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CAPITOLO 1
IL CONTRATTO: NATURA E FUNZIONE.
L'ordinamento giuridico riconosce ai privati, seppure a certe condizioni ed entro certi limiti, il potere di autoregolare i propri interessi economici, attraverso lo strumento del contratto. Trattasi di una scelta comune a tutti gli ordinamenti degli Stati moderni la cui economia si basa sulla libera iniziativa dei privati e sul libero mercato, e nei quali, appunto, il contratto serve a sancire e regolare l'incontro tra domanda ed offerta e lo svolgimento delle attività economiche sul mercato. Sia che si tratti di soddisfare bisogni della vita quotidiana o esigenze del tempo libero (procurarsi beni alimentari di prima necessità, avere il godimento di un appartamento per viverci, abbonarsi a un periodico o ad una stagione teatrale, ecc.), sia che si tratti di conservare o incrementare il proprio patrimonio o procurarsi i beni di produzione per lo svolgimento di un'impresa (ottenere un prestito in denaro dalla banca, assumere lavoratori, procurarsi la fornitura di energia elettrica, vendere la propria automobile), gli individui e gli enti devono entrare in relazione tra loro, al fine di scambiare beni e servizi o cooperare per la realizzazione di un obiettivo comune. L'incontro delle loro volontà e le loro determinazioni di carattere economico producono effetti rilevanti per il diritto (il trasferimento della proprietà di un bene da A a B, la fissazione di regole, rilevanti per il diritto, che governeranno per un periodo più o meno lungo il rap porto tra datore di lavoro e lavoratore, banca e cliente, ovvero la vita della società, ecc.). Lo strumento ad essi apprestato è appunto il contratto. Il contratto, secondo il disposto dell'art. 1173 c.c., è una delle fonti delle obbligazioni: da esso (dalla sua valida stipulazione) trarrà origine il vincolo giuridico che legherà le parti, obbligando entrambe o una di esse ad un comportamento (dare, fare, non fare) a vantaggio dell'altra parte che vanterà al riguardo una pretesa (secondo il rapporto creditore-debitore proprio dell'obbligazione). Il contratto è anche l'atto mediante il quale circolano i diritti: idoneo cioè a produrre, quale effetto ad esso riconosciuto dall'ordinamento giuridico, il trasferimento dei diritti (art. 1376 c.c.). La funzione del contratto, nei termini che abbiamo ricordato, è ben esplicitata dalla nozione fornita dall'art. 1321 c.c.: «Il contratto è l'accordo di due o più parti diretto a costituire, modificare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale».
2. La patrimonialità del rapporto giuridico regolato La presenza di due o più parti e la patrimonialità del rapporto giuridico che ne è oggetto delineano la distinzione tra contratto e negozio giuridico. L'elaborazione teorica che ha portato alla costruzione della categoria del negozio giuridico - non presa espressamente in considerazione nei dati normativi individua nel contratto, unica figura conosciuta e regolata dal diritto positivo, il prototipo del negozio. Del negozio giuridico il contratto presenta la caratteristica essenziale di essere espressione della volontà di chi ne è autore, alla quale l'ordinamento riconosce l'attitudine a produrre effetti giuridici; caratterizzandosi però, intanto, per la necessaria presenza di almeno due parti. Il contratto è così negozio necessariamente bilaterale (es. la compravendita, la locazione, il mutuo, ccc. ove sono presenti due parti, venditore e compratore, locatore e conduttore, mutuante e mutuatario) o plurilaterale (il contratto di società, di cui possono essere parte due o più soci). Per aversi un contratto occorre che vi sia l'incontro di volontà di due o più parti, intendendosi con tale termine non i soggetti ma i centri di interesse a cui risale il regolamento contrattuale, che potrebbero essere costituiti anche da più soggetti (esempio: più comproprietari che vendono un appartamento sono un'unica parte, venditrice, che ha come dirimpettaia l'altra parte, acquirente). Il secondo elemento che connota il contratto nell'ambito della categoria del negozio è che l'accordo sarà considerato e disciplinato come contratto solo se rivolto a far nascere, modificare, o estinguere un rapporto giuridico di natura patrimoniale. La patrimonialità non deve necessariamente caratterizzare l'interesse della o delle parti, ma attiene al contenuto del rapporto: devono essere suscettibili di valutazione economica gli impegni così assunti e le conseguenze prodotte nella sfera giuridica delle parti. Come abbiamo ricordato il contratto è una delle fonti dell'obbligazione; e il requisito della patrimonialità si atteggia nel contratto come nell'art. 1174 c.c. L'interesse della parte del contratto – al pari di quello del creditore - può essere di varia natura, ma non così la sua pretesa e l'impegno assunto dalla sua controparte (o in generale i diritti ed obblighi delle parti), che devono avere carattere patrimoniale. Assistere ad una rappresentazione teatrale, ad una partita di calcio o all'esibizione del cantante preferito, risponde ad un'esigenza
squisitamente ricreativa, di piacere, il cui valore del tutto soggettivo difficilmente potrebbe esprimersi attraverso un "prezzo". Tuttavia, se per procurarmi tale piacere devo acquistare un biglietto di ingresso al teatro o allo stadio, il fine ricreativo entra a far parte di uno “scambio” economicamente apprezzabile tra me e l'organizzatore dell'evento, il cui contenuto patrimoniale è espresso dal prezzo del biglietto pagato in cambio del servizio: valore economicamente determinato di cui avrò diritto, ad esempio, di ottenere la restituzione ove l'evento sia annullato anche per cause di forza maggiore. In concreto, la verifica sarà agevole nei casi in cui una valutazione economica sia espressamente concordata tra le parti o, all'opposto, sia impossibile o addirittura ripugni alla coscienza sociale: se mi accordo col vicino di casa perché dia di tanto in tanto un'occhiata al mio appartamento mentre sono in vacanza, o se presto assistenza e compagnia ad un amico infermo non potrà parlarsi di contratto, essendo difficilmente rintracciabile un apprezzamento economico, secondo la logica di mercato, dell'attività prestata. E non lo sarà certamente l'impegno di due amici a scambiarsi i libri da leggere o il motorino. Ma non sempre la distinzione è agevole. Anche nel caso abbastanza semplice - che viene di solito portato come esempio - dell'accordo secondo cui A chiede al vicino di casa B, che accetta, di non suonare il piano in certe ore, la risposta potrebbe essere più articolata, poiché comunque le parti potrebbero avere previsto un compenso per una prestazione che consente pur sempre un apprezzamento economico per quanto non desumibile da relazioni di mercato, sia del sacrificio di uno che del vantaggio dell'altro, e siffatta "patrimonializzazione" permette- rebbe di rintracciare in questo accordo un contratto. In realtà quando si tratta di rapporti caratterizzati dalla cortesia (come ad esempio proprio i rapporti di vicinato) o da amicizia, affetto, solidarietà, potrebbe mancare spesso, ancor prima della patrimonialità, la stessa giuridicità del vincolo: le parti potrebbero aver inteso mantenere l'impe gno nell'ambito, appunto, dei meri rapporti di cortesia o amicizia o dei c.d. accordi tra gentiluomini. Per tracciare il confine tra ciò che è destinato a rimanere fuori del diritto e ciò che invece cade nell'ambito di questo (la giuridicità, appunto, del vincolo), l'indagine deve appuntarsi sulla volontà delle parti e sull'affidamento che l'una abbia fatto sull'impegno del l'altra, potendo non essere decisiva la presenza o meno di un corrispettivo. Mettere a disposizione di un amico, gratuitamente, la casa al mare per alcune settimane può essere un atto di mera cortesia; ma può dare luogo ad un vincolo giuridico ove le parti intendessero dar vita ad un comodato, cioè ad un contratto, seppure essenzialmente gratuito (come recita l'art. 1803, ult. co., c.c.), da cui derivano per il comodatario sia il diritto di godimento del bene seppur per un tempo determinato o a titolo precario (fino a che il comodante non chieda a suo piacimento la restituzione) sia le obbligazioni di cui agli artt. 1804 ss. Altro esempio ricorrente è quello del trasporto e della distinzione tra trasporto amichevole o gratuito. Se di tanto in tanto passo a prelevare a casa il collega di lavoro per recarci insieme in ufficio si potrà ritenere che ciò avvenga per semplice cortesia e amicizia, in modo del tutto spontaneo e per nulla vincolante. Dunque non rintracceremo un contratto e un rapporto giuridico da esso crea to. Il collega, così, non potrà pretendere di essere risarcito, lamentando da parte mia il mancato rispetto di un vincolo, se non sarò costante nel offrirgli tale passaggio. Ma se il mio comportamento assumesse un carattere costante, si da determinare una consuetudine, creando un legittimo affidamento nel collega di lavoro, potrebbe essere difficile per me contestare che dal trasporto di cortesia si sia passati ad un vero e proprio accordo, dunque ad un contratto di trasporto, ancorché gratuito, dal quale nasce a mio carico il vincolo di fornire la prestazione e la responsabilità per la mancata esecuzione. La gratuità - cioè la mancata previsione di un corrispettivo per la prestazione effettuata, in questo caso il trasporto - non esclude la giuridicità del vincolo, ma è al contrario connotato di taluni contratti per i quali l'ordinamento ammette (come il trasporto) o ad dirittura richiede come requisito essenziale e distintivo (il comodato) il carattere della gratuità. E d'altra parte la gratuità attiene al contenuto del vincolo e delle prestazioni a carico delle parti, ma non esclude la patrimonialità, intesa nel senso sopra chiarito, quale suscettibilità di valutazione economica. Fuori dal campo dei rapporti patrimoniali non può parlarsi di contratto. Non è contratto ma negozio giuridico bilaterale il matri monio, destinato a produrre effetti nella sfera giuridica personale oltre che patrimoniale dei coniugi. L'ordinamento assegna in questo caso ai privati ambiti più ristretti di autoregolamentazione dei propri interessi rispetto a quelli consentiti quando è in gioco l'autonomia contrattuale, come delineata nell'art. 1322 c.c. È generalmente esclusa la qualificazione come contratti anche delle convenzioni matrimoniali, accordi che pur
l'accordo interviene. Malgrado il codice usi anche a questo riguardo il termine contratto (v. ad es. artt. 1375, 1453, 1469), quando si parla dell'esecuzione del contratto e degli effetti giuridici da esso prodotti appare più corretto riferirsi al rapporto contrattuale: nelle norme citate l'ordinamento prende in considerazione non l'accordo ma l'attuazione di esso e dunque dei diritti ed obblighi che ne discendono ovvero le vicende del rapporto giuridico di cui l'accordo è fonte. Come vedremo, caratteristica precipua dell'intervento dell'Unione europea nella materia del contratto (in particolare tra professionisti e consumatori IV, I, 2) è proprio quella di assumere come punto di riferimento il rapporto giuridico che lega le parti, dunque il contenuto del vincolo e i diritti ed obblighi nascenti dal contratto, piuttosto che il contratto come atto. Ma il significato di questa affermazione risulta chiaro a suo tempo.
