Scarica Affidamento in Prova Sociale: Fondamento Costituzionale - Prof. Bontempelli e più Appunti in PDF di Diritto Penitenziario solo su Docsity!
DIRITTO PENITENZIARIO
Lezione 1 Diritto penitenziario è disciplinato da: legge 354/1975 dell’ordinamento penitenziario : negli anni modificata dal legislatore attraverso riforme anche con visioni politiche opposte DPR n. 230/2000 che integra attuando le norme della legge Norme che compongono la materia contenute nel Codice penale (es rinvio o differimento della pena, artt. 146 e 147 c.p., liberazione condizionale art 176 c.p.) e nel Codice di procedura penale (libro X, fase dell’esecuzione penale, dopo il giudicato penale); centrale è anche la figura del PM per dare seguito all’esecuzione della pena. Trasversalità del settore dell’ordinamento penale che richiede attenzione nel coordinare fonti normative che stanno in corpi normativi diversi e tra l’altro in momenti storici diversi. Il momento storico politico di promulgazione di leggi e codici rilevanti in questa materia, li influenza notevolmente. Il 1975 è diverso dal 2000 sono stagioni normative diversissime. Diverse ondate legislative hanno impattato sulla legge 354/1975 con visuali di tipo politico anche opposto, politico nel senso alto del termine, in ambito penale e penitenziario. o Riforma Gozzini del 1986 l n663 : adattare le norme della legge 354 del diritto penitenziario ai canoni costituzionali (temporalmente paradossale perché legge successiva alla Costituzione). Si è reso necessario introdurre istituti di diritto penitenziario nell’ottica di attuare il canone costituzionale di riferimento per la materia, ovvero l’art. 27.3 Cost. (es. detenzione domiciliare). Ha introdotto il 41-bis ord. pen. o Stagione novellistica 1991-1992 di segno speculare: stagione emergenziale che ha impattato pesantemente e ha introdotto il doppio binario penitenziario ovvero un trattamento penitenziario speciale e derogatorio rispetto al trattamento ordinario applicabile, in deroga ai principi generali del sistema penitenziario, ai condannati per reati di criminalità organizzata (trattamento ad hoc). o Legge spazza corrotti 3/2019 doppio binario per condannati detenuti per reati in materia di PA o Dal 1996 1997 doppio binario ai condannati per reati in materia sessuale Istituti per contrasto a determinate forme di criminalità causa marcata pericolosità sociale. Si introduce così un regime di doppio penitenziario derogatorio e restrittivo quindi maggiormente lesivo per la compressione della libertà costituzionale del condannato, che è ciò che sta al centro del diritto penitenziario. Il diritto penitenziario e le sue norme hanno una funzione di limite nei confronti dei poteri coercitivi dello Stato che si esprimono, anche soprattutto, ma non solo, nella fase dell’esecuzione della pena. Valori essenziali e fondamentali: Dignità dell’individuo : valore cardine al centro del diritto penitenziario
- art. 27 comma 3 Cost.
- art. 3 Cedu come interpretato dalla giurisprudenza della Cedu che fissa non solo il finalismo rieducativo delle pene, ma anche vieta l’uso di trattamenti disumani e degradanti, divieto di tortura aspetto importante di un più ampio tema che è quello che si situa sullo sfondo del finalismo rieducativo.
- Art. 1 legge 354/1975 ord pen Finalismo rieducativo delle pene , come diritto alla rieducazione, diritto di ogni essere umano condannato ad essere rieducato. Al quale corrisponde un dovere dello Stato di rieducare e predisporre le attività (intra o extra murarie), attraverso gli organi, tutto ciò che è funzionale a conseguire l’obiettivo della rieducazione, nell’ottica di un’offerta. Si parla di offerta perché la rieducazione è obiettivo ma non può essere imposta al condannato da parte dello Stato, la partecipazione al trattamento rieducativo è basata sul consenso e libera autodeterminazione del condannato. Un’imposizione sarebbe contraria alla tutela della dignità umana, il tema della tutela della libertà
morale della procedura penale e del diritto penitenziario (diritti umani tutelati dall’art. 2 Cost. in termini di inviolabilità). Quindi l’idea del limite del diritto penitenziario rispetto al manifestarsi del potere di coercizione degli apparati statali. Libertà personale : tutelata nei termini dell’inviolabilità ex. art. 13 Cost. Le limitazioni alla libertà personale contemplate dal sistema e necessarie nell’ottica dell’esecuzione della pena detentiva, il giudicato penale di condanna spalanca per il condannato le porte del carcere però il condannato conserva anche nella fase dell’esecuzione penale una sfera intangibile di diritti fondamentali che non possono essere compressi. Teoria del minimo sacrificio necessario : possono essere compressi i diritti anche fondamentali dell’uomo a partire dalla libertà personale del condannato nei limiti in cui ciò sia necessario per conseguire l’obiettivo dell’esecuzione della pena. Lo stesso discorso vale per le misure cautelari personali di tipo coercitivo (solo dopo la sentenza passata in giudicato si può dichiarare un individuo colpevole). Linee di indagine ermeneutica e ancor prima linee culturali per mettere a fuoco gli obiettivi di fondo del diritto, poi ci sono obiettivi securitari, ad esempio:
- Direttore penitenziario: in base all’art 1 dpr 230/2000 ha il compito di mantenere ordine e sicurezza negli istituti tramite l’operato della polizia penitenziaria, altrimenti sarebbe pregiudicato lo stesso fine della detenzione: è volto ad evitare violenze tra detenuti e che sia pregiudicata l’attività trattamentale a beneficio dei detenuti negli istituti penitenziari. L’art. 41 bis comma 2 si pone l’obiettivo di spezzare il legame del detenuto mafioso o terrorista, con le organizzazioni di provenienza, tutelando così la sicurezza non dentro il carcere, ma fuori. Diversamente, i provvedimenti contro il detenuto violento verso altri detenuti hanno come scopo la sicurezza tra le mura. Gli interventi devono essere attuati anche dal legislatore, non solo dal giudice in sede attuativa e di controllo, sul rispetto delle norme della legge e del regolamento, da parte degli organi dell’amministrazione penitenziaria secondo il criterio del minimo sacrificio necessario. ( → ognuno deve fare il proprio) Diverse ondate hanno impattato il regime complessivo della legge 354, con la contro riforma del 1992 ad esempio il diritto penitenziario viene piegato in funzione di finalità estranee al finalismo rieducativo della pena. *Es : Il combinato disposto 4bis e 58ter della legge 354/75 del biennio 1991-92 ha introdotto invece un meccanismo di concessione dei benefici penitenziari a partire dalle misure alternative alla detenzione (affidamento in prova, detenzione domiciliare, semilibertà) a condizione della collaborazione con la giustizia del condannato, per incentivare le collaborazioni dei detenuti con la giustizia. Però in questo caso il legislatore non ha avuto come obiettivo la rieducazione della pena, anzi queste finalità possono operare in termini disfunzionali , perché si nega la concessione di benefici a persone che, pur non collaborando con la giustizia (per proteggere i familiari ad esempio), potrebbero dirsi già rieducati e ne hanno dato prova di una proficua partecipazione alle attività penitenziarie. Si nega la concessione dei benefici penitenziari con una sorta di sanzione per la mancata collaborazione con la giustizia del condannato. Questo regime di doppio binario dichiarato incostituzionale dalla Corte a seguito di una sentenza importante della Cedu (Viola c. Italia) sotto il profilo dell’incompatibilità col finalismo rieducativo della pena. La Corte non ha dichiarato incostituzionale la disciplina, ma la decisione è di rimettere al Parlamento la modifica della legge entro un termine. Aspetto importante: cogliere alcuni tratti di fondo di questa fase del procedimento penale. Si può inquadrare il momento dell’ esecuzione penitenziaria , quale fase del procedimento penale a tutti gli effetti. Ovviamente è una fase eventuale perché il procedimento potrebbe concludersi con una sentenza che potrebbe essere di assoluzione, e allora non si porrebbe il problema dell’esecuzione della sentenza, se non dal punto di vista della cessazione degli effetti delle eventuali misure cautelari di tipo personale o patrimoniali. Questo dimostra l’esattezza della collocazione del diritto penitenziario nel contesto del sistema processuale, in quanto il diritto penitenziario è parte del diritto processuale penale anche se ciò
