituzionale caduto il mito dell’infallibilità, il giudice assume un ruolo più da protagonista, in quanto non solo applica meccanicamente la legge, ma gli è chiesto anche di ribellarsi alla legge incostituzionale, sollevando la questione di legittimità costituzionale —> ad un giudice nullo si sostituisce un GIUDICE SEMPRE PIÙ PROTAGONISTA, con compiti rilevanti nell’attuazione dell'ordinamento costituzionale. Il principio democratico significa che la legge è l’unica fonte del diritto, che in qualche modo mantiene un collegamento indiretto, tramite la rappresentanza politica, con la volontà popolare (cioè il consenso che noi esprimiamo)—> tutto ciò che indebolisce la legge, mette in discussione il principio democratico rappresentativo. Sistema delle fonti e forme di governo Ciò che ci interessa di più è il RAPPORTO TRA PARLAMENTO E GOVERNO, perché a seconda di come funziona la forma di governo parlamentare, di conseguenza si configurerà il sistema delle fonti:

• (^) SE SI HA UN PARLAMENTO FORTE —> parlamento in grado di minacciare seriamente il governo attraverso la mozione di sfiducia, il quale quindi riesce ad indirizzare il governo: di conseguenza i suoi atti godono di buona salute, e dunque la legge parlamentare rivendicherà il suo ruolo di fonte primaria del sistema
• (^) SE SI HA UN GOVERNO FORTE —> governo detta le linee del parlamento: prevalenti saranno quindi le forme governative/atti aventi forza di legge, in particolare il decreto legge Queste sono oscillazioni che avvengono dentro la forma di governo parlamentare, e a costituzione invariata : sono spostamenti che avvengono nella prassi, senza che ci sia stata una riforma costituzionale che abbia accentuato i poteri dell’esecutivo—> trasformazioni che capitano/avvengono, e che orientano il funzionamento in concreto in un senso piuttosto che nell’altro. Esempi concreti di queste oscillazioni:
• tra la fine degli anni ‘60 e gli inizi degli anni ‘70 —> il funzionamento della nostra forma di governo parlamentare ha, in qualche modo, funzionato esaltando il ruolo del PARLAMENTO: si contrapponeva una debolezza dei governi, che operavano sotto la costante minaccia della sfiducia parlamentare. Questo assetto si è manifestato, in modo evidente, sul versante del sistema delle fonti: in questo decennio, il parlamento abbia prodotto alcune delle più importanti leggi formali ordinarie che hanno dato attuazione alla nostra costituzione: legge sul divorzio, statuto dei lavoratori, riforma del diritto di famiglia, legge sull’aborto e l’introduzione del servizio sanitario nazionale.
• sul finire degli anni ‘80 —> cambia radicalmente il contesto culturale: l’idea che il parlamento sia il luogo in cui comporre i diversi interessi della società diventa recessiva, per questo si esalta il ruolo del GOVERNO, per le nuove esigenze che si sono sviluppate in quegli anni—> si crede che anche la costituzione si debba adattare a questo cambiamento. Questo nuovo clima culturale culmina con il referendum “manipolativo” del 1983: trasforma la legge elettorale proporzionale in un sistema maggioritario, così la nuova legge favorisce una trasformazione del nostro sistema politico—> con il sistema maggioritario, prima delle elezioni si sa già chi svolgerà l’incarico di presidente del consiglio: questo sistema cerca di spostare il baricentro da parlamento a governo, rendendo più forti e stabili i governi. Sul versante delle fonti, vi è un esplosione del fenomeno degli atti aventi forza di legge e il successivo abuso del decreto legge.
• oggi —> siamo ancora in una fase che, per varie ragioni, vede uno sbilanciamento a favore del GOVERNO: questo anche perché, buona parte dell'attività del governo, è svolta all'interno dell'unione europea.

DEFINIZIONE DI FONTE DEL DIRITTO

L’espressione fonte del diritto ci indica i modi/soggetti che possono produrre diritto, e che ciascuno ordinamento ha le sue fonti. Produrre diritto significa produrre l’unità minima del diritto, cioè le norme giuridiche: FONTE DEL DIRITTO È CIÒ CHE PRODUCE DIRITTO, E QUINDI NORME GIURIDICHE. Cos’è una norma giuridica? È una proposizione/insieme di parole dotate di un determinato significato: per descrivere le proposizioni punto di riferimento è la definizione di Bobbio, poiché fa distinzione tra proposizioni descrittive e prescrittive:

- DESCRITTIVE—> enunciati che hanno una caratteristica particolare, cioè si può verificare

sperimentalmente se quanto si dice sia vero o falso, perché l'ambizione delle proposizioni descrittive è dirci ciò che accade (esempio: leggi fisiche che descrivono fenomeni naturali). Questo tipo particolare di proposizioni riguardano la realtà che ci circonda , dunque la natura/l' essere : in generale non è detto che le leggi fisiche rimangano sempre le medesime, poiché il processo tecnologico portano a falsificare vecchie leggi, che vengono sostituite da nuove.

- PRESCRITTIVE—> hanno tutt’altra natura, perché il loro obiettivo non è descrivere la realtà per

quella che è, ma la loro ambizione è incidere/determinare i comportamenti umani —> un esempio può essere l'art. 575 del codice penale, poiché orienta/vieta di tenere determinati comportamenti. Queste proposizioni non ci dicono cosa in natura capita, ma ciò che dovrebbe accadere: in queste proposizioni non ha senso dire se è vero o falso, perché alludono ad un mondo ideale—> per queste, dobbiamo esprimere un'altra tipologia di giudizi, detti giudizi di valore: i quali alludono al dover essere. Punto problematico è che: per molto tempo, si è pensato che le norme giuridiche appartenessero alle proposizioni prescrittive, per altro con una piccola complicazione, poiché si diceva che se è vero che tutte le norme giuridiche appartengono alle proposizioni prescrittive, non è affatto vero il contrario—> cioè non è affatto vero che tutte le proposizioni prescrittive, perciò sono solo norme giuridiche: norme giuridiche sarebbero un sotto insieme delle proposizioni prescrittive. Tendenzialmente, le due grandi tipologie di proposizioni prescrittive, che non sono norme giuridiche, sono le cosiddette:

• NORME^ SOCIALI : che vivono nell'ambito della società - REGOLE^ MORALI La differenza tra effettività e forza cogente, quindi, è che: non è affatto detto che le norme sociali e morali, per non essere norme giuridiche non siano effettive, anzi talvolta lo sono più di talune norme giuridiche, le quali potrebbero avere forza cogente maggiore perché se violate potrebbero essere applicate attraverso l'uso legittimo della forza—> PER MISURARE LA NORMATIVITÀ, L’EFFETTIVITÀ NON SERVE A NIENTE.