5. Le clausole Le singole previsioni nelle quali si articola e si specifica l'accordo costituiscono invece le clausole del contratto. Esse di regola vanno considerate unitariamente e nel loro complesso, essendo in gioco la ricostru- zione, per il loro tramite, della volontà delle parti: da qui la regola secondo cui esse si interpretano le une per mezzo delle altre (art. 1363 c.c.). Sono tuttavia suscettibili di una considerazione separata: la nullità di una singola clausola o di più clausole non travolge l'intero contratto quando risulta che i contraenti lo avrebbero concluso anche senza questa parte o quando sia possibile sostituire di diritto la clausola pattizia nulla con altra prevista da norma imperativa (art. 1419, co. 1 e 2); ovvero quando tale effetto conservativo è espressamente previsto dalla legge. E il caso delle clausole vessatorie nulle nei contratti dei consumatori (art. questo 33 cod. cons.: V, 4) la cui invalidità non travolge l'intero contratto; ma anche la clausola compromissoria (con cui le parti convengono di devolvere ad arbitri le controversie derivanti dal contratto), è considerata dalla legge come autonoma, e dunque non viene travolta dall'eventuale invalidità del contratto che la ospita (art. 808, co. 2, c.p.c.) e non conduce se nulla alla caducazione di questo. 6. Atti unilaterali a contenuto patrimoniale La maggior parte dei rapporti giuridici patrimoniali tra vivi si costituisce, modifica o estingue per contratto; la legge tuttavia non esclude che anche una manifestazione unilaterale di volontà possa produrre effetti giuridici di natura patrimoniale: si pensi alla remissione del debito da parte del creditore, ma anche all'accettazione dell'eredità, al recesso da un contratto o da una società. Agli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale fa espresso riferimento l'art. 1324 c.c., al fine di estendervi, in quanto compatibile e fatte salve diverse disposizioni di legge (si pensi alla particolare disciplina del negozio unilaterale mortis causa, qual è il testamento) la disciplina del contratto. L'ordinamento tuttavia guarda con una certa cautela al negozio giuridico unilaterale a contenuto patrimoniale quale fonte di obbligazioni: la dottrina ha tradizionalmente difeso una interpretazione dell'art. 1987 c.c. nel senso della necessaria tipicità dei negozi unilaterali con cui il soggetto assume un'obbligazione (promesse unilaterali); in generale, l'atto unilaterale può produrre effetti nella sfera giuridica altrui solo nei casi previsti dalla legge o dal contratto. Tali effetti peraltro, come precisa l'art. 1334 per tutti gli atti unilaterali, si producono dal momento in cui vengono a conoscenza della persona alla quale sono destinati (recettizietà). All'atto unilaterale a contenuto patrimoniale si applicherà la disciplina dei requisiti (soprattutto causa ed oggetto) o di invalidità e quella della forma, previsti per il con- tratto. Ma anche quella sull'interpretazione, avuto riguardo ovviamente al comportamento del solo autore del negozio; il criterio della buona fede soccorrerà ai fini dell'interpretazione, avuto riguardo all'affidamento riposto dal destinatario della promessa. Le norme sull'interpretazione, ricorda ancora di recente la S.C. «si applicano anche ai negozi unilaterali ... nei limiti della compatibilità dei criteri stabiliti dagli artt. 1362 c.c. e ss. con la particolare natura e struttura della predetta categoria di negozi.. per cui, ad esempio, nei negozi unilaterali non può aversi riguardo alla comune intenzione delle parti, ma si deve indagare soltanto quale sia stato l'intento proprio del soggetto che ha posto in essere il negozio (senza poter far ricorso, per determinarlo, alla valutazione del comportamento dei destinatari del negozio stesso)... Parimen ti resta ferma l'applicabilità, atteso il rinvio operato dall'art. 1324 cod. civ., del criterio dell'interpretazione complessiva dell'atto».