“a maglie larghe”: il giudice in materia penale è un organo che agisce in base a norme strettamente vincolanti, a differenza dal PM che gode di una discrezionalità congenita e per certi versi libera, che conduce un’attività molto libera salvi i casi in cui l’attività del PM impatti sulle libertà personali, le altre parti del procedimento in cui la discrezionalità del giudice è molto limitata, schemi di azione vincolati e tassativi (es. il dibattimento ha una ritualità che sfugge alla discrezionalità del giudice) il procedimento è rigidamente cadenzato. In questa fase non vi è carattere vincolato per le azioni del giudice
- art. 666 comma 5 cpp (che detta le norme riguardanti il procedimento di esecuzione, richiamate dall’art. 678 cpp con riferimento al procedimento di sorveglianza) sull’attività probatoria prevede potere del giudice di assumere prove dovendo procedere in udienza nel rispetto del contraddittorio
- art. 185 disp att cpp che integra art. 666 e applicabile quindi anche al procedimento di sorveglianza prevede il principio di atipicità delle forme di assunzione della prova nella fase dell’esecuzione penitenziaria. “ Il giudice, nell'assumere le prove a norma dell'articolo 666 comma 5 del codice, procede senza particolari formalità anche per quanto concerne la citazione e l'esame dei testimoni e l'espletamento della perizia .” Viene meno la disciplina minuziosa dettata dagli artt. 498 ss. con riguardo alla fase del dibattimento e 194 ss. per testimonianza in generale imperniata sullo schema della cross examination (3 fasi: esame-controesame-riesame). Principio che opera agli antipodi della formazione della prova senza particolari formalità. Vengono meno i limiti del giudice previsti per l’accertamento del fatto nella fase dell’esecuzione penitenziaria. Cambiano le coordinate interpretative di riferimento con riguardo al procedimento di esecuzione, i connotati della funzione di decisione, e quindi giurisdizionale, anche in considerazione dell’ampio potere attribuito al giudice di incidere sul titolo esecutivo ad esempio: o Abolitio criminis : il legislatore decide di abolire la norma in base al quale è stata emessa la sentenza, oppure sopraggiunge una sentenza di illegittimità costituzionale → in questi casi la legge attribuisce al giudice dell’esecuzione il potere di far cadere nel nulla la condanna. o Violazione del ne bis in idem : vengono instaurati due procedimenti in capo alla stessa persona e per lo stesso reato, che giungono a due sentenze, con la conseguente impossibilità per gli organi dell’esecuzione di dare esecuzione alle sentenze (es. in un procedimento è assolto e nell’altro è condannato, oppure in uno è condannato a una pena non esecutiva e nell’altro a una pena esecutiva ed eseguibile in concreto, ciò è successo ad es. in alcune sentenze di collaborazione con la criminalità) → si dà qui al giudice dell’esecuzione il potere di revocare il titolo esecutivo. o Potere di incidere sul tipo e la durata della misura da eseguire: si può passare dall’esecuzione in carcere alla pena detentiva, all’affidamento in prova ai servizi sociali. Ciò è il problema della differenza tra il giudizio diagnostico e quello prognostico. Lezione 2 Le caratteristiche della giurisdizione penale nella fase dell’esecuzione penitenziaria in specie, in genere dell’esecuzione penale: Art 678 cpp Procedimento di sorveglianza (diverso dall’art. 666 cpp procedimento esecutivo giurisdizionale) Si allargano le maglie della discrezionalità, questi principi, a partire dal contraddittorio e quindi con funzione epistemica, operano nella fase dell’esecuzione penitenziaria riadattandosi → caratteristica tipica della funzione di giurisdizione nella fase dell’esecuzione penitenziaria, ad esempio meno limiti in materia probatoria nel processo di cognizione. Art 220 cpp Oggetto della perizia: limite al potere di accertamento penale di perizia psicologica per verificare l’esistenza di cause patologiche. Limite che non opera per il Tribunale di sorveglianza che può eseguire la perizia psicologica/psichiatrica del condannato, il che cambia molto i caratteri della giurisdizione penale nella fase dell’esecuzione penitenziaria anche al di là dell’esistenza di patologie psichiatriche → il
giudice nel processo di cognizione deve condurre la perizia per accertare la capacità di intendere e volere al momento del fatto. La prassi restituisce una forte propensione dei giudici, nella fase di sorveglianza, di condurre perizie sui condannati: si discute dell’uomo/della persona del condannato nella fase dell’esecuzione penitenziaria. Lo scopo del processo penale è verificare la fondatezza dell’imputazione formulata dal PM, è un giudizio sul fatto che è l’oggetto del processo di cognizione. Nel processo di sorveglianza invece cambia tutto e la funzione è la rieducazione ex art 27. Cost. Una caratteristica tipica del giudizio di sorveglianza è che non si conduce un giudizio diagnostico, bensì un giudizio prognostico : non è più soltanto e soprattutto in gioco un giudizio che guarda al passato, cioè al fatto/reato commesso, ma è un giudizio rivolto al futuro, si tratta di fare una prognosi che ha ad oggetto la figura del condannato. Questa non è una caratteristica tipica del giudizio di sorveglianza, ma c’è giudizio prognostico anche nel processo di cognizione: Giudizio prognostico sull’esistenza di pericolo di recidiva nel processo minorile (particolare è la materia minorile dove l’obiettivo primario è quello di tutelare un fine educativo del processo penale del minorenne oltre che la presunzione di innocenza di questo) Applicazione di misure cautelari, che possono implicare, oltre che inevitabilmente un giudizio diagnostico anche se probabilistico sull’esistenza di gravi indizi di reato, lo svolgimento di un giudizio prognostico sulla triade: di fuga/inquinamento prove/pericolo di reiterazione del reato → il diritto penitenziario non riguarda solo l’espiazione della misura detentiva, ma anche delle misure cautelari, per cui il giudice valuta l’esistenza di una delle tre esigenze. Quella di reiterazione del reato è tradizionalmente la più critica per il principio costituzionale di presunzione di innocenza: si applica una misura presumendo che abbia commesso il reato, ma non ancora accertato. Giudizio di pericolosità al fine di applicare una misura di prevenzione, che prescinde dall’accertamento della colpevolezza di un imputato: sono misure estranee al processo penale di cognizione. Nella fase di esecuzione penitenziaria il giudizio è necessariamente prognostico, tanto che in questa fase non opera l’istituto del giudicato penale, che nel sistema processuale penale si manifesta attraverso il congegno del ne bis in idem ovvero si vieta la duplicazione di procedimenti penali per la stessa persona e sullo stesso fatto. Il principio dell’intangibilità del giudicato penale non c’è nella fase dell’esecuzione penitenziaria, il ne bis in idem opera in questa fase riadattato alle caratteristiche tipiche dell’esecuzione penale, tant’è che si parla di giudicato allo stato degli atti, rebus sic stantibus : la sopravvenienza di uno stato nuovo caduca il ne bis in idem. *Es: per le pene detentive medio-lunghe, se si richiede una misura alternativa (es affidamento in prova ai servizi sociali o semilibertà), possono essere richieste non solo dal condannato libero, ma anche e soprattutto dal condannato detenuto. Misure alternative che si sostituiscono alla detenzione nella fase finale della espiazione della pena detentiva → il Tribunale di sorveglianza al quale il detenuto ex art 47.4 ln 354/1975 avanza la richiesta di affidamento in prova, potrebbe rigettarla ex art 47.2, svolgendo in chiave negativa il giudizio prognostico richiesto all’art 47.2: al fine di disporre l’affidamento in prova il Tribunale di sorveglianza deve verificare l’idoneità della misura a contribuire alla rieducazione del reo e a prevenire il pericolo di recidiva. Quindi due tipi di giudizio prognostico:
- In chiave rieducativa : idoneità della misura a rieducare
- In chiave special preventiva : idoneità della misura a prevenire il pericolo di recidiva Il giudizio prognostico quindi è un giudizio che si basa su fatti del passato (prove), ma che basano una previsione sul futuro (es se si ha la prova che il condannato è un violento): quindi è un giudizio che ha una proiezione sul futuro.