Criteri per riconoscere le norme giuridiche

Sono stati individuati diversi criteri per distinguere le norme giuridiche dalle altre proposizioni prescrittive:

1. alcuni criteri hanno provato a guardare a come l’ordinamento reagisce alla violazione della norma giuridica, guardando quindi alla SANZIONE
2. altri hanno provato a guardare dentro le norme giuridiche, quindi al loro CONTENUTO—> alcuni contenuti sarebbero caratteristici solo e soltanto delle norme giuridiche
3. altri criteri hanno provato a guardare a COME LE NORME GIURIDICHE SONO PRODOTTE—> sono norme giuridiche quelle prodotte da un certo potere, secondo un certo procedimento

in discussione, perché se vogliamo tenere in considerazione non solo l'astratta idea di individuo, ma la concretissima idea di persona, la legge non può più essere uguale per tutti, perché non terrebbe indebita considerazione la situazione particolare di ciascuno: legge deve farsi legge per forza per rispondere all’esigenza che lo stesso stato costituzionale pone, facendo una legge più concreta e particolare, che sappia prendere in considerazione le diversità presenti. C'è una ragione tecnica ulteriore, per cui il criterio ha qualche falla: come capiamo quando una legge è generale ed astratta? Queste non sono qualità facilmente attribuibili, perché dipendono molto dal punto di vista che si assume: per il solo fatto di legiferare, il legislatore introduce qualche classificazione, cioè ritaglia delle categorie a cui riserva una disciplina, escludendo altri soggetti a cui riserva un’altra disciplina (fatto strutturale alla stessa attività legislativa/ normativa). Partendo da questo dato, possiamo dire che generalità ed astrattezza non sono predicabili in assoluto, ma predicabili ponendo a raffronto 2 norme, dicendo che una è più generale dell'altra, e l'altra un pò meno della prima: sono qualità apprezzabili solamente relative, cioè nel confronto con altre norme. La legge che si fa sempre più puntuale, concreta e determinata è la LEGGE-PROVVEDIMENTO: ha un contenuto che è quello dell'atto amministrativo—> un motivo per cui generano sospetto è perché si configurerebbero privilegi. Nonostante la dottrina ci abbia provato a dire che le leggi- provvedimento sarebbero illegittime, proprio per queste ragioni che abbiamo detto: la corte costituzionale è monolitica, e posto che qualche legge-provvedimento si fanno sempre, ha detto che queste non sono inammissibili ma sono leggi—> certo che se viola qualche parametro costituzionale, è ovvio che sarà dichiarata incostituzionale: quando la corte impugna la legge- provvedimento, la scrutina con particolare attenzione, ovvero ciò che indichiamo come SINDACATO STRETTO DI COSTITUZIONALITÀ , cioè la corte la guarda con molta attenzione, partendo dal fatto che questa possa creare privilegio, perciò dice che ci deve essere una buona ragione di ordine costituzionale per giustificarla (se c'è è legittima). Seppur tramontato, il criterio della generalità ed astrattezza continua a sopravvivere in qualche modo, per la sua forza intrinseca detta dal legame con il principio di uguaglianza, ma nelle pieghe della giurisprudenza costituzionale sopravvive un'idea. All'interno del criterio che ha a che fare con il contenuto parliamo di: LEGGE IN SENSO MATERIALE Secondo questo criterio, sarebbero norme giuridiche solo e soltanto quelle che incidono direttamente sulle posizioni giuridiche soggettive: norme giuridiche avrebbero il compito specifico di limitare/riconoscere diritti individuali e libertà individuali. Questa teoria nasce nel contesto delle monarchie dualiste del '800, quelle che si reggevano con due centri di potere ben identificati (monarca esecutivo e parlamento): è nell'ambito di questo contesto che, alcuni giuspubblicisti tedeschi, elaborano una dottrina della legge in senso materiale—> sarebbero vere e proprie leggi, solo e soltanto, quelle che incidono sulle libertà individuali. Siamo nella seconda metà dell'800, all'epoca del duraturo conflitto tra Prussia e Austria: il cancelliere Otto von Bismarck aveva un'idea dello stato germanico, cioè che dovesse essere lo stato più importante. Questo aveva anche delle mire espansionistiche, che si traducevano nell'idea di fare la guerra all'Austria: il problema era reperire le risorse, dato che costava un sacco —> all'epoca, nel parlamento prussiano sedeva la grande borghesia industriale, la quale era contraria alla guerra: cosa successe nella pratica? Il parlamento per paralizzare l'attività di governo utilizza la legge di bilancio, ovvero parlamento non stanzia le risorse economiche, necessarie ad una determinata politica che il governo vuole fare, in questo caso la guerra. La reazione è quella di escogitare uno stratagemma giuridico per superare questo patto, che il parlamento non deliberava nella legge di bilancio le risorse necessarie: scende in campo la dottrina, in questo caso un pò piegata all'interesse di parte, del cancelliere di farla la guerra, perciò si elabora la dottrina della legge in senso materiale. Questa dottrina ci dice che, ci sono leggi formali e materiali:

leggi formali —> quelle che hanno la forma, dunque quelle legiferate dal parlamento leggi materiali —> quelle che hanno quei contenuti specifici, le quali INTERVENGONO DIRETTAMENTE SUI DIRITTI/LIBERTÀ DEGLI INDIVIDUI: non importa che forma abbia, ciò che conta è la sostanza All'epoca, si è provato a dire che le "vere leggi" sarebbero, solo e soltanto, le leggi in senso anche materiale, dunque che avessero quei contenuti: questo è servito a dire che, se guardiamo una legge di bilancio, questa riguarda i rapporti tra organi che non incide direttamente sulle condizioni giuridiche soggettive degli individui, per questo è una legge in senso formale. Le leggi materiali sono, ad esempio, le singole leggi tributarie, perché sono quelle incidono eccome sulle posizioni giuridiche, tra cui la proprietà. Conseguenza di ciò, è il fatto che il parlamento può destinare lui le risorse recuperate dove meglio crede, indipendentemente che ci sia o no quella legge formale, poiché quelle che contano solo le altre—> in questo modo, si è giustificato la possibilità per il governo di destinare le risorse necessarie, anche in assenza di legge di bilancio, e poter fare l'azione di governo (legge in senso materiale). Oggi, secondo la corte costituzionale, sono leggi quelle che sono adottate secondo il procedimento legislativo e punto. Dietro l'idea di legge in senso materiale, c'era una concezione stato centrica sbilanciata sul versante dell'organo esecutivo: criterio distintivo che mascherava una forma di ideologia. Ultimo criterio relativo al contenuto, elaborato dalla dottrina è il: CRITERIO DELLA NOVITÀ E' un criterio, in forza del quale, sarebbero atti normativi, solo e soltanto, quelli dotati o che avrebbero natura costitutiva dell'ordinamento giuridico: viceversa, non sarebbero norme giuridiche meramente atti esecutivi—> distinzione tra:

• atti normativi —> norma giuridica è quella che introduce qualcosa di nuovo nell'ordinamento: in questo tratto distintivo, sarebbe la caratteristica tipica e unica delle norme giuridiche
• atti esecutivi —> danno meramente esecuzione a qualcosa che è già stato detto (sentenza del giudice) La NOVITÀ È PREROGATIVA SOLO E SOLTANTO DELLE NORME GIURIDICHE: concezione del diritto come diritto a forte impatto costitutivo, sempre innovativo. Questo modo di concepire si è rivelato nella prassi, perché la distinzione tra costituire e dare mera esecuzione è difficilissima da apprezzare in modo concreto: grado di novità è solo una questione di quantità, ma non è qualitativamente diversa dall'innovazione portata dal singolo provvedimento. Esistono anche leggi, che non innovano niente, poiché il loro contenuto è di dare attuazione a precedenti leggi, ovvero le cosiddette leggi in luogo di provvedimento: legge più generale che anziché essere attuata da un provvedimento amministrativo, il legislatore decide lui, per il caso concreto di fare un'altra legge che fa attuazione—> al legislatore è fatto divieto dare attuazione tramite legge, ad una propria legge: per questo, però, bisognerebbe trovare in costituzione il divieto per ciò, per ciò non esiste una cosiddetta riserva di amministrazione, la quale riserverebbe l'attività al provvedimento amministrativo. Dunque, il legislatore può fare leggi meramente esecutive, e dunque, fingersi in cui territori che di norma sono occupati dall'amministrazione, la quale non ha un territorio presidiato: potranno esserci leggi meramente esecutive e dunque non dotate del carattere della novità, SI.

Criterio formale incentrato sul concetto di fonte del diritto

Risponde alle critiche avanzate nei confronti degli altri criteri: criterio di fonte del diritto non guarda più affatto alle caratteristiche strutturali, né tanto meno al suo contenuto, ma guarda solamente ad alcuni indici tipici e puramente formali delle norme giuridiche—> questi indici puramente formali sono 2, in quanto sono norme giuridiche quelle prodotte da una fonte del diritto, ovvero:

Possiamo quindi dire che: tutti i poteri/soggetti, nei quali si svolge un processo di integrazione politica, sarebbero poteri normativi e quindi fonti del diritto. La crisi della legge, come crisi del modello delle fonti incentrato sulla legge parlamentare, mette in discussione la concezione stessa di fonte del diritto: la catena si interrompe quando l'atto non sarebbe più, per la riduzione dello spazio di processo di integrazione politica, norma giuridica e fonte del diritto—> finché c'è una dimensione riconducibile al processo di integrazione politica, siamo di fonte ad una fonte del diritto: se non lo siamo più, ci troviamo di fronte ad altri atti che non sono norme giuridiche, come la sentenza di un giudice (già avvenuto il processo). AUTOREFERENZIALITÀ Ci sono norme che ci dicono quelli che sono i soggetti e le procedure che possono produrre norme giuridiche—> quest’idea di può spiegare attraverso una distinzione tra fonti sulla produzione e fonti di produzione:

- FONTI SULLA PRODUZIONE—> alludono a quelle fonti che individuano il soggetto abilitato a

produrre norme, ma anche il procedimento attraverso cui produrre le norme (art. 70 e seguenti)

- FONTI DI PRODUZIONE—> sarebbero quelli specifici atti (il prodotto delle fonti sulla produzione)

che disciplinano/regolano i vari settori dell’ordinamento giuridico (legge 350 del 1970) Questa costruzione ha portato a delle conseguenze:

• costruzione che struttura il nostro sistema delle fonti, secondo una sua struttura gerarchica—> perché c’è un’esigenza logica (prima ancora che giuridica), ovvero che le FONTI SULLA PRODUZIONE SI PONGANO AD UN LIVELLO GERARCHICAMENTE SOVRAORDINATO RISPETTO ALLA FONTE CHE INTENDONO DISCIPLINARE —> esigenza logica, perché se la fonte da me disciplinata non rispetta le prescrizione che abbiamo dato, si applica il criterio gerarchico, vincolando la fonte rendendola invalida
• la medesima fonte può essere AL CONTEMPO FONTE SULLA O DI PRODUZIONE : la legge formale ordinaria (rispetto alla costituzione) è fonte di produzione perché la sua fonte di produzione sta sopra, ma la stessa legge (rispetto al regolamento dell’esecutivo che sta sotto la legge) è fonte sulla produzione perché dice al regolamento chi lo può fare e secondo quale procedimento.
• (^) inoltre, le FONTI PRIMARIE avendo la loro fonte sulla produzione nella costituzione, È OVVIO CHE SIANO FONTI A NUMERO CHIUSO , cioè essendo la costituzione fonte sulla produzione di queste fonti, fonti primarie sono soltanto quelle previste in costituzione
• invece, le fonti che stanno sotto a quelle primarie non sono a numero chiuso, perché essendo la legge non un potere esaurito, di per sé la LEGGE POTREBBE ISTITUIRNE DI NUOVE. Questa strutturazione gerarchica dell’ordinamento giuridico è stata portata ad estreme conseguenze dalle teorie gradualistiche del diritto: estremizzano il concetto di ordinamento come insieme di fonti su livelli gerarchici diversi, arrivando a dissolvere il concetto stesso di diritto perché tutte le fonti sarebbero attuazione della fonte sulla produzione che le precede, e fonti sulla produzione sulla fonte che segue. Perché così si arriva a dissolvere il concetto? Perché per queste teorie, tutto è diritto perché tutto innovare qualcosa, perciò è solo questione di quantità—> noi rimaniamo fedeli alla costruzione del processo di integrazione politica (applicazione del diritto).