7. Il contratto tra autonomia privata e legge Il principio che sta a base della disciplina del contratto, nel nostro sistema giuridico, è quello dell'autonomia contrattuale: cioè della libertà dei privati, salvi i limiti previsti dalla legge, di autoregolare i propri rapporti economici per il tramite, appunto, dello strumento del contratto. L'art. 1322 c.c. vi fa vi fa espresso riferimento nella sua rubrica (autonomia contrattuale) e ne sancisce gli aspetti più rilevanti: le parti, recita il co. 1, possono determinare liberamente il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge. Ai privati è consentito anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, cioè con tratti atipici (infra, 8), purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela (IV, IV, 2) secondo l'ordinamento giuridico (art. 1322, co. 2). A chiarire, rafforzare e completare la portata del principio sancito nell'art. 1322 sta l'art. 1372 c.c. circa l'efficacia del contratto. * «Il contratto ha forza di legge tra le parti» recita il co. 1 dell'art. 1372 c.C., a sottolineare che l'ordinamento giuridico riconosce ai privati (seppur entro i limiti che di volta in volta possono intervenire) un potere di “autonormazione”, cioè il potere di darsi da sé, esercitando la propria autonoma determinazione, regole vincolanti, di forza pari a quella della legge. Conseguenza di ciò è il principio che gli anglosassoni ben esprimono con il concetto di “privity" del contratto e che trova sanzione nel co. 2 dell'art. 1372: salvi i casi previsti dalla legge, «il contratto non produce effetto rispetto ai terzi». Il vincolo di fonte privata non può che valere per le parti che lo hanno voluto. Sugli effetti del contratto torne remo (VI). Fermandoci a considerare il concetto di autonomia contrattuale, dobbiamo subito sottolineare che essa si manifesta in molteplici direzioni. I privati sono intanto liberi – sempre che la legge non preveda limitazioni al riguardo - di decidere se stipulare un contratto, quando, come e con chi; anche se la maggiore espressione dell'autonomia contrattuale è ovviamente la scelta del tipo (o di schemi diversi da quelli tipizzati dall'ordinamento) e soprattutto quella del contenuto, cioè del concreto regolamento di interessi. È l'accordo delle parti, in generale, che determina il corrispettivo, le modalità e i tempi di esecuzione delle prestazioni, le garanzie, il termine di durata; ancora, le parti possono individuare e regolare i loro diritti ed obblighi, purché compatibili con la causa del contratto, e decidere anche sulle cause di scioglimento (ad esempio la clausola risolutiva espressa che prevede la risoluzione in via stragiudiziale per un inadempimento anche non grave contrattualmente previsto: art. 1456 c.c., VII, 9) o sulle conseguenze dell'inadempimento (esempio la clausola penale con cui esse predeterminano l'ammontare del danno da risarcire in caso di inadempimento: art. 1382 c.c. VIII, 12). La disciplina dei contratti è affidata, almeno in linea generale, a norme dispositive, che possono essere cioè derogate dalle parti e che svolgono una funzione di supplenza (c.d. norme suppletive) nel caso in cui un aspetto del regolamento contrattuale non sia stato determinato dal l'accordo delle parti. Quando sono in gioco interessi generali e principi fondamentali che la legge non consente ai privati di mettere in discussione, l'autonomia contrattuale trova invece limiti in norme inderogabili (o imperative).Alcuni accordi, proprio per le conseguenze che producono, sono vietati dalla legge. Un esempio. La pretesa del creditore è garantita dal patrimonio del debitore, nel senso che egli potrà rivalersi sui beni del proprio debitore ove questi non adempia l'obbligazione (art. 2740 c.c.). Ma l'aggressione ai beni del debitore avverrà a seguito di provvedimenti del giudice, dopo che sia stata accertata l'inadempienza del debitore, il lore della prestazione inadempiuta e dell'eventuale risarcimento spettante al creditore, e parimenti effettuata, secondo le regole giuridiche, la c.de procedura esecutiva (di individuazione e vendita dei beni e di assegnazione al creditore delle somme che gli spettano). Ciò anche quando il creditore abbia il diritto di rivalersi, con priorità rispetto agli altri credi. tori, su un determinato bene sul quale sia stato costituito a suo favore un diritto reale di garanzia (pegno, ipoteca). L'esecuzione sui beni del debitore inadempiente non si ritiene "delegabile" all'autonomia privata, perché un eventuale accordo sarebbe inficiato dalla posizione di debo lezza di chi si indebita o è obbligato ad adempiere e si trova magari in una situazione di difficoltà; così il nostro ordinamento vieta l'accordo che consenta al creditore di divenire proprietario del bene offerto in garanzia dal debitore, nel caso di inadempimento e semplicemente a seguito di questo. Il relativo accordo, cioè un tale contratto, è nullo: art. 2744 c.c. nullità del patto commissorio. Si ritiene invece lecito il c.d. patto marciano, cioè
secondo parte della dottrina, nulle per indeterminatezza dell'oggetto. Tornando ai limiti alla libertà contrattuale, soprattutto nella disciplina del contratto di lavoro e, più di recente, dei contratti tra professionisti e consumatori, si fa più intenso l'intervento legislativo volto a ridurre i margini di autonomia privata nella determinazione del regolamento contrattuale, a tutela della minore forza contrattuale di una delle parti (lavoratore, consumatore): dunque, la disciplina si caratterizza per essere per lo più inderogabile o ammette deroghe solo se più favorevoli al lavoratore o al consumatore. Siamo qui nel campo dei limiti di legge alla libertà delle parti di determinare il contenuto del contratto: espressione più significativa, come accennato e come vedremo a suo tempo, è quella che attiene al controllo sulla distribuzione tra le parti del contratto di consumo dei rispettivi diritti ed obblighi, onde intercettare e fare di chiarare nulle quelle clausole che comportino un significativo squilibrio in danno del consumatore (clausole vessatorie, V, 4). Intervengono in qualche modo a limitare l'autonomia delle parti, ma da un profilo diverso e con diversa e minore intensità, le norme che, essenzialmente nei contratti dei consumatori, predeterminano gli aspetti del regolamento contrattuale che devono comunque essere previsti nel contratto. Quando indica analiticamente quali elementi, cioè aspetti e condizioni del regolamento contrattuale (es. prezzo, spese accessorie, durata, diritti ed obblighi delle parti, clausole di responsabilità, ecc.) devono essere chiaramente enunciati al momento dell'accordo e nel testo del contratto, la legge non intende sottrarre alle parti – e in questo caso al -- professionista che predispone il testo contrattuale da sottoporre ai suoi partners consumatori – la libertà di determinare tali elementi, ma persegue un obiettivo di trasparenza, e vuole dunque che tali elementi e condizioni siano compiutamente definiti e resi noti al consumatore. Non è la legge ma l'autonomia privata a determinare le condizioni contrattuali, ma quelle essenziali a delineare i contenuti complessivi del vincolo contrattuale e i relativi costi, così come proposte dal professionista e accettate dal consumatore nell'ambito delle loro scelte contrattuali, devono comunque essere da subito chiare e definite. La legge detta in questo ca- una sorta di schema, di "modello" al quale le parti devono attenersi, so riempiendolo dei contenuti frutto delle scelte private. Più intenso - e per questo eccezionale – il limite che si sostanzia nel divieto legale di stipulare taluni contratti atipici. L'obiettivo di unificare e razionalizzare le regole che presiedono alla concessione in godimento di fondi rustici per finalità produttive ha condotto il nostro legislatore, prima più timidamente (1. n. 756/1965, divieto di stipulare contratti di mezzadria) e poi decisamente (1. n. 203/1982) a vietare la stipula di contratti agrari che non assecondino lo schema dell'affitto. Il contratto "atipico" eventualmente stipulato dalle parti sarà comunque ricondotto alla disciplina di questo (unico) tipo legale. «Le società che hanno per oggetto l'esercizio di un'attività commerciale», dispone l'art. 2249, co. 1 c.c., «devono costituirsi secondo uno dei tipi regolati nei capi II e seguenti di questo titolo». A fronte della generale libertà di forma (IV, V, 1) la legge può imporre invece che il contratto sia stipulato con una determinata forma, a pena di nullità. Quanto poi, a monte, alla libertà di contrarre, non è libero di rifiutare il contratto l'imprenditore che svolge la sua attività in regime di monopolio legale: la legge (art. 2597 c.c.) pone a suo carico un obbligo di contrarre con chiunque lo richieda e di osservare la parità di trattamento dei suoi partners. La scelta dell'altro contraente, poi, non è libera nei casi di prelazione legale (IV, I, 13): il coerede è libero di decidere se alienare o meno la sua quota di eredità o parte di essa, ma se decide di alienarla deve prima offrirla in vendita agli altri coeredi cui spetta, appunto, un diritto di prelazione previsto dalla legge (art. 732 c.c.). Non può ricondursi all'ambito dei limiti posti dalla legge all'autonomia privata l'integrazione degli effetti del contratto di cui all'art. 1374 c.c. (VI, 2) A differenza della c.d. integrazione cogente di cui abbiamo parlato sopra (a seguito della quale la regola di fonte legale prevista da una norma imperativa, ad es. sulla durata del rapporto, o sulla misura del corrispettivo, si inserisce automaticamente nel contratto in luogo di quella pattizia nulla perché contraria alla norma imperativa), l'integrazione di cui all'art. 1374 (c.d. suppletiva), interviene a completare gli effetti del contratto per la parte non regolata dall'autonomia privata. Prevedendo l'integrazione degli effetti del contratto la legge in questo caso non intende limitare lo spazio lasciato alle scelte dei privati o sostituirsi a queste, ma regolare il modo con cui debba completarsi-il regolamento contrattuale per quei profili che le parti abbiano trascurato. Come meglio vedremo a suo tempo, il regolamento contrattuale, (e dunque gli obblighi a carico delle parti e i corrispondenti diritti), per tutto quanto non abbia trovato espressa previsione nell'accordo, troveranno la loro fonte nella legge o, in mancanza, negli usi (la consuetudine) e nell'equità.