Il condannato che non collabora con la giustizia non può quindi accedere ai benefici penitenziari (es. affidamento in prova, permessi premio, lavoro all’esterno, semilibertà, liberazione condizionale). Ciò accade per determinate categorie di reati, ossia i cd reati ostativi di prima fascia , ossia assolutamente ostativi, che non sono solo alcuni reati di criminalità organizzati ma anche ad es la violenza sessuale di gruppo. Qui c’è un problema di fondo di incompatibilità con l’art 27.3 Cost: come rieducare chi sa di non poter accedere ai benefici in assenza di una condotta collaborativa? È su questo che si basa la recente ordinanza della Corte cost, senza dichiarare di per sé incostituzionale l’art. 4bis nella parte in cui esclude la concessione di benefici ai condannati per determinate categorie, quantomeno nei casi vi è pericolosità sociale. Questo meccanismo però si incrina quando è accertata l’assenza di pericolosità sociale del condannato, ma questi non collabora ad esempio un condannato per associazione mafiosa che dopo anni di percorso trattamentale magari non solo improntato a buona condotta, ma positivamente dimostrativo di una partecipazione del condannato per questo grave reato, come accade nella prassi, ma decide di autodeterminarsi esercitando il diritto al silenzio , lo Stato con il combinato disposto ( 4bis o.p. e 177 c.p ., non operanti se c’è collaborazione ex 58-ter) pone un divieto di concessione ai benefici. La Corte cost demandato al Parlamento l’ordine di riscrivere la disciplina, come già ricordato dalla sent. Viola c. Italia del 2019 della CEdu. Tornando al tema dell’errore giudiziario (delitto di Perugia), c’è un tema di tutela della libertà personale che è al centro di tutta la riflessione nell’ambito della fase dell’esecuzione penitenziaria che ripropone il conflitto tra libertà e autorità, tra individuo e Stato, questa polarizzazione riguarda il processo e in primo luogo la fase dell’esecuzione penitenziaria. Se questo è vero allora si pone un problema di fondo della tutela del diritto di difesa del condannato, che è ciò che tutela sul piano morale quella libertà che l’art. 13 Cost. tutela sul piano fisico. Il diritto di difesa veicola nel processo penale, e anche nella fase dell’esecuzione, la libertà di autodeterminazione dell’individuo, la libertà di autodeterminarsi nei confronti dello Stato. L’individuo deve essere garantito nella libertà di scegliere la garanzia difensiva ritenuta più opportuna. Ma nella fase di esecuzione penitenziaria cambia il fine del diritto di difesa : la proiezione funzionale della difesa nel processo di cognizione è l’accertamento della verità in termini strumentali, il fine del diritto di difesa si riconnette alla presunzione di innocenza, l’art 27.2 come proiezione dell’art 24.2 (diritto di difesa inviolabile e garantito in ogni stato e grado del procedimento): diritto dell’imputato al giudizio di innocenza; nella fase di esecuzione è proiezione funzionale dell’art 27.3, come tutela del diritto del condannato alla rieducazione, cui corrisponde il dovere dello Stato di rieducare il condannato. Tutela di terzietà e imparzialità, come valore fine: la decisione giusta richiede un giudice imparziale; va vista come la garanzia di primo grado verso cui tendono le garanzie di secondo grado. Autonomia e indipendenza della magistratura sono fattori della attendibilità della decisione, non sono fini a se stesse. Questa garanzia del processo penale non si riadatta al processo di sorveglianza in quanto l’art. 678 comma 1 dice che il giudice e magistrato di sorveglianza procedono a richiesta del PM, interessato, difensore o d’ufficio. Cambiamento perché la caduta del principio ne procedat iudex ex officio incrina il valore centrale del processo penale della terzietà ed imparzialità che segue il principio della domanda. Quindi i principi generali del processo penale si riadattano al finalismo rieducativo del rito di sorveglianza. La funzionalità del diritto di difesa alla rieducazione del condannato comporta e si giustifica (secondo qualcuno, altri criticano l’indebolirsi dell’imparzialità del giudice) al fine perseguito di rieducare il condannato. Questa finalità fa sì che i principi del processo penale possano operare in questa fase con adattamenti, come l’iniziativa del giudice di sorveglianza, il Tribunale di sorveglianza potrebbe avvalersi dell’esistenza agli atti di elementi dimostrativi della meritevolezza del condannato all’affidamento in prova → è la misura più importante e più
favorevole per il condannato perché implica un distacco completo perché il condannato non entra in carcere o ne esce e quindi riacquista la libertà personale, magari per negligenza dell’avvocato del condannato la applica il giudice di sorveglianza. Vi è infatti il problema dell’effettività della difesa tecnica in fase esecutiva. Due componenti di autodifesa (rilascio dichiarazioni, fornire la propria versione dei fatti) e difesa tecnica. La compressione di questo valore costituzionale dell’imparzialità del giudice ex art 111 cost si giustifica nell’ottica di garantire l’effettività dell’altro principio cost del valore rieducativo della pena ex art 27.3 cost. Questo discorso è scivoloso, non si deve pensare che nella fase dell’esecuzione possano non operare i principi del processo giurisdizionale, primo tra tutti il diritto difesa. Si potrebbe infatti ritenere che la concessione a misure alternative potrebbe passare al di fuori di un procedimento di natura giurisdizionale e quindi che il legislatore detti una disciplina delle misure tramite un procedimento di natura amministrativa e non di fronte ad un organo giurisdizionale. Questa sarebbe però una soluzione costituzionalmente incompatibile alla luce dei 3 principi costituzionali:
- Art. 13 Cost.
- Art. 27 comma 3 Cost.