CRITERI DI RISOLUZIONE DELLE ANTINOMIE

L’insieme di tutte le norme prodotte dalle fonti del diritto, e dunque dalle norme giuridiche, prende il nome di ORDINAMENTO GIURIDICO, o anche l’insieme del diritto oggettivo—> l’espressione stessa suggerisce qualcosa, ovvero che sia QUALCOSA DI ORDINATO , significa dunque le norme non siano un accozzaglia indistinta, ma un insieme coordinato. Queste caratteristiche sono riassumibili nella seguente forma: ordinamento è ordinamento se unitario (norme collegate

una all’altra), coerente (norme tra di loro non dicono cose diverse), completo (privo di lacune): idea del positivismo giuridico. Ma in generale, l’idea che l’ordinamento debba avere un suo ordine, è ovvia perché L’ORDINAMENTO SERVE A DISCIPLINARE FATTISPECIE CONCRETE: nella maggior parte dei casi, l’adesione alle norme è spontanea, ma in alcuni casi in cui non sono rispettate, l’ordinamento reagisce, attraverso il giudice, il quale deve trovare la norma da applicare—> se l’ordinamento è un caos, questa attività diventa un esercizio di puro arbitrio (ragione pratica). Non solo bisogna trovare la norma da applicare, ma che tendenzialmente in casi simili o analoghi si applichi sempre la stessa norma: necessaria la certezza del diritto, dietro cui abbiamo il principio costituzionale di uguaglianza. Nella realtà gli ordinamenti non sono ordinati, ma molto spesso disordinati perché è un’attività che va fatta e che grava, in buona misura, su quei soggetti che applicano quotidianamente il diritto, gli interpreti: questi non solo complicano le cose, ma dovrebbero rendere coerente un sistema che in natura non lo è. Perché fisiologicamente l’ordinamento giuridico pur dovendo aspirare a quest’ordine, è disordinato? Nasce disordinato per due ragioni fondamentali, che hanno a che fare con due caratteristiche principali delle fonti del diritto:

• (^) LE FONTI DELL’ORDINAMENTO SONO PENSATE COME POTERI NORMATIVI INESAURIBILI —> a parte la costituzione, che è norma giuridica creata da un potere normativo esaurito (potere costituente), tutti gli altri poteri normativi sono poteri inesauribili, cioè le altre fonti possono produrre una serie indefinita di loro manifestazioni/atti : parlamento può produrre nel tempo una quantità indefinita di leggi, invece il governo (ricorrendone i presupposti) potrà sempre attivarsi per produrre nuovi atti aventi forza di legge. Questa condizione fisiologica del diritto produce l’eventualità che tutti questi atti siano in contrasto tra di loro, dando luogo ad un’antinomia. La prima causa di disordine è causato dal fatto che ciascuna fonte è una fonte inesauribile: criterio cronologico per risolvere antinomie tra molteplici manifestazioni della medesima fonte gerarchica
• (^) non c’è più una sola fonte, ma esiste un PLURALISMO DI TIPI DIVERSI DI FONTI NORMATIVE —> abbiamo più fonti abilitate a produrre fonti giuridiche, può dunque accadere che tipi di fonti diverse producano norme configgenti tra loro, anche in questo caso c’è antinomia tra norme giuridiche—> conflitti tra fonti di tipi diversi sono risolti dai criteri gerarchico e competenza : sin dall’origine ciò crea disordine che l’interprete deve ricondurre a ordine Criterio cronologico e abrogazione Il criterio che ci permette di risolvere l’antinomia come conseguenza dell’inesauribilità di ciascuna fonte è quello cronologico. Criterio cronologico e il conseguente fenomeno, che è l’abrogazione, hanno a che fare con la CATEGORIA DELL’EFFICACIA delle norme giuridiche, cioè la loro capacità di produrre effetti giuridici. Il criterio cronologico è l’espressione/ RISPOSTA PIÙ IMMEDIATA ALLA CARATTERISTICA DELL’INESAURIBILITÀ DELLE FONTI : il fatto che una norma successiva sostituisca quella precedente non è solo fisiologico ma è una garanzia formidabile—> il criterio cronologico è il primissimo baluardo garanzia del principio democratico, perché è ciò che dà contenuto sostanziale al diritto di voto, il quale altrimenti varrebbe nulla: l'uso di questo diritto può cambiare le cose, e dunque le leggi perché possono cambiare solo se prevale la legge successiva a quella precedente. Si parla così di PRINCIPIO DI REVERSIBILITÀ DELLA LEGGE , ovvero ciò che c’è scritto oggi, può cambiare un domani—> questo principio non vale per la costituzione, per la quale vale invece l’ AMBIZIONE DI ETERNITÀ : è insito nelle costituzioni, poiché queste nascono per durare nel tempo.