8. (Segue). Contratti tipici e atipici Come abbiamo ricordato, l'art. 1322 precisa, quale aspetto significativo dell'autonomia contrattuale, che ai privati è consentito anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, cioè contratti atipici, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico (art. 1322, co. 2). È bene chiarire subito che prevedendo e disciplinando un tipo contrattuale la legge prende in considerazioni operazioni economiche di solito più diffuse e consolidate nella prassi, le identifica per taluni elementi caratterizzanti – ad esempio l'idoneità a regolare il trasferimento a titolo oneroso di un diritto, o la cessione in godimento di un bene o la soluzione bonaria di controversie, o, ancora, la particolare natura del bene oggetto di scambio, qual è un bene produttivo - e in ragione di ciò disciplina in modo coerente i diritti ed obblighi tra le parti. Negli esempi sopra richiamati, avremo così la disciplina del tipo compravendita o locazione o transazione o, ancora, del tipo affitto, quale locazione di bene produttivo. La previsione del tipo indirizza ed in qualche misura condiziona l'espressione dell'autonomia privata. Ma non nel senso di irrigidire il contenuto dell'accordo entro regole predeterminate dalla legge sì da ridurre l'ambito di autonomia privata alla sola scelta del tipo, normativamente e compiutamente definito: la disciplina dei contratti tipici è affidata come già detto, almeno in linea generale, a norme dispositive, che possono essere cioè derogate dalle parti e che svolgono una funzione di supplenza (c.d. norme suppletive) nel caso in cui un aspetto del regolamento contrattuale non sia stato determinato dall'accordo delle parti. Solo quando sono in gioco interessi generali e principi fondamentali, che la legge non consente ai privati di mettere in discussione, l'autonomia contrattuale incontra invece limiti in norme inderogabili (o imperative). È vero però che una volta scelta una operazione economica che per taluni significativi elementi rientra in un tipo contrattuale, le parti non potrebbero eliminarne o snaturarne gli elementi identificativi, pena l'adozione di un contratto diverso da quel tipo: la concessione in godimento di un bene senza previsione di corrispettivo non potrà più essere regolata come locazione, essendo lo scambio previo corrispettivo elemento identificativo dello schema contrattuale, ed essendo invece la cessione in godimento di un bene a titolo gratuito operazione che rientra nel diverso tipo contrattuale del comodato. L'adozione dello schema della compravendita (e financo la denominazione in tal senso dell'accordo stipulato), come meglio vedremo a suo tempo non darà luogo ad un valido contratto di vendita ove manchi l'elemento essenziale che caratterizza tale tipo, cioè il prezzo. L'identificazione del tipo contrattuale è affidata in particolare alla funzione che quello schema contrattuale è idoneo a realizzare in astratto. Occorrerà però verificare se tale schema sia stato correttamente utilizzato in concreto; per questo, come vedremo a suo tempo, viene in gioco la causa del contratto (IV, IV) dovendosi mantenere distinti causa e tipo. Perché si sia in presenza di un tipo (legale) non basta che il codice o altre leggi facciano menzione di uno schema contrattuale o vi dedichino qualche regola che lo disciplina. Rimane un tipo sociale, cioè ben definito nella sua funzione e nell'assetto di interessi che esso di volta in volta regola, ma non un tipo legale il contratto di leasing: si tratta di un contratto atipico, perché più volte menzionato nelle fonti normative ma mai oggetto in queste di una compiuta disciplina. Leasing (o locazione finanziaria) è il contratto con il quale una parte - locatore o concedente - concede all'altra - utilizzatore - il diritto di utilizzare un determinato bene dietro il pagamento di un canone periodico; con la previsione però (e qui sta la distinzione dal contratto tipico di locazione) di una opzione di acquisto a favore dell'utilizzatore, il quale alla scadenza del contratto avrà la facoltà di acquistare il bene stesso, esercitando il riscatto, dietro pagamento di un prezzo. L'inquadramento entro lo schema della locazione o comunque del contratto finalizzato ad uno scopo di godimento ovvero entro quello della vendita (con riserva di proprietà) dipenderà dal concreto atteggiarsi dell'operazione. La distinzione tra leasing di godimento – nel quale, in caso di risoluzione per inadempimento, dovrà applicarsi l'art. 1453 e la regola di non ripetibilità delle prestazioni eseguite nei contratti di durata (in questo caso i canoni) – e leasing traslativo, con applicazione analogica dell'art. 1525 c.c., conseguirà ad un accertamento nel merito con particolare riferimento al valore residuo del bene che ne forma oggetto alla scadenza del contratto, che, se rilevante, metterà in evidenza come le parti non abbiano perseguito uno scopo di mero godimento: il contratto di leasing preordinato a
Il contratto atipico pone essenzialmente due ordini di problemi. Il primo, evocato dall'art. 1322 c.c., attiene al controllo sui limiti entro cui è consentito ai privati di organizzare liberamente i propri interessi fuori dagli schemi riconosciuti dall'ordinamento. La differenza da questo profilo tra contratti tipici e contratti atipici sembra enfatizzata dall'art. 1322 quando subordina l'ammissibilità di questi ultimi alla circostanza che essi siano «diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico» (art. 1322, co. 2). Ci si è chiesti se in questi casi la legge riservi all'ordinamento anche una giudizio di "approvazione" delle finalità così perseguite dai privati, che dovrebbero meritare apprezzamento sul piano sociale, etico, economico, in quanto in linea con obiettivi condivisi e favoriti: giudizio che inevitabilmente condizionerebbe le espressioni pur lecite di autonomia privata. Come meglio si vedrà quando parleremo della causa del contratto, il controllo dell'ordinamento sulla presenza nel contratto di una causa e di una causa lecita, in quanto non contraria a norme imperative, ordine pubblico e buon costume, subordina in generale la validità di tutti i contratti - tipici o atipici che siano - alla rintracciabilità di concreti obiettivi dell'operazione economica regolata che siano coerenti e non in contrasto sia con interessi generali presidiati da norme inderogabili, sia con principi politici, economici, sociali su cui si regge l'organizzazione della comunità e dello Stato (ordine pubblico) sia con i valori etico-sociali condivisi da quella comunità (buon costume). Si è a lungo ritenuto inammissibile, perché in contrasto con il riconoscimento della libertà contrattuale, un diverso, ulteriore e più pregnante controllo sulle espressioni di autonomia privata che si concretano in contratti atipici. Parte della dottrina e, di recente, la nostra S.C. - come vedremo ampiamente a suo tempo (IV, IV, 2) – tendono tuttavia a valorizzare il controllo di meritevolezza, distinto da quello di liceità, quale strumento di verifica delle finalità perseguite dall'assetto di interessi che le parti consegnano ad uno schema atipico onde accertarne la loro compatibilità con i principi generali dell'ordinamento interno e dell'Unione europea, e innanzitutto i valori costituzionali. Il secondo problema attiene alla puntuale ricostruzione dell'assetto di interessi voluto dalle parti di un contratto atipico, in vista di individuare le regole che possano disciplinarlo. Il contratto atipico (o che comunque non rientra compiutamente entro uno schema tipico) pone dunque un problema di qualificazione, che è questione di diritto rimessa al giudice, il quale non sarà condizionato, ripete la giurisprudenza, dalla qualificazione o dal nome che le parti hanno inteso dare al loro assetto di interessi, ma dovrà cercare di ricostruire cosa le parti hanno in concreto voluto e da qui verificare se è possibile o meno risalire ad un tipo contrattuale. Agli effetti della qualificazione del contratto, è necessario ricostruire gli interessi comuni e personali che le parti avevano inteso regolare con il negozio. Ribadisce la S.C. in una non lontana sentenza a Sezioni Unite «Il privato non è padrone delle conseguenze giuridiche dei negozi che compie, le quali si producono vi legis e non vi voluntatis. La cosiddetta libertà contrattuale dei privati comincia e termina con la creazione dell'elemento di fatto del negozio e cioè con la manifestazione di un determinato intento empirico. L'effetto giuridico è indipendente dalla rappresentazione che se ne faccia l'agente, il quale nessuna diretta influenza potrà esercitare su di esso. Quando perciò si propone di far richiamo alla volontà delle parti per qualificare il negozio, per volontà delle parti si deve intendere il dato dell'intento empirico che le parti hanno dimostrato di voler conseguire».