- Principio generale del nulla poena sine iudicio Riadattare le garanzie della fase giurisdizionale è sicuramente diverso dalla loro soppressione! Il procedimento finalizzato all’applicazione delle misure detentive incide sulla libertà personale del condannato, non solo sul tipo ma anche sulla durata temporale di questa libertà, ecco perché è coinvolto l’art 13 Cost. Poiché si tratta di un procedimento che va ad incidere sul valore della libertà personale, non può non trattarsi di un procedimento giurisdizionale. Ragionamento che la Corte ha fatto in tema di misure di prevenzione, una disciplina di legge ordinaria che, tornando indietro al regime precostituzionale prevedesse di applicare misure alternative con un atto di amministrazione penitenziaria, come un atto del ministro della giustizia, sarebbe incompatibile con l’art. 13, 25.2 e 27.3 Cost. Naturalmente un procedimento di natura giurisdizionale non avrebbe senso in un sistema penitenziario basato sullo schema della pena fissa e immutabile nel corso dell’esecuzione penitenziaria, sistema che però sarebbe precostituzionale perché è assente la rieducazione per la quale è fondamentale che la pena sia flessibile, proprio per l’operare di benefici e misure che incidono sulla pena. Motivi per cui il procedimento di sorveglianza deve necessariamente avere natura giurisdizionale e non potrebbe neanche teoricamente essere affidato alla PA. Ciò rende problematiche quelle misure a partire dal carcere duro previsto all’art. 41bis comma 2 ord. pen. che sono applicate dal ministro della giustizia. Il regime di carcere duro è un regime detentivo speciale per categorie di condannati specialmente in ambito di criminalità organizzata, dove si accerti ancora l’esistenza di collegamenti, solo che è applicato dalle autorità del ministero della giustizia, poi è vero che può esservi reclamo da parte del condannato che la subisce, ma impatta sulla libertà del condannato e che è disposta però dall’autorità amministrativa con conseguenti profili di problematicità sia per l’art 25.2 sia per l’art 13 cost. Quindi il finalismo rieducativo implica un riadattamento delle garanzie costituzionali del giusto processo penale , a partire dal contraddittorio, che non è fonte nella formazione della prova (il giudice le assume senza formalità), ma non esclude la necessità di prevedere l’applicazione delle garanzie del giusto processo. Possono essere riadattate ma devono essere previste. Si tratta di controbilanciare la natura violenta del carcere: l’attività trattamentale in tanto si giustifica in quanto finalizzata all’obiettivo rieducativo del condannato, la cui presenza stessa in carcere si giustifica per l’obiettivo rieducativo. Da qui nascono 2 ulteriori considerazioni:
- Se il condannato si può dire rieducato , la sua presenza nell’istituto penitenziario non è più giustificata: quindi la durata deve ridursi in parallelo all’andamento positivo del trattamento rieducativo , fondamento della liberazione anticipata art. 54 ln 345/1975.
problematico delle risorse dell’amministrazione penitenziaria : è chiaro che la legge preordina una serie di benefici, ma è chiaro che la scarsità delle risorse disponibili spesso costituisce un ostacolo insormontabile negli istituti penitenziari per il conseguimento dell’obiettivo rieducativo della pena. *Es casa di reclusione di Bollate: istituto conformato che offre proposte trattamentali rieducative in misura inconcepibile per altre case di reclusione milanesi, come Opera che ha grandi problemi di edilizia. Lo stesso vale per la quantità di educatori di cui dispongono le case, la presenza di educatori proporzionata al numero di detenuti incide sull’efficacia del trattamento. Così come per il magistrato di sorveglianza che vigila sul rispetto dell’amministrazione dei diritti del condannato, un conto è un magistrato che si occupa della posizione di 150 detenuti, un conto è di 1500 detenuti. Problema di effettività di previsioni dell’ordinamento penitenziario Questo dovere in capo allo Stato quindi implica che lo Stato debba offrire al condannato detenuto tutti gli istituti strumentali al conseguimento del fine rieducativo, che possono quindi essere fruiti dal condannato fatta salva la sua possibilità di autodeterminazione , il condannato non può essere costretto a lavorare, solo qualora non dimostri di partecipare utilmente al percorso trattamentale penitenziario questo può compromettere la posizione del detenuto, ad esempio per l’applicazione della libertà anticipata. Questo significa che premessa la volontarietà del percorso trattamentale rieducativo, il condannato non può essere costretto perché imposto sarebbe incostituzionale perché in violazione della libertà morale e di autodeterminazione riconducibile ai diritti inviolabili dell’uomo ex art. 2 Cost. Quindi si pone per lo Stato il problema di incentivare il condannato a partecipare al trattamento e quindi si tratta di trovare un equilibrio nella concessione di benefici penitenziari che abbiano uno scopo incentivante per il condannato nell’ottica di partecipazione al trattamento tra:
- Libertà di autodeterminazione del condannato
- Finalismo rieducativo della pena detentiva Difficile perché il legislatore potrebbe subordinare il beneficio di permessi premio ad esempio a condotte positive con la conseguenza che il condannato potrebbe subire una forte pressione psicologica a partecipare alle attività rieducative e conseguente problematicità della tenuta della libertà di autodeterminazione. Delicato bilanciamento Il legislatore prevede ad esempio l’art. 54 ord. pen. della liberazione anticipata (sconto di 45 gg per ogni semestre di detenzione) solo che per conseguirlo il condannato deve dimostrare di aver partecipato attivamente alle attività e quindi vi è una fortissima spinta per il condannato a porre in essere condotte che si conformino agli obiettivi previsti dall’ordinamento penitenziario. Quindi: Volontarietà del trattamento rieducativo Benefici previsti a fronte della collaborazione del condannato al trattamento rieducativo Possiamo quindi parlare di una collaborazione del condannato al trattamento penitenziario di matrice rieducativa , collaborazione con l’amministrazione penitenziaria al fine di conseguire l’obiettivo rieducativo dell’art. 27 comma 3 Cost. In vista di conseguire l’obiettivo lo Stato preordina i benefici , che possono essere quindi letti come premio per la partecipazione del condannato all’attività trattamentale di tipo rieducativo. Questo discorso non va confuso con la collaborazione con la giustizia , che pure è richiesta dal combinato disposto 4bis e 58 ter laddove si tratti di categorie nei cui confronti il legislatore presume la pericolosità sociale, ad esempio condannati per reati di criminalità organizzata (doppio binario) ex art. 58 ter ord. pen. Obiettivi che nulla hanno a che vedere con la rieducazione anzi si possono porre in conflitto con questo perché la concessione di benefici qui è subordinata non all’accertamento di una proficua partecipazione del condannato ad un’attività trattamentale rieducativa, perché la collaborazione con la giustizia ha finalità investigative , utili ai fini della persecuzione penale di reati diversi da quelli di cui si discute nella fase dell’esecuzione penitenziaria per quel condannato