I tipi di abrogazione sono:

• TACITA—> SCELTA INTERPRETATIVA , poiché sono stabilite dal giudice/interprete che rileva l'antinomia, e quindi ritiene sia opportuno applicare la legge successiva, ritenendo abrogata la precedente: l'efficacia sarà inter partes perché scelta del giudice
• (^) IMPLICITA—> SCELTA INTERPRETATIVA , poiché sono stabilite dal giudice/interprete che rileva l'antinomia, e quindi ritiene sia opportuno applicare la legge successiva, ritenendo abrogata la precedente: l'efficacia sarà inter partes perché scelta del giudice
• (^) ESPRESSA—> STABILITA DAL LEGISLATORE in modo esplicito, per questo hanno efficacia erga omnes
• (^) INNOMINATE—>preferibili, in nome della certezza del diritto, sono le abrogazioni espresse: il punto è che il legislatore non sempre le usa, o comunque nonostante le utilizzi, usa formule che pur evocando abrogazione espressa, nella sostanza non la realizzano—> legislatore anziché indicare le leggi che vuole abrogare, usa nella disposizione finale la seguente formula " ogni legge incompatibile con il presente atto normativo deve intendersi abrogato ": clausola utilizzata, ma inutile, perché semplicemente scrive nero su bianco che nel nostro ordinamento ci sarà il giudice a decidere quali leggi devono essere abrogate: dunque con una formula scritta, RIPRODUCE UN'ABROGAZIONE IMPLICITA O TACITA , che la formula scritta dovrebbe risolvere e non solo descrivere
• (^) DIFFERITA—> delegificazione è quel fenomeno per cui, con legge si dice che un determinato regolamento si sostituirà alla legge vigente: per far questo, la legge di delegificazione deve indicare le LEGGI CHE VERRANNO SOSTITUITE DAL REGOLAMENTO , che si intenderanno abrogate dal momento in cui entrerà il regolamento—> spesso, il legislatore si dimentica di indicare le leggi che verranno abrogate, così sarà il regolamento ad individuare le leggi da abrogare, anche se non potrebbe farlo in quanto fonte subordinata Principio generale strettamente connesso al fenomeno dell’abrogazione è il PRINCIPIO DI TENDENZIALE IRRETROATTIVITÀ DELLA LEGGE: principio sancito, come se valesse in termini generali e per tutte le fonti, nell’ ARTICOLO 11 DELLE DISPOSIZIONI PRELIMINARI (legge non dispone che per il futuro)—> principio cardine che regola l’abrogazione, perché quella che viene dopo ha efficacia da quando entra in vigore in poi, non disponendo per il passato: principio che ha a che fare con la certezza del diritto, il principio di libertà e di autodeterminazione dei soggetti giuridici, cioè i soggetti dell’ordinamento giuridico quando compiono un’azione giuridicamente importante, lo fanno razionalmente in base ad un calcolo dell’utilità dell’azione, tenendo conto di qual è la reazione dell’ordinamento, il quale si misura in ragione delle norme giuridiche vigenti nel momento in cui si tiene un determinato comportamento. Se faccio questa scelta, senza che io possa raffigurarlo un domani, il legislatore disciplina retroattivamente, dicendo che quello che ho fatto ieri non vale, è chiaro che la scelta razionale di autodeterminazione può rivelarsi anche sbagliata: ecco perché il principio di retroattività ha a che fare non solo con la certezza del diritto, ma anche con l'autodeterminazione individuale. Il punto è, che in termini generali, il principio di irretroattività è sancito nell’articolo 11 delle disposizioni preliminari: si tratta di una FONTE PRIMARIA (stessa forza della legge), dunque il principio vale quanto la legge, questo articolo vincola i regolamenti dell’esecutivo che non potranno di norma essere retroattivi perché violerebbero l’articolo 11 delle preleggi. Per altro, ogni deroga (legge retroattiva), a questo principio, è una legge che qualche dubbio pone, per questo va guardata con sospetto poiché sta alterando il quadro ordinario della successione delle leggi nel tempo: qualche dubbio lo pone nei termini di ragionevolezza—> queste leggi, che possono essere retroattive, sono leggi che la corte costituzionale guarda con particolare attenzione e sottopone ad uno scrutinio stretto di ragionevolezza: per le comuni leggi non è necessario una ragione costituzionale che le giustifichi (basta il fatto che non violino un qualche precetto costituzionale), viceversa le leggi sottoposte a scrutinio stretto non sono leggi che non hanno bisogno di una causa giustificatrice, ma necessitano di una ragione giuscostituzionale che

ne giustifichi la presenza—> anche le leggi retroattive, per il sospetto che generano, la corte svolge questo controllo. Gli esempi tipici di legge necessariamente retroattiva sono:

• (^) LEGGE DI INTERPRETAZIONE AUTENTICA—> le interpretazioni sono diverse, perciò talvolta succede che, in riferimento ad una disposizione, ci sia contrasto giurisprudenziale, a causa delle diverse interpretazioni che vengono date: LEGISLATORE DICE LUI, CON LA FORZA DI LEGGE, QUALE SIA L’INTERPRETAZIONE CORRETTA DA SEGUIRE DELLA LEGGE. Questa legge interviene sul significato di una precedente legge: dopo la legge di interpretazione autentica, tutti i giudici applicheranno la legge interpretata nel significato chiarito dal legislatore. Il punto delicato è che il legislatore non abusi di questo strumento, perché potrebbe essere tentato di chiamare ad interpretazione autentica una legge, che nella sostanza, non interpreta un bel niente, ma introduce un qualcosa di nuovo nell'ordinamento, che prima non c’era—> legislatore potrebbe essere tentato di far passare come legge di interpretazione autentica, un intervento retroattivo. Qui la corte costituzionale è rigorosa, per cui sono ammissibili ad interpretazione autentica solo e soltanto quelle leggi che dirimono un contrasto interpretativo esistente e fanno dire alla legge che si interpreta, qualcosa che è compatibile con il tenore letterale della disposizione.
• (^) LEGGE DI SANATORIA—> se il decreto legge decade, vengono meno gli effetti extunc (fin dall'inizio): allora il parlamento fa la legge sanatoria PER REGOLARE GLI EFFETTI MEDIO TEMPORE PRODOTTI DAL DECRETO , i quali si sono prodotti prima della decadenza, e la legge di sanatoria può essere adottata dopo la decadenza—> corte dovrebbe esercitare il controllo stretto di ragionevolezza, perché è una legge lasca. Peraltro, ci sono almeno due ambiti in cui il principio di irretroattività sale di un gradino, collocandosi a livello costituzionale:
• MATERIA PENALE —> l’esigenza di autodeterminazione è ancora più intenso, che in qualsiasi altro ambito dell’ordinamento, perché ha conseguenza sulla libertà personale: non ci può essere una legge che punisca oggi i comportamenti avuti ieri (principio di irretroattività sancito a livello costituzionale). La costituzione parla di norme penali incriminatrici, cioè che prevedono le fattispecie di reato: quelle per cui è vietata la retroattività, altre sempre riconducibili in materia penale, ma non incriminatrici, si discute.
• AMBITO TRIBUTARIO (art. 53 della costituzione)—> principio sancito nella costituzione, riguardo questo ambito, è la capacità contributiva, cioè ciascuno paga in ragione delle proprie possibilità: si tratta di un concetto dinamico, quindi le leggi tributarie non possono chiedere tributi per capacità contributive di ieri che magari non ci sono più. Criterio gerarchico e annullamento Può essere scomposto in 2 segmenti:
• (^) PRINCIPIO DI COSTITUZIONALITÀ (segmento alto del criterio)—> governa il rapporto tra la costituzione e tutte le fonti primarie
• (^) PRINCIPIO DI LEGALITÀ (segmento basso)—> governa il rapporto tra fonti primarie e le fonti secondarie , è inoltre composito in quanto si articola almeno in 3 significati diversi: A. PRINCIPIO DI LEGALITÀ COME PREFERENZA DI LEGGE : affermazione del principio gerarchico, in quanto tra fonti primarie e secondarie prevale quella primaria B. PRINCIPIO DI LEGALITÀ IN SENSO FORMALE : ci dice che la fonte subordinata per esserci deve essere specificatamente autorizzata da una fonte primaria. La sua funzione è quella di concentrare il potere normativo nel parlamento, perché il potere subordinato si attiva solo e soltanto se c’è il potere normativo primario che ha deciso che il potere secondario possa attivarsi, decidendolo con un autorizzazione con legge: deve essere un