9. Il contratto misto Il contratto atipico, sovente, è il risultato della combinazione di più schemi o tipi contrattuali: siamo in questo caso in presenza di un contratto misto; qui l'assetto di interessi voluto dalle parti.e l'operazione in concreto voluta e regolata danno vita ad un contratto unico che tuttavia combina in qualche modo elementi di tipi contrattuali diversi. Il contratto è unico ed ha un'unica causa (IV, IV, 1), ma essa non rimanda ad una delle fattispecie tipiche bensì ad elementi di diversi tipi contrattuali tra loro combinati. La "combinazione" può rintracciarsi anche in contratti disciplinati dalla legge e dunque avremo un contratto misto tipico: nel contratto di servizio bancario delle cassette di sicurezza”, di cui all'art. 1839 c.c., rintracciamo la prestazione di un servizio di custodia da parte della banca con riferimento ad un bene locato al cliente, cioè la cassetta di sicurezza. Più spesso il contratto misto, proprio per le sue caratteristiche, è contratto atipico, del quale occorrerà rintracciare la disciplina. I criteri che si prospettano al riguardo sono quello della combinazione, in base al quale al contratto si applicherà, tenuto conto dei suoi contenuti, la disciplina di tutti i tipi contrattuali che vi risultano combinati; ovvero il criterio dell'assorbimento, ove sia rintracciabile un
tipo di riferimento comunque prevalente. Individuato il tipo prevalente, il contratto si riterrà da questo e dalla relativa disciplina "assorbito". Una fattispecie che per la sua diffusione è venuta più di frequente al l'attenzione dei giudici è quella del contratto con cui viene trasferita la proprietà di un'area edificabile in cambio non di un corrispettivo sotto forma di prezzo, bensì della cessione di un fabbricato o di alcune parti di un fabbricato da costruire sulla stessa superficie a cura e con i mezzi del cessionario. Impegnati a qualificare tale fattispecie, i nostri giudici hanno fatto uso in passato della figura del contratto misto. Tale contratto, si è rilevato, potrebbe integrare sia una permuta (di un bene esistente contro bene futuro), se le parti trasferiscono già la proprietà attuale del bene esistente e del bene futuro (pur prevedendo un conguaglio di prezzo) e relegano l'obbligo di costruzione su un piano accessorio e strumentale, sia invece un contratto misto di vendita e appalto, quando l'intento delle parti si rivolge precipuamente a prevedere e regolare la costruzione del fabbricato e la cessione della superficie è strumentale a tale risultato. Problema analogo di qualificazione pone il contratto con il quale viene ceduto un fabbricato non ancora realizzato, prevedendosi l'obbligo del cedente, proprietario del suolo nel quale deve sorgere il fabbricato, di eseguire i lavori necessari al completamento: anche qui si è prospettata l'alternativa tra un contratto (tipico) di vendita di cosa futura (il fabbricato) e un contratto atipico, misto, di vendita (del suolo) e di appalto. E ciò a seconda che nel contratto - e nella determinazione delle prestazioni corrispettive - assuma rilievo centrale il conseguimento della proprietà attuale del suolo e l'attività per la realizzazione dell'opera ovvero il conseguimento della proprietà dell'immobile comple tato rispetto al quale appaia strumentale l'opera di costruzione. In questo caso ricorrerà una vendita (obbligatoria) di cosa futura; nel primo caso, invece, ci si troverà di fronte ad una vendita con effetti reali del suolo e appalto di costruzione, da regolare come contratto misto. «In quest'ultima ipotesi si verserà in ipotesi di contratto misto (di vendita e di appalto), la cui disciplina giuridica va individuata, in base alla teoria dell'assorbimento, che privilegia la disciplina dell'elemento in concreto prevalente, in quella risultante dalle norme del contratto atipico nel cui schema sono riconducibili gli elementi prevalenti (cosiddetta teoria dell'assorbimento o della prevalenza), senza escludere ogni rilevanza giuridica degli altri elementi, che sono voluti dalle parti e concorrono a fissare il contenuto e l'ampiezza del vincolo contrattuale, elementi ai quali si applicano le norme proprie del contratto cui essi appartengono, in quanto compatibili con quelle del contratto prevalente». Più di recente, ritenendo di superare l'impostazione tradizionale ed il ricorso alla teoria dell'assorbimento, la S.C., al fine di qualificare un contratto traslativo della proprietà in cui la controprestazione abbia ad oggetto una cosa in natura e una somma di denaro, e dunque di risolve. re l'annosa questione della distinzione tra vendita con integrazione di prezzo e permuta con conguaglio in denaro, ha prospettato la riconducibilità in sé dell'operazione ad un unico tipo contrattuale, da ricercare e qualificare alla stregua della volontà delle parti piuttosto che di indici di prevalenza – anche economici – di uno tra i più tipi di riferimento (la prevalenza economica del valore del bene in natura ovvero della somma di denaro). «Un contratto traslativo della proprietà, nel quale la controprestazione abbia cumulativamente ad oggetto una cosa in natura ed una somma di denaro (ove venga superata la ravvisabilità di una duplicità di negozi, di cui uno di adempimento mediante datio in solutum, o, in virtù del criterio del l'assorbimento, l'ipotesi di un unico negozio a causa mista), può realizzare tanto la fattispecie di una compravendita con integrazione del prezzo in natura, quanto quella di permuta con supplemento in denaro e, in tale ultimo caso, la questione dell'individuazione del negozio in concreto voluto e posto in essere dalle parti non può essere risolta con il mero richiamo all'equivalenza (o anche prevalenza) economica del valore del bene in natura o della somma di denaro che unitamente costituiscono la controprestazione, dovendo invece essere determinata in ragione della prevalenza giuridica dell'una o dell'altra prestazione. Agli effetti della qualificazione del contratto, è necessario ricostruire gli interessi comuni e personali, che le parti avevano inteso regolare con il negozio, ed accertare se i contraenti avessero voluto cedere un bene in natura contro una somma di denaro, che, per ragioni di opportunità, avevano parzialmente commutata in un altro bene, ovvero avessero concordato lo scambio tra loro di due beni in natura e fossero ricorsi all'integrazione in denaro, soltanto per colmare la differenza di valore tra i beni stessi».
singole clausole del l'accordo; difficilmente, in caso di dubbi o di conflitti, la singola parte vi si riconoscerà pienamente. Il regolamento contrattuale è frutto di una volontà obiettivata, consegnata all'intendimento dell'altra parte nei contratti verbali e, più spesso, ad un testo nei contratti scritti. Al significato delle espressioni usate, al senso delle singole pattuizioni e alla portata complessiva dell'accordo occorrerà fare riferimento tutte le volte in cui, in sede di attuazione del rapporto obbligatorio nato dal contratto, sorgano incertezze e conflitti tra le parti. Non sempre la risposta proveniente da quanto dichiarato sarà chiara e netta. Dovrà procedersi insomma alla interpretazione del contratto (V, 2); operazione affidata al giudice e da compiersi come diremo a suo tempo secondo un ordine di criteri che privilegia l'indagine soggettiva sul comportamento delle parti ma in subordine, quando ciò non basti, chiama in causa parametri oggettivi (e che dovrà tenere conto del canone della buona fede). Riservandoci di illustrare a suo tempo le regole in tema di interpretazione del contratto, dobbiamo qui sottolineare che l'attività ermeneutica, affidata al giudice, è rivolta, e deve essere rivolta, a identificare la volontà contrattuale. Nell'interpretare il contratto, anche quando si giova di criteri oggettivi, il giudice non ricostruisce il regolamento contrattuale secondo il suo convincimento o secondo quanto gli appaia più corretto o giusto; egli deve comunque individuare la volontà contrattuale e l'in tenzione delle parti, utilizzando i criteri previsti dalla legge (artt. 1362 ss.) e fornendo una argomentazione corretta del suo percorso logico. Il regolamento contrattuale, lo sappiamo, non trova la sua fonte esclusiva nella volontà delle parti: ma ciò accade quando le scelte dell'autonomia privata si siano poste in contrasto con norme imperative e tale violazione non determini la nullità dell'intero contratto bensì la nullità delle sole clausole illecite che vengono sostituite da quelle previste dalla legge con norma inderogabile. In questo caso, che sopra abbiamo denominato di integrazione cogente, il regolamento contrattuale sarà figlio della volontà delle parti ma con le correzioni determinate dall'innesto delle regole legali. E sarà ancora agevolmente rintracciabile un combinarsi di autonomia privata e fonte legale nel caso della integrazione c.d. suppletiva di cui all'art. 1374 (gli effetti del contratto, per quanto non previsto dalle parti, sono quelli derivanti dalla legge, dagli usi, dell'equità). Discorso più articolato merita il tema della buona fede (particolar mente della buona fede nella esecuzione del contratto, di cui all'art. 1375 c.c.) da intendere non già come semplice parametro di valutazione della correttezza delle parti nella fase di attuazione del rapporto e della conformità dell'esecuzione all'assetto di interessi delineato nell'accordo, bensi – secondo un orientamento che trova consenso in dottrina e in giurisprudenza - veicolo attraverso cui ricondurre il contratto al rispetto di valori fondamentali dell'ordinamento, in primo luogo la solidarietà: in quest'ottica la buona fede interverrebbe inevitabilmente a integrare e completare, talora anche a correggere, il regolamento contrattuale, divenendo anch'essa fonte di integrazione del contratto.