diritto penitenziario impiegato per perseguire interesse alla persecuzione penale ex art. 112 Cost., lo scopo è meramente preventivo e per spunti investigativi, non interessata alla ricostruzione penale, ed estraneo allo scopo cognitivo. Questo beneficio può portare ad una condotta addirittura disfunzionale perché il condannato ha un interesse a collaborare, a fornire dichiarazioni utili allo svolgimento delle indagini e quindi la fruizione dei benefici è subordinata (come riconosciuto chiaramente dalla Corte costituzionale) solo ad una condotta utilitaristica del condannato, quindi non alla luce di una valutazione del giudice di sorveglianza sul percorso rieducativo e sui progressi del trattamento, trattamento che va letto in chiave dinamica, si punta a migliorare su basi collaborative del condannato. Discorso che fa ben capire come il tema della rieducazione sia collegato a quello della risocializzazione : emerge la prospettiva sociale che è quella che permea la nostra Costituzione a partire dall’art. 3 Cost. Ecco perché si può ben dire che si creano forti attriti tra regime dei benefici e quello rieducativo. Tra l’altro bisognerebbe anche valutare l’efficacia della collaborazione da parte di un condannato che sa di non poter riacquistare la libertà (ergastolo ostativo) o poterla riacquistare solo dopo che sia decorso un tempo superiore di quello previsto in via ordinaria dalla disciplina sulle misure alternative solo a condizione che rechi una condotta di collaborazione con la giustizia e quindi poiché sono dichiarazioni probatorie interessate al fine di avere benefici penitenziari emerge il tema dell’attendibilità della collaborazione e attendibilità delle dichiarazioni cd. premiali. Il punto di caduta si è avuto con la legge spazzacorrotti del 2019 che ha equiparato i condannati per criminalità organizzata a quelli per reati contro la pubblica amministrazione, che recano un sostrato criminologico non comparabile, richiedendo però per quest’ultimi la collaborazione prevista dall’art. 322 bis comma 2 cp e questo fa sì che la condotta dell’imputato per reati gravi contro la PA sia influenzata nel corso del processo di cognizione perché l’imputato sa che nell’eventualità di una sentenza di condanna non potrà accedere a benefici penitenziari a meno che non collabori o abbia collaborato con la giustizia ex art. 322 bis cp che delinea una condotta collaborativa assimilabile all’art. 58 ter ord. pen. e questo influisce sul procedimento del processo di cognizione perché l’imputato sa che se vengono contestati reati contro la PA anche una condotta collaborativa potrà consentirgli in caso di condanna l’accesso ai benefici penitenziari che invece sarebbe negato ove non collaborasse ai sensi del 322 bis cp. Tematica che si collega alla questione diversa della chiamata di correo: dichiarazione dell’imputato per reati contro la PA a carico dei coimputati per gli stessi reati contro la PA. Grosso problema di tutela del valore dell’attendibilità dell’accertamento e quindi di efficienza giudiziaria perché vi è il rischio di
- disincentivare l’accesso ai benefici
- esito negativo anche per l’efficienza giudiziaria del processo di cognizione. L’equiparazione tra reati contro la PA e reati di criminalità organizzata non è irragionevole perché vi è equiparazione dal punto di vista criminologico di diversi tipi di reati, si tratta di fattispecie criminose molto gravi ma il legislatore pone una gradazione e quindi l’equiparazione di diversi tipi di condannati crea uno scivolamento difficilmente accettabile laddove la platea dei condannati sottoposti a doppio binario si allarghi.
- Un conto è un regime eccezionale destinato ad essere applicato in limitati casi,
- Un conto la problematicità di un regime che, anche se in pochi casi, si allontani dall’obiettivo della rieducazione,
- Un altro è allargare il doppio binario come con la legge 3 del 2019 e poi perché dal punto di vista del processo di cognizione la chiamata di correo nei processi per reati contro la PA presenta dinamiche diverse rispetto a quelli per reati di criminalità organizzata. Questo perché tramite la condotta collaborativa ex art. 323 bis .2 (Circostanze attenuanti, pena diminuita da ⅓ a ⅔) il collaborante nel processo di cognizione consegue il beneficio di una causa di non punibilità che porta al proscioglimento ; c’è una pressione ancora più forte a collaborare con la giustizia nei reati contro la PA alla luce del modo in cui il legislatore
L’approccio del legislatore è in termini inclusivi e collaborativi per condannati a regimi penitenziari ordinari, cioè stimolare la partecipazione al trattamento rieducativo anche attraverso i benefici, funzionali però alla rieducazione. L’approccio per i detenuti invece che non collaborano è neutralizzante, si punta dunque a neutralizzare il condannato ritenuto socialmente pericoloso perchè non collabora con la giustizia , mentre semmai avrebbe senso porre un problema di neutralizzazione per i condannati che pongono in essere condotte pericolose concrete accertate nella fase dell’esecuzione penitenziaria, non per detenuti la cui pericolosità è presunta sulla base del titolo di reato. Altro è subordinare i benefici all’accertamento della sussistenza di collegamenti di un condannato detenuto per reati di criminalità organizzata con le associazioni di criminalità organizzata, terroristica ed eversiva di provenienza ex art. 4bis comma 1 ter per i reati ostativi di prima fascia. Laddove ricorrano elementi dimostrativi di collegamenti, sussistono problemi costituzionali per la differenziazione di trattamento penitenziario, però quanto meno il legislatore subordina l’applicazione di un regime sfavorevole ad una condotta sempre in positivo del condannato. È sempre una pericolosità accertata in concreto e può aver senso perseguire un obiettivo di neutralizzazione, poi si pone il problema per lo Stato di rieducare un condannato pericoloso però almeno l’automatismo preclusivo dei benefici è subordinato all’accertamento di una condotta positiva. Altro è subordinare la concessione di benefici ad una condotta in positivo: far derivare da una mancata collaborazione con la giustizia quella che di fatto è una sanzione. L’art. 4bis ord. pen. delinea di fatto una sanzione che si applica al condannato per reati ostativi di prima fascia che non collabora con la giustizia. Questo è quanto la Corte costituzionale ha ritenuto non compatibile con il finalismo rieducativo della pena. Bisogna stare attenti a come è ripartito l’onere della prova :
- Art. 4bis comma 1 bis: reati ostativi di prima fascia, per le situazioni in cui vi è collaborazione impossibile o irrilevante. Il legislatore si pone il problema di cosa fare quando il fatto è stato completamente ricostruito e nulla più può apportare il condannato con il proprio contributo. Si dice dunque che i benefici possono essere concessi purchè siano stati acquisiti elementi tali da escludere l’attualità di collegamenti con la criminalità – deve essere dimostrata in positivo l’assenza di collegamenti. Il condannato ha l’onere di dimostrare di non essere pericoloso e quindi l’assenza di collegamenti che di fatto nella prassi è estremamente difficile. Il dubbio va a svantaggio del condannato.
- Art. 4bis comma 1 ter: reati ostativi di seconda fascia, i benefici di cui al comma 1 possono essere concessi, purché non vi siano elementi tali da far ritenere la sussistenza di collegamenti. Quindi non deve essere fornita dal condannato una probatio diabolica, basta che non sia accertata la pericolosità sociale. Potremmo ragionevolmente porre un problema di costituzionalità del comma 1 bis con la presunzione di innocenza , che è vero che cade dopo la sentenza di condanna, ma cade con riguardo al fatto reato giudicato e qui si tratta di giudicare fatti successivi al giudicato penale di condanna, ovvero l’appartenenza ad associazioni criminali dopo il giudicato di condanna e quindi il fatto della perdurante appartenenza del condannato alle associazioni criminali che non è un fatto coperto da giudicato penale di condanna. Al condannato quindi non dovrebbe essere addossato l’onere di dimostrare l’assenza di esistenza di questa condotta criminosa e peraltro penalmente rilevante perché la perdurante appartenenza integra un reato non coperto da giudicato penale per il quale invece vige ancora la presunzione di innocenza e quindi dovrebbe semmai rimodularsi la disciplina del comma 1bis (cosa che il Parlamento farà in occasione della pronuncia della Corte) in modo tale da omologare le due regole di giudizio del comma 1 bis e ter “ benefici concessi a meno che non vi siano elementi tali da far ritenere la sussistenza di collegamenti ”.