legislativa)—> attività legislativa come attività vincolata, esattamente come lo è il regolamento nei confronti della legge, laddove intervenga in una materia coperta da riserva di legge: questo modo di intendere lascia intravedere una concezione chiusa della costituzione, cioè è un insieme di principi fortemente prescrittivi, che gravano il legislatore di un obbligo positivo (darvi sempre e comunque attuazione)

• (^) tesi maggioritaria —> ha invece ragionato in modo diverso, ha ritenuto che l’introduzione di costituzioni rigide non abbia stravolto la funzione legislativa, ma che la legislazione rimarrebbe un atto libero nel fine, cioè nel decidere lui cosa perseguire—> costituzione sarebbe ciò che sta oltre la legislazione e la limita, cioè il legislatore non è sempre vincolato, semplicemente può scegliere le discipline purché non leda un qualche principio costituzionale: quindi i principi costituzionali sono semplicemente un perimetro dentro cui il legislatore si muove liberamente purché non vada oltre, ciò rivaluta la funzione legislativa, con una costituzione che pone un limite. Parliamo di concezione aperta della costituzione: questo secondo modo di intendere nega la configurabilità stessa di un principio di costituzionalità in senso sostanziale. Se ragionassimo secondo il primo schema, giungeremmo a concepire l’attività legislativa sempre vincolata all’attuazione dei principi costituzionalI, dunque un attività assimilabile a quella amministrativa, la quale deve sempre realizzare un interesse pubblico individuato dalla legge—> se arriviamo a queste conseguenze, il problema è capire che senso ha una legge identificata in questi termini, poiché la legge, per essere tale, deve avere un suo spazio di scelta/discrezionalità politica (visto con il principio di reversibilità della legge e democratico). Il fatto di negare il principio di costituzionalità in senso sostanziale, e riconoscere alla legislazione una propria sfera di autonomia (discrezionalità politica) è il precipitato del riconoscimento in costituzione dei diritti politici individuali, cosicché che si possano eleggere rappresentati che producano leggi tra loro diverse: per far sì che si faccia questo, il presupposto deve essere una concezione aperta della costituzione—> quindi, i diritti politici legittimano la discrezionalità politica del legislatore, come interesse costituzionalmente garantito: la sfera di autonomia, che deve essere garantita al legislatore, è l riflesso concreto del diritto individuale di voto. Peraltro, ci sarebbero secondo alcuni, ambiti nei quali una parvenza di principio di costituzionalità anche in senso sostanziale vi sarebbe: parliamo quindi di ambiti nei quali la costituzione sembrerebbe indicare a tutti i legislatori, qualunque sia la maggioranza politica contingente, cosa debba essere fatto/scelto:
• (^) diritti di libertà —> diritti che garantiscono sfere di autonomia dell’individuo, che si tutelano impedendo a chiunque di violare quelle sfere di autonomia
• (^) diritti sociali —> diritti, i cui titolari, pretendono di ottenere qualcosa dallo stato (istruzione, salute): quindi per realizzarsi lo stato deve intervenire, e in primis il legislatore che con le leggi deve organizzarli Quanto meno nell’ambito dei diritti sociali, una qualche indicazione vincolante per il legislatore, da parte della costituzione, ci sarebbe: non è che alla realizzazione di questi diritti, qualche maggioranza politica può sottrarsi e altre no, tutti i soggetti alla costituzione li devono realizzare. Criterio di competenza Per risolvere antinomie prodotte da fonti di tipo diverse. Vi sono due declinazioni fondamentali che questo principio assume per regolare il rapporto tra fonti di tipo diverso, le quali dipendono dalle fonti in conflitto:
• (^) RAPPORTO TRA FONTI STATALI E REGIONALI—> in realtà, è il criterio gerarchico camuffato da criterio di competenza: il riparto di competenze legislativo è sancito nell’ ARTICOLO 117 della costituzione, il quale prevede gli elenchi di competenza di materia esclusiva di stato, tra stato e regioni, e materie di competenza residuali. Perché questo possa funzionare, bisogna che le

FONTI COINVOLTE dal criterio non siano 2, bensì 3 : COSTITUZIONE, LEGGE STATALE E REGIONALE —> perché si abbia criterio di competenza ci vuole un’antinomia tra due fonti, e una terza che possa definire le materie di competenza delle rispettive fonti: perché abbia efficacia prescrittiva, è necessario che la fonte che si occupi del reparto competenza si collochi al di sopra di entrambe le fonti in conflitto, allora in questo caso il criterio ha per definizione efficacia prescrittiva—> criterio di competenza deve risolversi nel criterio gerarchico, per avere una certa efficacia prescrittiva, a meno che la legge riproduca limiti già contenuti nella costituzione (effetto vincolante)

- RAPPORTO TRA FONTI STATALI E FONTI DELL’UNIONE EUROPEA

Criterio di specialità

Tra la fonte di carattere generale e speciale, SI PREFERISCE QUELLA SPECIALE—> principio di sussidiarietà, con cui si preferisce l’atto più prossimo agli interessi che devono essere regolati: il principio di specialità risponde in modo simile a quello di sussidiarietà, perché tra norme di carattere generale (che si occupano di molteplicità di fattispecie) e speciale (specialità di fattispecie), si preferisce quella speciale perché si crede più aderente alle esigenze della fattispecie specifica che intende disciplinare.