11. I negozi giuridici preparatori e il contratto preliminare. Rinvio La libertà di contrarre può essere limitata anche per effetto di pattuizioni private: studieremo più avanti le figure del patto di prelazione, del patto di opzione, del contratto preliminare (IV, II, 13 e 14). Si usa riferirsi a tali figure come, genericamente, a negozi giuridici preparatori: ma va messo in evidenza che in questi casi non siamo fuori dal campo di manifestazione dei poteri privati di autoregolare i propri interessi. Nei casi ora menzionati, infatti, la limitazione alla libertà contrattuale non proviene dalla legge ma dalla stessa volontà del soggetto che si “auto limita” stipulando uno degli accordi di cui sopra. Diversamente, dunque, da quanto avviene nel caso di limiti imposti dalla legge, qui la libertà contrattuale, per un determinato contratto, è (auto)limitata dal suo stesso autore mediante un proprio atto di autonomia privata, consegnato, ap punto, al contratto "preparatorio". Ne consegue che da tali accordi (contratti) discende un vincolo obbligatorio, che lega, come di consueto, le (sole) parti: come vedremo, l'obbligo di prelazione nascente da un accordo produrrà i suoi effetti tra i contraenti e non pregiudicherà l'acquisto del diritto eventualmente avvenuto in capo al terzo per effetto della violazione di tale accordo da parte dell'obbligato. A differenza dell'obbligo di prelazione nascente dalla legge che è invece opponibile ai terzi e si configura per questo quale prelazione reale (IV, II, 13). La natura del vincolo, nelle tre figure di origine pattizia sopra richiamate, è, come si vedrà in seguito, diversa. Basti per ora ricordare che il vincolo più forte, anche per i rimedi apprestati dall'ordinamento, è quello nascente dal contratto preliminare (IV, II, 14) con il quale le parti si obbligano a concludere un futuro contratto del quale individua no già gli elementi essenziali.
12. Il contratto quadro Diversi gli effetti del contratto-quadro o contratto normativo, cioè il contratto nel quale vengono determinate le regole (pattizie) che disciplineranno un futuro assetto contrattuale. Le parti del contratto-quadro (o contratto normativo, per il suo contenuto) intendono accordarsi e vincolarsi sulle regole di rapporti contrattuali futuri ed eventuali, che tra di esse dovessero sorgere per effetto di singoli, ulteriori, futuri, accordi esecutivi ed attuativi dell'accordo quadro. Tale figura trova oggi una puntuale definizione nell'art. 1, co. 1, lett. i), d.lgs. 27- 1 - 2010, n. 11, di attuazione della dir. 2007/64/CE relativa ai servizi di pagamento nel mercato interno. Contratto quadro è, recita la norma, «il contratto che disciplina la futura esecuzione di operazioni di pagamento singole e ricorrenti e che può dettare gli obblighi e le condi zioni che le parti devono rispettare per l'apertura e la gestione di un conto di pagamento». La disciplina richiamata si riferisce ai contratti mediante i quali un prestatore di servizi di pagamento" (istituti di moneta elettronica, banche, poste) si impegna a eseguire per conto di un soggetto (pagatore) operazioni di pagamento", cioè a versare, trasferire, prelevare fondi da un "conto di pagamento” nel quale il pagatore abbia depositato contante. Si tratta di operazioni di uso abituale: si pensi ai pagamenti che ormai abitualmente si effettuano nella prassi mediante l'uso di carte di pagamento (a valere sul proprio conto corrente bancario), ordini di esecuzione di bonifici o ordini di addebito sempre legati ad un conto, per il pagamento di servizi acquisiti con carattere di continuità (fornitura elettrica, ad esempio). Il contratto quadro disciplinerà gli obblighi e le condi zioni dei singoli negozi successivi, vale a dire le operazioni di pagamento". Pur nella varietà delle posizioni assunte al riguardo dalla dottrina, si rintraccia in genere un contratto-quadro anche nel contratto "relativo alla prestazione dei servizi d'investimento di cui all'art. 23 del Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (t.u.f., d.lgs. 26 - 2 - 1998, n. 58), per cui è prescritta la forma scritta: contratto tra banca o intermediario finanziario e cliente/investitore volto dunque a disciplinare le singole attività di investimento e i singoli servizi (aventi ad oggetto strumenti finanziari, ad esempio azioni, obbligazioni, titoli, ecc.) nonché a stabilire le modalità per impartire gli ordini, la durata del rapporto, ecc. dalla cui validità dipende quella dei singoli ordini di investimento impartiti dal cliente (M, 8). È ancora riconducibile alla figura del contratto-quadro, secondo un orientamento consolidato della nostra S.C., il contratto (atipico) denominato "concessione di vendita", attraverso il quale sono regolati i rapporti tra imprenditori (denominati tecnicamente concedente e concessionario), che professionalmente si dedicano alla produzione e/o al commercio di beni, e grazie al quale il concedente si assicura un mercato di sbocco per i propri prodotti con un certo grado di stabilità nel tempo, mediante l'opera di concessionari che assumono a certe condizioni l'obbligo di acquistare determinati quantitativi di merce per rivenderli, con l'ulteriore onere (eventuale) di raggiungere dei minimi di vendita e a proprio rischio. «La concessione di vendita, pur presentando aspetti che, per qualche verso, l'avvicinano al contratto di somministrazione, non consente, tuttavia, di essere inquadrata in uno schema contrattuale tipico, trattandosi, invece, di un contratto innominato, che si caratterizza per una complessa funzione di scambio e di collaborazione e consiste, sul piano strutturale, in un contratto quadro o contratto-normativo, dal quale deriva l'obbligo di stipulare singoli contratti di compravendita ovvero l'obbligo di concludere contratti di puro trasferimento dei prodotti, alle condizioni fissate nell'accordo iniziale», (Cass. 11- 6 - 2009, n. 13568) L'obbligo nascente dal contratto si attuerà mediante la stipulazione di singoli contratti di acquisto, alle condizioni fissate nell'accordo iniziale. In tali figure non si rintraccia un vincolo che obblighi entrambe le parti alla stipula dei futuri contratti regolati nel contratto-quadro. Il "pagatore" non sarà obbligato a chiedere operazioni future di pagamento, rimanendo invece obbligato solo il prestatore di servizi, che a quel servizio si è appunto obbligato con l'accordo-quadro; lo stesso dicasi per l'investitore, libero di impartire o meno ordini di investimento che l'intermediario si è obbligato ad eseguire. È il concessionario, nella concessione di vendita, ad essere obbligato a promuovere le vendite e a stipulare i relativi contratti (con i terzi) alle condizioni prefissate. Si parla in questo caso di contratto normativo esterno, poiché fissa le regole di futuri contratti che la parte del contratto quadro dovrà stipulare con terzi. Il contratto-quadro detta le regole dei futuri contratti che saranno stipulati tra le parti in esecuzione della prestazione di servizio cui, con il medesimo contratto quadro, si obbliga il "soggetto pagatore"
autonomia per defi nirsi contratto; o, ancora, la regola dettata dall'art. 1376 c.c., senza la quale l'effetto del trasferimento del diritto non potrebbe determinarsi in conseguenza del semplice consenso delle parti, ma richiederebbe altri atti di volontà o comportamenti, come avviene in altri ordinamenti. In ciascun ordinamento i limiti all'autonomia privata possono essere diversamente individuati; così come possono variare le regole che presiedono alla espressione di autonomia privata nei rapporti patrimoniali, cioè le regole che dettano la c.d. disciplina generale del contratto. Per questo è necessario stabilire quale legge si applica al contratto. Un dubbio in tal senso non avrebbe motivo di porsi se i contratti e dunque in generale gli scambi economici avvenissero sempre e soltanto tra soggetti che appartengono al medesimo Stato (e dunque al medesimo ordinamento giuridico) e si riferisce a beni situati nel medesimo Stato. I cittadini sono soggetti alla legge dello Stato cui appartengono. Sicché il contratto concluso da due italiani, destinato a produrre effetti nel medesimo ordinamento (ove ad esempio siano situati i beni trasferiti o ceduti in godimento) sarà regolato dalla legge italiana e, per la disciplina generale, dagli artt. 1321 ss. c.c. Il problema della ricerca della legge applicabile al contratto si pone però quando le parti contraenti hanno diversa nazionalità (i c.d. contratti transfrontalieri), sicché occorre decidere a quale dei due ordinamenti giuridici, cui rispettivamente appartengono i contraenti, occorrerà fare riferimento; oppure quando il contratto è destinato a produrre effetti (per esempio il trasferimento della proprietà) su beni che si trovano collocati altrove e sottoposti a particolari regimi giuridici da altro ordinamento. È questo il c.d. "conflitto" di leggi, che viene risolto attraverso le regole che ciascuno Stato si dà al riguardo, all'interno di quel settore dell'ordinamento che prende il nome di diritto internazionale privato. In Italia, occorre fare riferimento alla 1. 