Perché il legislatore detta il finalismo rieducativo della pena: l’ordinamento penitenziario è permeato dal pluralismo culturale e questo emerge dalla disciplina di svariate materie (biblioteche, religioni, istruzioni, ecc), non ci può essere un obiettivo di imporre al condannato un modello culturale di riferimento, si pensi alla convivenza di detenuti di matrice culturale e religiosa diversa. D’altra parte rieducazione non può neanche significare che questo obiettivo venga perseguito cercando di ottenere dal condannato una condotta regolare, quella che è richiesta dalla disciplina dell’art. 30ter ord. pen. sotto il profilo della concessione dei permessi premio all’ultimo comma (“ hanno manifestato costante senso di responsabilità e correttezza nel comportamento personale, nelle attività organizzate negli istituti e nelle eventuali attività lavorative o culturali ”). Questo è sicuramente un presupposto del trattamento rieducativo, della partecipazione del condannato, ma non si può esaurire nel raggiungimento di questo obiettivo. Emerge qui quello che è un vero e proprio vuoto dei fini sotteso all’art. 27 comma 3 Cost , un po’come accade sul versante della limitazione della libertà personale prevista all’ultimo comma dell’art. 13 Cost. che contempla la carcerazione preventiva: si apre un problema, tradizionale, di come colmare un vuoto dei fini che si apre sullo sfondo dell’art. 13 Cost. questo vuoto si colma interpretando l’articolo 13 ultimo comma alla luce della presunzione di innocenza. Se l’imputato è ritenuto innocente allora la carcerazione preventiva non può porsi un fine di anticipazione degli effetti della sanzione penale altrimenti incompatibile sarebbe incompatibile col principio di presunzione di innocenza, visto come regola di trattamento che vieta di equiparare il trattamento di imputato e condannato, quindi per l’applicazione della misura cautelare devono ricorrere le 3 esigenze cautelari (anche se comunque il requisito special preventivo della reiterazione del reato si pone in contrasto con l’innocenza perché il reato non è ancora stato accertato.) Per il vuoto dei fini che invece si coglie sullo sfondo del principio del finalismo rieducativo della pena si pone invece un obbligo per l’interprete di leggere la norma dell’art. 27.3 Cost nel combinato disposto con l’art. 3 Cost tanto da far emergere la prospettiva risocializzante , rieducativa significa proprio finalizzata all’obiettivo della risocializzazione del condannato. Non può essere diversamente nel nostro Stato democratico in cui la legge deve essere conformata in modo da attuare il comma 2 art. 3 (“ rimuovere gli ostacoli di tipo sociale alla partecipazione effettiva ..”) e quindi attraverso il diritto penitenziario lo Stato ha il compito di rimuovere gli ostacoli di ordine anche e in primo luogo sociale che hanno anche portato alla commissione del reato impedendo l’effettiva partecipazione del condannato alla vita sociale del paese, favorendo quindi la partecipazione sociale dell’individuo. L’articolo 3 colma il vuoto dei fini che l’art. 27.3 Cost potrebbe lasciare aperto. Lezione 4 Calando il ragionamento fatto sul vuoto dei fini nella legge di ordinamento penitenziario 354/ Art. 1 ord.pen. Trattamento e rieducazione: norma che da contenuto al finalismo rieducativo della pena a livello di legge ordinaria, coordinata normativa da tenere presente (modificato dal dlgs 123/2018) Il trattamento tende al reinserimento sociale anche attraverso i contatti con l’ambiente esterno. Avevamo parlato del fondamento costituzionale delle misure alternative alla detenzione, in quanto attraverso queste l’espiazione della pena si coniuga con la necessità di Riallacciare i contatti del detenuto con l’ambiente esterno : si attua anche con le misure alternative della detenzione (es. lavoro esterno ex art. 21 ord.pen) l’art. 1 comma 2 ord pen fa anche un passo ulteriore perché chiarisce il criterio di realizzazione del trattamento penitenziario rieducativo : in che modo la legge persegue l’obiettivo risocializzante sotteso al trattamento criterio di individualizzazione in rapporto alle specifiche condizioni degli interessati. Norma fondamentale che parla di un trattamento rieducativo tarato sulle singole esigenze dei detenuti, previo accertamento delle specifiche condizioni degli interessati.
comma 5 sospensione dell’ordine di carcerazione. Ma può anche trattarsi di condanna ad una pena non coperta dal periodo di pre sofferto (pena cautelare pre eseguita) e non si pone nessun problema per la valutazione positiva del comportamento con il principio di innocenza perché la partecipazione alle attività non è condicio sine qua non, nuovo testo comma 3bis art. 47 legge 354/1975 modificata nel 2013: norma in forza della quale si dà rilievo per l’affidamento in prova allargato anche al comportamento serbato nell’anno precedente alla richiesta non solo in espiazione di pena, ma anche in esecuzione di misura cautelare e oltre che in libertà. Se la partecipazione fosse una condicio sine qua non si avrebbero problemi con riferimento alla tenuta della libertà morale del condannato, ma non è questo il caso. Anzi valorizzare il contegno tenuto durante l’esecuzione della misura cautelare potrebbe avere rilievo dal punto di vista del mantenimento dei rapporti familiari, sociali. Se l’osservazione scientifica venisse operata nella fase di esecuzione di misure cautelari, a parte che questa non potrebbe efficacemente essere conclusa in fase cautelare, e avendo il fine di definire un programma trattamentale e quindi un’indagine penetrante personologica, psicologica sui bisogni, sulle carenze umane affettive sociali della persona, attraverso il quale il condannato si mette in gioco anche con se stesso, ove fosse svolta sotto la copertura della presunzione di innocenza si porrebbe in contrasto con l’articolo 27.2 Cost. Questo fra l’altro sono considerazioni che il difensore dell’imputato deve fare, perché il suo compito è quello di evitare una sentenza di condanna o quanto meno ridurre l’impatto di questa, problema di mitigazione del trattamento sanzionatorio penale e quindi già nella fase della cognizione il difensore inizia a ragionare sulle strategie per conseguire, di fronte all’eventualità di richiesta di una misura alternativa, elementi concreti da valorizzare per il giudizio prognostico richiesto dall’art. 42.2 ord pen (es. intraprendere attività lavorativa, riallacciare i rapporti familiari eventualmente naufragati in seguito all’impatto devastante della misura della custodia cautelare in carcere o della detenzione domiciliare). Questo stesso obiettivo viene perseguito dal legislatore favorendo l’applicazione delle misure alternative dopo che è iniziata la fase di esecuzione penitenziaria, ad esempio attraverso:
- Art. 47 comma 4 ord pen: applicazione provvisoria dell’affidamento in prova
- Art. 47 ter ord pen: detenzione domiciliare
- Art. 50 ord pen: misura della semilibertà Applicazione provvisoria delle misure alternative alla detenzione da parte del magistrato di sorveglianza per velocizzare il procedimento di concessione della misura alternativa questa volta del condannato detenuto. Dopo la sentenza di condanna, laddove il magistrato di sorveglianza accerti l’esistenza di un grave pregiudizio derivante dalla protrazione dello stato di detenzione, sempre che non vi sia pericolo di fuga e quindi dopo un accertamento negativo riguardante gli aspetti securitari (neanche in via provvisoria se ricorre pericolo di fuga o di pericolo di reiterazione del reato) può essere confermata. Si allarga sempre la discrezionalità del magistrato di sorveglianza e del Tribunale, non sono dettati criteri di valutazione. Questa decisione del magistrato di sorveglianza ha efficacia fino a quella del Tribunale di sorveglianza 60 giorni dopo (termine ordinatorio , nella prassi milanese avviene a mesi di distanza con tutto ciò che ne consegue sotto il profilo dell’inefficacia del sistema a conseguire l’obiettivo risocializzante, al quale è sotteso l’obiettivo non desocializzante dell’espiazione della pena detentiva). Laddove le circostanze del caso, il tipo di pena da eseguire, lo consentono, l’espiazione della pena detentiva in carcere sarebbe controproducente – afflizione desocializzante nei confronti del condannato meritevole di accedere all’istituto dell’applicazione provvisoria della misura alternativa della detenzione. *Es. imputato condannato a 4 anni e 6 mesi magari a seguito di una rideterminazione di una pena da eseguire operata dal PM ex art. 655 ss. dopo il passaggio in giudicato, condannato per pluralità di reati, più condanne da eseguire, magari l’imputato beneficia di tutta una serie di istituti che hanno un impatto riduttivo della pena e quindi la quantificazione è poco più di 4 anni. Quindi significa che il PM non sospende l’ordine di carcerazione e che in concreto l’imputato entra nell’istituto. Dopo 6 mesi, qualora l’imputato abbia dato prova di partecipare proficuamente al trattamento rieducativo lavorando, avendo contatti con comunità esterna, coltivando rapporti familiari nei limiti del richiesto e consentito, il condannato ritenendo di essere meritevole avanza richiesta ex art. 47 comma 4 ord pen, può rigettata dal magistrato di sorveglianza per motivi vari.