FONTI

Costituzione

È in buona sostanza la FONTE DI LEGITTIMAZIONE DA CUI PARTE IL SISTEMA DELLE FONTI : qui si trovano le fonti sulla produzione delle fonti primarie, ma anche i regolamenti dell’esecutivo e le norme di apertura alle altre fonti esterne al nostro ordinamento. La costituzione è una NORMA GIURIDICA: ciò che ci fa percepire ciò è il CONSENSO , cioè l’idea diffusa che la costituzione sia una norma giuridica, in quanto non ha una fonte sulla produzione come tutte le altre. Dal punto di vista dei contenuti, una questione classica che si è proposta all’indomani dell’introduzione della costituzione, è chiedersi a chi si rivolge la costituzione—> per comprenderlo facciamo riferimento alla distinzione tra norme:

- PROGRAMMATICHE—> l’unico destinatario delle norme costituzionali sarebbe, solo e soltanto, il

LEGISLATORE , cioè: tutte le norme costituzionali verrebbero concepite come meri programmi che spetta al legislatore attuare, tramite leggi concrete, che si utilizzino per la soluzione di casi concreti. Questo modo di intendere aveva questo specifico significato: dire che fintanto che il legislatore non fosse intervenuto, con nuove leggi che abrogassero le precedenti leggi, la costituzione repubblicana non avrebbe prodotto alcun effetto: così i giudici avrebbero dovuto applicare le vecchie leggi fasciste, seppur fosse entrata in vigore la nuova costituzione—> parliamo di una dottrina di tipo conservativo, cioè che concepisce le norme costituzionali come norme sospensivamente condizionate: la condizione sospensiva sarebbe l’intervento del legislatore, perché fino a che non ci fosse stato questo, le norme costituzionali sarebbero state cristallizzate/depotenziate

- IMMEDIATAMENTE PRECETTIVE—> costituzione è una norma giuridica come tutte le altre, che

deve produrre effetti, i quali sarebbero immediatamente spendibili: secondo questo modo di intendere, accadeva che tra costituzione e legislazione precedente, sarebbe intercorso un semplice rapporto di tipo cronologico, per cui la costituzione dalla sua entrata in vigore, avrebbe potuto abrogare la precedente disciplina con essa incompatibile—> il soggetto che decide dell’ abrogazione è il GIUDICE : ciò che prima era riservato al legislatore, ad oggi spetta quotidianamente ai giudici, il quale avrebbe potuto conoscere lui stesso l’abrogazione, o comunque quel compito di adeguamento della legislazione vigente ai nuovi principi costituzionali

conseguenze, riflettere su quando il legislatore possa o meno adottare le altre leggi costituzionali ha un senso. Su ciò abbiamo una prima ipotesi: la nostra costituzione fa un esplicito riferimento al fatto che esiste una materia costituzionale, che a che fare con il procedimento legislativo, nella RISERVA DI ASSEMBLEA (i procedimenti legislativi sono 3: ordinario, abbreviato e aggravato). La riserva di assemblea è quella regola posta dall’articolo 72, comma 4, che dice che il procedimento legislativo ordinario si svolge necessariamente per le leggi che elenca, tra cui si trovano anche le leggi in materia costituzionale: è possibile identificare una materia costituzionale per la quale, necessariamente, il procedimento legislativo si svolge nella forma piena—> da questo dato normativo si è detto, che se esiste questa materia costituzionale, significa che questa sarebbe la materia in cui il legislatore può intervenire con le altre leggi costituzionali: solo in questa, il parlamento potrebbe intervenire con legge costituzionale, e non in altre, perché quelle non ascrivibili alla materia costituzionale dovrebbero essere lasciate alla legge ordinaria. Ciò genererebbe una vera e propria riserva di legge costituzionale, perché questo articolo 72 prevede una duplice riserva: tanto sul versante procedimentale (bisogna seguire il procedimento previsto ordinario), tanto sul versante del tipo di atto fonte (si può intervenire con legge costituzionale). Questa lettura restrittiva non è stata seguita più di tanto, ed è prevalsa l’idea che riservi solo la prima riserva, ovvero la riserva di assemblea, e non la seconda, riguardante il tipo di atto fonte: la lettura dominante è una lettura ragionevole, la quale parte dal presupposto che il parlamento sia un soggetto a cui la costituzione attribuisce diritti—> per cui nel silenzio della costituzione, le prerogative individuali vanno interpretate in senso estensivo: o c’è il limite esplicito in costituzione, oppure non c’è, ma in questo caso il limite non c’è, in quanto la costituzione genera solo la riserva di assemblea, perché dice che, per quel tipo di leggi ci vuole il procedimento ordinario, ma nulla dice sulla riserva riguardante il tipo di atto-fonte—> allora nulla dicendo, vale il principio di massima espansione delle prerogative del parlamento, il quale è libero di scegliere lui quando intervenire con legge costituzionale: se lo fa, formalmente, può rivestire con la forma tipica della legge costituzionale qualsiasi contenuto. Potenzialmente, la classe delle altre leggi costituzionali è aperta, e sarà il paramento a decidere quale contenuto dare alle altre leggi costituzionali: l’unico vincolo che incontra, è che quando lo fa, lo deve fare con il procedimento previsto dall’articolo 138, e che deve rispettare la riserva di assemblea, cioè che il procedimento legislativo per l’adozione delle altre leggi costituzionali, dovrà rispettare il procedimento legislativo ordinario (previsto in via generale)—> MASSIMA LIBERTÀ NEL SCEGLIERE QUANDO, DOVE E COME INTERVENIRE CON LEGGE COSTITUZIONALE, MA NESSUNA LIBERTÀ RIGUARDO IL TIPO DI PROCEDIMENTO LEGISLATIVO DA ADOTTARE, CHE SARÀ SEMPRE QUELLO ORDINARIO.