31- 5 - 1995, n. 218. Nel caso di "obbligazioni contrattuali”, l'art. 57 della legge rinvia alle regole contenute in una fonte internazionale, vale a dire la Convenzione di Roma del 19- 6 - 1980, sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, resa esecutiva in Italia con la 1. 18- 12 - 1984, n. 975. Tale rinvio deve oggi inquadrarsi nel contesto normativo determinatosi a seguito della emanazione del regolamento comunitario, reg. CE 17- 6 - 2008, n. 593 “Sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali”, denominato “Roma I”. Ai sensi del suo art. 24 il "regolamento sostituisce la convenzione di Roma negli Stati membri”. Entrambe le fonti normative menzionate, nel caso delle obbligazioni contrattuali (escluse dunque quelle relative a rapporti familiari, rapporti patrimoniali tra coniugi, successioni mortis causa, rapporti societari) si reggono sul principio generale della libertà di scelta: il contratto è disciplinato dalla legge scelta dalle parti. Tale scelta non può essere però rivolta precipuamente ad eludere l'applicazione di norme imperative: «La scelta di una legge straniera ad opera delle parti, accompagnata o non dalla scelta di un tribunale straniero, qualora nel momento della scelta tutti gli altri dati di fatto si riferiscano a un unico paese, non può recare pregiudizio alle norme alle quali la legge di tale paese non consente di derogare per contratto, qui di seguito denominate "disposizioni imperative”». Così l'art. 3, co. 3 della Convenzione di Roma (e negli stessi termini il co. 3 dell'art. 3 del reg. CE n. 593/2008). Se nessuna scelta viene (validamente) espressa dalle parti, la legge che regola il contratto sarà individuata secondo i criteri di collegamento” indicati, cioè in base ad uno o più elementi della fattispecie ritenuti più significativi dal regolamento. In questo caso il contratto sarà sottoposto alla legge individuata secondo quanto dispone l'art. 4 del regolamento. Quando il contratto ha per oggetto il diritto reale su un bene immobile o la locazione di un immobile, si applicherà la legge del in cui l'immobile è situato (co. 1, lett. c). Decisiva, per la individuazione del paese la cui legge regolerà il contratto, sarà in questo caso la ubica paese zione dell'immobile. Si fa invece riferimento alla legge del paese in cui il venditore ha la residenza abituale nel caso di vendita di beni e alla legge del paese di residenza abituale del il contratto di presta- prestatore per zione di servizi, ecc. Ove non sia rintracciabile uno di tali criteri di collegamento, o, all'opposto, ne ricorrano più d'uno, sarà decisiva la residenza abituale del debitore (“la parte che deve effettuare la prestazione caratteristica del contratto": co. 2). Quelli sopra ricordati sono, appunto, i diversi “criteri di collegamento” previsti dalla legge, cioè gli elementi della fattispecie contrattuale (localizzazione dell'immobile, residenza o sede della parte che deve adempiere) da prendere in considerazione per decidere quale legge (rectius la legge di quale Stato) applicare al contratto. Ma ciò, come abbiamo detto, solo se le parti non hanno invece esercitato il potere che la legge riconosce loro di scegliere liberamente la legge applicabile, che
potrà essere anche diversa da quella di uno degli Stati di cui essi sono cittadini. Tale libertà incontra un limite: se tutti i criteri di collegamento” (cioè gli elementi della fattispecie che secondo il diritto internazionale privato servono ad individuare a quale ordinamento deve farsi riferimento), conducono all'applicazione di un'unica legge, la scelta delle parti di sottoporre il contratto alla disciplina di una legge diversa sarà valida al fine di regolare il contratto ma con un limite e cioè la loro scelta non potrà in ogni caso escludere il rispetto delle norme inderogabili previste nella legge che avrebbe dovuto essere applicata e, se, in contrasto con i criteri di collegamento, viene applicata una legge diversa da quella di uno Stato membro dell'Unione, dovranno comunque essere rispettate le norme inderogabili del diritto dell'Unione. Regole particolari sono previste a garanzia dei consumatori, nei contratti che questi concludono con i professionisti (IV, I, 2). Purché ricorrano determinate condizioni (il professionista vi svolga le sue attività commerciali o diriga verso tale paese le sue attività), allora, in mancanza di scelta delle parti, il contratto sarà sottoposto «alla legge del paese nel quale il consumatore ha la residenza abituale»; e, anche in caso di scelta, la volontà delle parti non potrà comunque «aver per risultato di privare il consumatore della protezione assicuratagli dalle disposizioni alle quali non è permesso derogare convenzionalmente ai sensi della legge che, in mancanza di tale scelta, sarebbe stata applicabile» (art. 6, co. 2, del reg. CE n. 593/2008).
2. Le fonti normative Quando parliamo di “legge” applicabile al contratto usiamo ovviamente un termine (volutamente) generico, intendendo riferirci alle diverse fonti normative che dettano la disciplina del contratto all'interno del l'ordinamento di riferimento. Il sistema delle fonti (di produzione) del diritto privato nel nostro ordinamento, come disegnato dall'art. 1 delle disposizioni sulla legge in generale che precedono il codice civile, deve essere, come sappiamo, così aggiornato: 1. la Costituzione, le leggi costituzionali, il diritto primario dell'Unione europea e il c.d. diritto derivato; 2. le leggi ordinarie dello Stato; 3. le.leggi regionali; 4. i regolamenti; 5. gli usi. Occorre allora considerare brevemente tale sistema, secondo la gerarchia indicata, dal punto di vista del contratto e delle fonti di produzione normativa che vi si riferiscono. 3. Autonomia contrattuale e garanzie costituzionali Malgrado i tentativi di prospettare una diversa lettura del dettato costituzionale si siano ricorrentemente affacciati nella riflessione della dottrina, la giurisprudenza costante della nostra Corte costituzionale esclude la rintracciabilità di una specifica garanzia costituzionale della libertà contrattuale e ribadisce che l'autonomia contrattuale dei singoli è tutelata a livello di Costituzione solo indirettamente, in quanto strumento di esercizio di (altre) libertà costituzionalmente garantite. L'autonomia dei privati è garantita nella misura in cui la stessa risulti funzionale o, per meglio dire, preordinata al perseguimento di altri valori, direttamente tutelati dalla Carta costituzionale, quali l'iniziativa economica privata (art. 41 Cost.) e la proprietà (art. 42 Cost.). L'iniziativa economica e la proprietà privata, a loro volta, non vengono tutelate incondizionatamente: la prima è garantita nella misura in cui è compatibile con l'utilità sociale, la sicurezza, la libertà e la dignità umana, nonché con l'esigenza che l'attività economica sia indirizzata e coordinata a fini sociali; la seconda, del pari, è riconosciuta e tutelata dalla legge, chiamata a determinarne i modi di acquisto, di godimento e i limiti, «allo scopo di assi curarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti». In particolare, dunque, la tutela dell'autonomia negoziale troverebbe precipuo fondamento nell'art. 41 Cost., in quanto mezzo di esplicazione della libertà di iniziativa economica qui consacrata. Sintetizza efficacemente questa posizione un passo di una delle pronunce che in modo più completo affrontano l'argomento. «II principio dell'autonomia contrattuale ... se ha rilievo assolutamente preminente nel sistema del codice civile del 1942, non lo ha negli stessi termini nel sistema delineato dalla Costituzione, che non solo lo tutela in via meramente indiretta, come strumento della libertà di iniziativa economica, ma pone limiti rilevanti a tale libertà. Questa, invero, non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale, e deve soggiacere ai controlli necessari perché possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali (art. 41, secondo e terzo comma): e tali vincoli sono fatalmente scavalcati o elusi in un ordinamento che consente l'acquisizione di posizioni di supremazia senza nel contempo prevedere
complessità dell'ordinamento giuridico, da assumersi attraverso lo spettro delle norme costituzionali, in sinergia con quelle sovranazionali (nel loro porsi come vincolo cogente: art. 117, primo comma, Cost.) e segnatamente delle Carte dei diritti, le quali norme non imprimono all'autonomia privata una specifica ed estraniante funzionalizzazione, bensì ne favoriscono l'esercizio, ma non già in conflitto con la dignità della persona e l'utilità sociale (art. 2 e 41 Cost.), operando, dunque, in una prospettiva promozionale e di tutela».