Dopodiché un conto è se il Tribunale di sorveglianza decide sulla richiesta:
- dopo 60 giorni
- dopo un anno se poi la decisione fosse positiva significherebbe che il condannato è stato sottoposto inutilmente per 6 mesi nell’istituto, con conseguente ricaduta desocializzante della permanenza del condannato nell’istituto penitenziario. Distinzione sul piano dell’essere e del dover essere : attualmente di media sulle richieste di applicazione di misura presentate dal condannato libero, il Tribunale di sorveglianza decide decorsi 2-3 anni dalla richiesta, però il condannato attende la decisione del Tribunale dallo stato di libertà e quindi senza che si producano gli effetti desocializzanti del carcere. Problema endemico del sovraffollamento penitenziario : come riconosciuto dalla CEDU con la sentenza Torreggiani c. Italia del 2013 c’è un problema di numeri che si ripercuote sull’efficienza giudiziaria nell’accertamento di merito e sull’efficienza dell’istituto penitenziario. Problema di incapacità dell’amministrazione, dati i grandi numeri, di perseguire gli obiettivi risocializzanti che si attribuiscono al Problema di fondo: uso eccessivo e abuso della custodia cautelare in carcere , persone detenute presunte innocenti. Il legislatore è intervenuto nel 2015 con riforma da cui legge 47/2015 non a caso successiva alla condanna del 2013 in seguito alle quali si è cercato di ridurre l’impatto ma dopo un certo lasso di tempo di riduzione la curva è nuovamente tornata ad impennarsi. Caso Torreggiani c. Italia : violazione dell’art. 3 CEDU e art. 27 Cost. con trattamenti disumani e degradanti in quanto ristretti in celle che assicuravano per la rispettiva conformazione uno spazio inferiore a quello individuato a livello europeo come minimo garantito (3 metri quadri per detenuto nella camera di pernottamento). Condanna a misura risarcitoria da parte dello Stato italiano e adozione da parte della CEDU della sentenza pilota che può essere attivato nei casi in cui la CEDU accerti l’esistenza di un problema di fondo dell’ordinamento italiano situato a livello normativo, quindi la Corte indica anche un termine di un anno di tempo per adottare interventi finalizzati a porre fine al problema endemico riscontrato, ovvero il sovraffollamento (non risolvibile attraverso la costruzione di più istituti e quindi attraverso lo strumento edilizio che rischierebbe di incoraggiare politiche di penalizzazione invece che depenalizzazione, peraltro insufficienti anche queste a risolvere il problema) Sentenza detonatore che ha segnato un vero e proprio cambio di rotta rispetto alla stagione emergenziale securitaria degli anni 2000, la sentenza ha comportato un allineamento con i valori costituzionali di riferimento, mentre la stagione del 2000 aveva portato ad una deviazione dai valori. Dopo questa sentenza il legislatore italiano: Introduce l’istituto del reclamo giurisdizionale davanti al magistrato di sorveglianza ex art. 35bis comma 1 ord pen, decreto legge 146/2013 convertito in legge 10/2014: il detenuto attiva un procedimento giurisdizionale davanti al giudice singolo (magistrato) conformato alle garanzie del procedimento esecutivo ex art. 666 cpp con la garanzia del contraddittorio (PM e difensore), è un reclamo che non si svolge de plano. È un reclamo che ha per oggetto le situazioni ex art. 69 comma 6 ord pen che definisce in quali casi il magistrato di sorveglianza decide nelle forme del procedimento giurisdizionale:
- lett a) art. 69 comma 6 ord pen : reclami dei detenuti e anche degli internati che concernono le condizioni di esercizio del potere disciplinare e situazioni correlate
- lett b) art. 69 comma 6 ord. pen : casi di inosservanza dell’amministrazione delle disposizioni della legge 354/1975 e dpr 2003 sempre che ne siano derivati attuali e gravi pregiudizi all’esercizio di diritti. In questo caso il magistrato deve verificare se il pregiudizio è effettivo (a differenza del processo penale in cui si accerta la violazione di legge), nella fase dell’esecuzione penitenziaria bisogna verificare un rapporto di causalità tra violazione delle disposizioni di legge e/o regolamentari e il pregiudizio grave ed attuale all’esercizio di diritti , se il pregiudizio è
volte usa un criterio qualitativo, a volte quantitativo, ma la costante è che il confine dell’art. 3 è mobile, siamo in una zona grigia. E in più nell’ottica dell’applicazione del rimedio repressivo dell’art. 3 non ha tanto importanza capire se il detenuto è stato sottoposto a quale trattamento subito, fermo restando che bisogna accertare il tipo di trattamento subito. Sul nesso di causalità c’è poi tutta una giurisprudenza CEDU che prospetta un’inversione dell’onere della prova. Infatti se il detenuto dimostra di essere entrato in istituto in buona salute e ad un certo punto subisce un trattamento da cui derivano lesioni fisiche o morali, sofferenze emotive, a quel punto una volta che il ricorrente (ricorso a CEDU) ex art. 35ter ord pen dimostri la lesione allora è lo Stato che ha l’onere di dimostrare che la causa della lesione non è riconducibile all’attività dell’amministrazione penitenziaria e lo Stato non ne deve rispondere. Si vede come la giurisprudenza UE abbia cura di allargare il raggio operativo dell’art. 3 ricomprendendo sotto l’etichetta di tortura anche pratiche investigative indebitamente dirette a ottenere info con metodi inumani o degradanti (es. interrogatorio di terzo grado protratto oltre un termine ragionevole e umanamente sopportabile nei confronti di un detenuto, vi già debolezza emotiva alla luce dello status di restrizione) Deve trattarsi di lesione derivante da trattamento inumano degradante , oltre che tortura posta in essere dall’amministrazione, non da un altro detenuto (se così fosse i rimedi sarebbero ulteriori, ad esempio sorveglianza particolare art. 14bis ord pen, trasferimento in un altro reparto da media a massima sicurezza) Bisogna poi fare un altro rilievo distinguendo: Trattamento inumano o degradanti che scaturisce da condizioni di natura oggettiva : restrizione in ambiente eccessivamente sovraffollato o a detenzione patita in condizioni igieniche sanitarie degradanti e non limitatamente agli istituti penitenziari. *Es: Caifa c. Italia ha esteso l’applicazione art. 3 Cedu in situazione di restrizione in CSPA (centri di soccorso e di prima accoglienza di Lampedusa) struttura non preordinata all’esecuzione penitenziaria. Infatti è tipico della giurisprudenza UE guardare alla sostanza delle cose e non all’etichetta attribuita dal legislatore. La violazione nel caso specifico aveva una duplice matrice:
- condizioni igienico sanitarie della struttura di Lampedusa
- sovraffollamento
condizione reputata doppiamente lesiva dell’art. 3 CEDU Però bisogna considerare che si riconosce la violazione dell’articolo 3 CEDU anche in presenza dell’accertamento di Situazioni soggettive incompatibili con la permanenza in determinate strutture penitenziarie. *Es. Scoppola c. Italia che ha originato due diverse pronunce della Corte Edu detenuto disabile dapprima ristretto a Regina Coeli che non disponeva di reparto adeguato per detenuto disabile 1° condanna: per aver assegnato un detenuto in particolari condizione di salute e quindi bisognoso di trattamento strutturalmente diverso da quello di altri detenuti, nell’ottica del principio di eguaglianza. Il detenuto viene assegnato al carcere di Parma che ha struttura idonea a farsi carico delle condizioni di salute esistenti al momento del trasferimento, le condizioni di salute però si aggravano tanto da non poter consentire la permanenza del detenuto nell’istituto seppur dotata di un reparto idoneo. 2° condanna: la Corte accerta che il detenuto necessitasse di cure ex art. 11 Cost. anche all’esterno dell’istituto in mancanza di strutture mediche interne al carcere di assegnazione Quindi quello che emerge dalla lettura della giurisprudenza sull’art. 3 CEDU è un approccio di tipo dinamico , perché le condizioni del detenuto possono mutare nel corso della detenzione. È interessante anche porre il problema di compatibilità con l’art. 3 CEDU con il regime del regime del carcere duro che prevede un trattamento penitenziario, applicabile nei confronti di imputato detenuto (ex art. 4bis comma 1) o condannato per reati ostativi di prima fascia.
È applicabile l’art. 41bis comma 2 ord pen laddove vengano accertate situazioni dimostrative di collegamenti attuali con le associazioni criminali di provenienza. Viene applicato attraverso un provvedimento non giurisdizionale ma decreto ministeriale , punto storicamente problematico anche se è vero che c’è un sindacato giurisdizionale: il sottoposto al regime può presentare reclamo al Tribunale di sorveglianza con competenza unificata a Roma, ma si tratta di un controllo ex post quindi problematico dato che è una misura che incide sulla libertà personale e sulle libertà costituzionali. Infatti gli elementi del trattamento penitenziario, a partire dai colloqui con i familiari, non quelli col difensore perché è stato dichiarato illegittimo dalla Corte costituzionale, le tematiche che investono le esigenze primordiali come il periodo di tempo all’aria aperta, sono tutti elementi ristretti nel carcere duro, che quindi è un regime derogatorio. Si potrebbe dunque porre in astratto un problema di compatibilità con art. 27 comma 3 Cost. e art. 3 CEDU. *Es Enea c. Italia che ha negato un profilo di incompatibilità col regime di carcere duro italiano, senza peraltro soffermarsi sulle problematiche che però la Corte ha esaminato in riferimento al regime dell’ergastolo ostativo che deriva dall’applicazione del 4bis ord pen per detenuto non collaborante, vi è infatti un profilo di sovrapposizione. *Es Viola c. Italia 2019 : ergastolo ostativo violazione non però con art. 3 CEDU tant’è che la Corte nella recente ordinanza del 2021 con cui demanda al Parlamento un anno di tempo per modificare il regime, ha evidenziato solo la violazione dell’art. 27 comma 3, ma è vero che sono garanzie fondamentali collegate perché espiazione della pena detentiva in condizioni inumane e degradanti comporterebbe anche una violazione del finalismo rieducativo della pena. Però sono garanzie che hanno matrice diversa: quella dell’art. 3 CEDU è il presupposto per l’attuazione del finalismo rieducativo della pena. Problema dell’ ergastolo : tematica complessa dal punto di vista della tenuta del finalismo rieducativo della pena, e dell’art. 3 CEDU e quindi non a caso la Corte si è pronunciata più volte in materia di compatibilità di discipline nazionali che prevedono la pena perpetua. Ci sono sentenze essenzialmente riguardanti l’ordinamento UK ( Vinter c. UK e Hutchinson c. UK ) la giurisprudenza Cedu ha da sempre ribadito la necessità da parte della legge nazionale di prevedere un meccanismo di riesame periodico della pena in corso di espiazione , cosa che avviene anche se non periodicamente con la nostra liberazione condizionale e degli altri benefici che si possono accumulare, quindi 26 anni con riduzione di semestri (sostituzione della pena perpetua con pena temporanea). La pronuncia Vinter ha posto anche l’accento sul criterio della proporzionalità : tema trasversale al settore penale, se ne parla nel diritto processuale penale, penale sostanziale, il tema di fondo è che la compressione delle garanzie fondamentali dell’uomo, a partire dal diritto ex art. 3 CEDU, può avvenire nei limiti imposti dal criterio del minimo sacrificio necessario, se e nella misura in cui la compressione della libertà fondamentale avvenga per perseguire interessi costituzionali concorrenti a quello sotteso dalla libertà compressa che abbiano collocazione o superiore o quanto meno equivalente nella scala gerarchica del valori fondamentali. La CEDU ha censurato la disciplina nazionale in situazioni in cui la pena perpetua era stata applicata in presenza di fatti di reato ritenuti non meritevoli di essere puniti con la pena perpetua. Un’altra delle riforme successive alla sentenza Torreggiani c. Italia del 2013 oltre all’ art. 35bis e art. 35ter è la modifica all’art. 656 cpp ad opera del decreto legge 78/2013 convertito in legge 94/2013. Con questa novella il legislatore ha interpolato la disciplina sull’esecuzione di pene detentive che prevede un meccanismo particolare, ovvero la sospensione dell’ordine di carcerazione che può portare, laddove debba essere eseguita una pena di durata non superiore a 4 anni, a 6 per particolari misure detentive dei tossicodipendenti, all’applicazione di misure alternative nei confronti del condannato libero, che si definisce (impropriamente) libero sospeso perché condannato con sentenza passata in giudicato non detenuto, in quanto non