Procedimento aggravato

Si tratta di un procedimento legislativo aggravato , ovvero significa che ci sono previsti dei piccoli passaggi ulteriori/aggravamenti di procedura, che lo rendono più complesso rispetto a quello ordinario—> si tratta di aggravamenti funzionali ad un unico obiettivo , cui è rivolto sempre il procedimento di revisione costituzionale: ma qual è l’obiettivo? CREARE IL PIÙ AMPIO CONSENSO POSSIBILE, ATTORNO ALLA LEGGE DI REVISIONE E ALL’ALTRA LEGGE COSTITUZIONALE : cioè queste tipologie di leggi, non può (non potrebbe) farsele da sola la sola maggioranza di governo, che è quella che legittima manette fa da sola le leggi ordinarie, pur con la partecipazione delle opposizioni nell’ambito i un processo di integrazione politica—> ci vorrebbe un minimo di consenso che vada ad abbracciare una parte delle opposizioni. Questi aggravamenti sono i seguenti:

1. DOPPIA APPROVAZIONE DELLE CAMERE—> se il procedimento legislativo prevede che, una volta raggiunta la deliberazione su un testo, il progetto passi all’altra camera, che accetta lo stesso testo, la legge è approvata: procedimento di revisione costituzionale richiede, necessariamente, due deliberazioni per ciascuna camera intervallate da uno spazio di tempo di 3 mesi—> vuol dire che se le camere arrivano a deliberare il medesimo testo, a differenza

del procedimento legislativo ordinario, il procedimento prosegue: perché dopo la prima deliberazione, a distanza di 3 mesi, le camere dovranno pronunciarsi sul medesimo testo. Si tratta di una garanzia questo, perché anche tra le forze politiche il consenso/approvazione non sono mai definitivi, anzi volatili , perciò: richiedendo una doppia deliberazione, il consenso non è determinato da mere contingenze del momento che possono cambiare, ma che sia un consenso stabile

2. MAGGIORANZE RICHIESTE NELLE DIVERSE DELIBERAZIONI—> la prima deliberazione è richiesta la maggioranza semplice, come nelle leggi: qui, finché le due camere non votano il medesimo testo, questo può viaggiare tra una da area e l’altra. La differenza sostanziale è nella seconda deliberazione, poiché vi è lo schema del doppio binario: se molto ampio ( 2/3 ), la legge di revisione o l’altra legge è approvata con procedimento tutto interno al parlamento—> in questo caso, vuol dire che la costituzione, la ricerca del consenso, la ottiene e dice che se il consenso parlamentare è sufficiente a rappresentare tutti e a far si che la revisione costituzionale sia una legge condivisa. Problema più delicato vi è se si ottiene una maggioranza assoluta ( 50% + 1 dei componenti dell’assemblea ), la quale se non si ottiene non si va da nessuna parte: questo vuol dire che, l’ampio consenso è condizione necessaria. Il fatto è che, se si ottiene questa maggioranza assoluta, il consenso ampio c’è ma non così ampio, dunque è come se il procedimento debba avere un suo prolungamento anche fuori dal parlamento: il quale, in qualche modo, vuole corroborare con un piccolo plus valore di consenso, il consenso non così ampio che si è raggiunto nelle camere in parlamento—> questo consenso in più lo si ottiene con la possibilità che taluni soggetti (corpo elettorale, un quinto dei componenti di ciascuna camera) chiedano il referendum costituzionale di approvazione: per chiedere se c’è un atteggiamento favorevole nei confronti della revisione costituzionale. Ovviamente, se non si chiede il referendum, trascorsi tre mesi, il progetto costituzionale diventa a tutti gli effetti legge: se nessuno si attiva si parla di silenzio assenso, poiché attraverso il silenzio, si recupera la quota di consenso che in parlamento non si era manifestata—> il referendum costituzionale non prevede il quorum di validità. Si discute se il referendum sia un passaggio eventuale o essenziale del procedimento descritto dall’articolo 138:

• se ragioniamo in termini di eventualità: può accadere che, nel caso si raggiunga maggioranza assoluta in seconda deliberazione, significa che se c’è o no, non ha rilevanza—> potrebbe accadere che, in quei tre mesi, il parlamento potrebbe anche sottrarsi alla consultazione popolare
• se ragioniamo in termini di essenzialità: una volta raggiunta la maggioranza assoluta, il parlamento non può sottrarsi, sperando che nessuno lo proponga—> il parlamento non lo può più revocare , perché ormai il progetto di revisione è nella disponibilità del corpo elettorale, ciò creerebbe una riserva di sovranità popolare, in quanto deciderebbe il corpo elettorale La natura del referendum la configurerebbe il fatto che, non ci sia il quorum di validità, presente invece per il referendum abrogativo: vi è questa differenza perché mancando il quorum di validità, significa che pochi voti contrari possono mettere nel nulla il procedimento di revisione costituzionale—> NATURA OPPOSITIVA DEL REFERENDUM COSTITUZIONALE : questo difetto di quorum è pensato per agevolare opporsi alle revisioni costituzionali in sede di referendum: anche se pochi si recano alle urne, e sono contrari, questi contano tutto perché, sarebbero in grado di mettere nel nulla quel consenso non ampissimo che si era manifestato in parlamento. Ciò che la costituzione, paradossalmente vuole, è facilitare la contrarietà alla costituzione: ma sul presupposto che bisogna davvero essere d’accordo in molti, ed è rilevante il dissenso di pochi ai fini della revisione costituzionale. C’è da dire, però, la prassi è andata in senso contrario: tra i soggetti che possono chiedere il referendum costituzione vi è anche un quinto dei parlamentari, il quale era pensato in ottica oppositiva, cioè che una minoranza di parlamentari non a favore della