4. Le fonti sovranazionali Il quadro delle fonti normative - e della relativa gerarchia - rimarrebbe incompleto ed inattuale ove non si chiarisse l'efficacia delle fonti sovranazionali rispetto all'ordinamento interno e, per quanto ci riguarda qui, nel diritto civile interno. Il rango delle norme internazionali pattizie è, in linea generale, quello stesso del provvedimento di attuazione (legge costituzionale, legge ordinaria, decreto, ec.), salvo riconoscere ad esse una speciale "resistenza", atta a farle prevalere su norme successive di pari rango (secondo un principio di specialità sui generis, accolto nell'art. 117, co. 1, Cost., come riformato dalla l. cost. n. 3/2001). La fonte sovranazionale, ove consista in una Convenzione (accordo internazionale tra diversi Stati), entra nell'ordinamento interno di regola per il tramite della legge (ordinaria) di ratifica. Ma gli obblighi internazionali così assunti, al pari della Costituzione e dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario, costituiscono limite al l'esercizio della potestà legislativa dello Stato e delle Regioni, che dovranno rispettarli. Diverso tuttavia il rapporto tra diritto interno e norme provenienti dalle istituzioni dell'Unione europea delineato, in modo del tutto particolare, nel Trattato dell'Unione. 5. Il diritto dell'Unione europea In forza dell'art. 288, par. 1, del Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea (tr. fue) «Per esercitare le competenze dell'Unione, le istituzioni adottano regolamenti, direttive, decisioni, raccomandazioni e pareri». Se «le raccomandazioni e i pareri non sono vincolanti» (par. 5) e la decisione, «obbligatoria in tutti i suoi elementi» ha portata partico lare e ambito di riferimento circoscritto («se designa i destinatari è obbligatoria soltanto nei confronti di questi» par. 4), la direttiva «vincola lo Stato membro cui è rivolta per quanto riguarda il risultato da raggiungere, salva restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi» (par. 3), mentre «il regolamento ha portata generale. Esso è obbligatorio in tutti i suoi elementi e direttamente applicabile in ciascuno degli Stati membri» (par. 2). Un problema di rapporto (o conflitto) tra ordinamento interno e fonte normativa esterna (sovranazionale) si pone dunque in verità solo con riguardo al regolamento, che, ferme restando le peculiarità della procedura di adozione (che coinvolge in diverso modo le tre istituzioni, Parlamento, Commissione e Consiglio, non trovando corrispondenza in sede europea la presenza di un organo elettivo dotato di competenza legislativa come nelle democrazie occidentali) rappresenta l'atto normativo di portata generale in sede europea, dotato di efficacia pari a quella di una legge dello Stato. La direttiva, per divenire fonte di diritti ed obblighi a carico dei cittadini di uno Stato membro, deve invece, almeno di regola, essere riversata in un atto normativo interno, del singolo Stato membro: occorrerà l'emanazione di una legge, di un atto avente forza di legge, o di un regolamento, essendo fatta salva la libertà del singolo Stato di decidere con che forma e con che mezzi raggiungere gli obiettivi della direttiva cui esso è vincolato (pena la sottoposizione ad una procedura di infrazione). Ma gli obiettivi indicati nella direttiva saranno perseguiti in base a norme giuridiche che trovano la loro fonte nel diritto interno (e v. oggi per le procedure la l. 24- 12 - 2012, n. 234 Norme generali sulla dell'Italia alla formazione e all'attuazione della nor- partecipazione mativa e delle politiche dell'Unione europea). Diversamente accade nel caso di emanazione di un regolamento dell'Unione. Esso infatti è, come abbiamo detto, «obbligatorio in tutti i suoi elementi e direttamente applicabile in ciascuno degli Stati membri»; la Corte di giustizia dell'Unione europea e la nostra Corte costituzionale concordano altresì nel ribadire che le norme del regolamento non possono essere riprodotte o trasformate in corrispondenti disposizioni dell'ordinamento nazionale. L'interposizione di atti
normativi na- zionali si legittima solo in casi particolari (ove lo stesso regolamento lo richieda, ove si tratti di fornire ai relativi interventi ulteriore copertura finanziaria, ecc.) e soprattutto se le disposizioni del regolamento non sono da ritenere complete ed autosufficienti ai fini della immediata e compiuta applicazione. L'adesione all'Unione europea comporta pertanto, nelle materie di competenza di questa, la compresenza di fonti di diritto interno e di fonti di diritto sovranazionale comunitario. La presa d'atto di tale compresenza e il pacifico riconoscimento del suo fondamento nell'art. 11 Cost. («l'Italia ... consente ... alle limitazioni di sovranità necessarie ...») non sono stati in sé esaustivi al fine di delineare i termini del rapporto tra i due ordinamenti. Il chiarimento, in questa direzione, si deve ad una travagliata riflessione della nostra Corte costituzionale - non immune da sollecitazioni provenienti dalla Corte di giustizia europea, in particolare nella sentenza 9- 3 - 1978 (caso Simmenthal) - di cui la nota sentenza della Corte cost. 5- 6 - 1984, n. 170 costituisce punto di arrivo fondamentale. A distanza di un ventennio, tale pronuncia intervenne a smentire le implicazioni che la sentenza n. 14/1964 riteneva di trarre dalla pretesa equivalenza tra norme comunitarie e norme interne. Dotata di efficacia nel nostro ordinamento in forza di una legge ordinaria, quale quella di ratifica ed esecuzione del Trattato istitutivo della Comunità (l 14- 10 - 1957, n 1203), la normativa comunitaria – secondo quella più antica impostazione della Corte costituzionale – non avrebbe potuto rimanere sottratta ai principi che nel nostro sistema giuridico regolano la successione delle leggi nel tempo. Le norme del Trattato e quelle comunitarie da esse derivate (regolamenti), non essendo dotate di particolare resistenza costituzionale, avrebbero dovuto considerarsi equiordinate rispetto agli atti aventi forza di legge prodotti nell'ordinamento interno, potendo es sere così modificate derogate o abrogate da successive norme interne, secondo la regola generale di cui all'art. 15 delle preleggi. Una adeguata valorizzazione del principio secondo cui ordinamento comunitario ed ordinamento interno sono "sistemi giuridici autonomi e distinti" impone invece di chiarire - ed è quanto ha fatto successivamente la Corte costituzionale con la sentenza del 1984 – che le norme comunitarie, pur avendo diretta applicazione nel nostro territorio, rimangono estranee al sistema delle fonti interne e alle regole che qui presiedono al rapporto tra fonti di pari grado. Alla stregua di tale fondamentale pronuncia della nostra Corte costituzionale, le cui argomentazioni sono state successivamente confermate e sviluppate, il rapporto tra diritto dell'Unione europea (versato nei regolamenti) e diritto interno, può così riassumersi. Il parziale trasferimento agli organi comunitari dell'esercizio della funzione legislativa, operato dallo Stato italiano con l'adesione al Trattato CEE ed in conformità all'art. 11 Cost., implica che:
- le norme del diritto interno devono presumersi conformi alle prescrizioni del Trattato e delle norme di fonte europea e tra le diverse possibili interpretazioni se ne dovrà privilegiare quella che assicuri tale conformità;
- nelle materie riconducibili alla sfera di azione dell'Unione non è stata dismessa in sé la potestà legislativa statale, la quale può dunque validamente esercitarsi in mancanza di interventi del diritto dell'Unione;
- le norme dei regolamenti, una volta validamente emanate, prevalgo no se incompatibili o difformi su quelle statali sia anteriori che successive. Sicché l'emanazione di norme dell'Unione non impedisce la successiva produzione di atti normativi interni efficaci, i quali però non potranno abrogare, neppure per implicito, le norme di provenienza europea, appartenendo a distinti ordinamenti; e in caso di conflitto il giudice dovrà disapplicare la norma interna a beneficio di quella sovranazionale, ferma restando l'efficacia della prima per le disposizioni che non tocchino la sfera di intervento del diritto dell'Unione europea o non confliggano con questo; si tratta di "disapplicazione" affidata al giudice ordinario e non – come ritenuto da pronunce - di contrasto con l'art. 11 Cost. precedenti da sottoporre alla Corte costituzionale; il giudizio di costituzionalità rimane invece impregiudicato ove le norme del Trattato siano sospettate di confliggere con principi fondamentali dell'ordinamento interno o le norme interne sembrino pregiudicare i principi fondamentali del Trattato. Poiché però la «disapplicazione è un modo di risoluzione delle antinomie normative che, oltre a presupporre la contemporanea vigenza delle norme reciprocamente contrastanti, non produce alcun effetto sull'esistenza delle stesse ... resta ferma l'esigenza che gli Stati membri apportino le
