Scarica Diritto processuale civile tutto completo e più Appunti in PDF di Diritto Processuale Civile solo su Docsity!
PARTE PRIMA
DOTTRINA E CONCETTI GENERALI DEL PROCESSO
CAPITOLO I
LA GIURISDIZIONE
1. Premessa. Lo studio del Diritto processuale si fonda su alcuni concetti generali, che, salvi alcuni particolari adattamenti, sono comuni ad ogni branca dei processi giurisdizionali. Tra essi primeggia quello di giurisdizione per la ragione, di immediata evidenza, che di essa il processo (processus judicii) costituisce manifestazione ed esercizio. Quest'ultimo, infatti, è quel complesso di atti, di forme, e di rapporti la cui meta finale è costituita dal giudizio (jus dicere), tipica e più saliente espressione della funzione giurisdizionale. Il concetto di giurisdizione, del quale è da ritenere impossibile una definizione con formula sintetica, a sua volta implica necessariamente una visione determinata e generale dell'intero ordinamento giuridico, di cui costituisce una delle proiezioni più essenziali. Per tale ragione una sia pur concisa analisi del concetto non può condursi senza riferimento ad alcuni temi di teoria generale del diritto. 2. La tripartizione dei poteri dello Stato. Riteniamo opportuno nella nostra indagine prender le mosse dal punto di vista comunemente accolto, che rappresenta comunque una utile base di partenza. Come è noto, la giurisdizione viene generalmente considerata una delle tre funzioni, o poteri, nei quali si manifesta la sovranità dello Stato, accanto alla funzione legislativa ed a quella amministrativa, o di governo. Si può senz'altro accettare la tripartizione dei poteri statali, anzitutto perché corrisponde alla attuale organizzazione costituzionale del nostro Stato; e si deve anche convenire sul fatto che detta distinzione tra funzioni e poteri, da attribuirsi per quanto possibile ad organi diversi ed indipendenti l'uno dall'altro, rappresenta un principio costitutivo essenziale di uno Stato libero di diritto. Da un canto, infatti, le c.d. zone grigie, o intermedie, tra l'una e l'altra costituiscono aspetti marginali, che non intaccano l'essenza della distinzione, e quindi non esonerano dalla necessità concettuale e scientifica di individuare il contenuto di ciascuna di esse. D'altro canto, si può con sicurezza affermare che laddove essa venga meno, perché un solo organo politico riesce sostanzialmente (se non anche formalmente) a concentrare in unica mano, o a controllare, i tre poteri, ivi viene anche meno la più sicura garanzia delle civiche libertà. 3. La giurisdizione ed i suoi caratteri secondo le comuni concezioni. Volendo esporre sinteticamente il modo in cui il contenuto delle tre funzioni viene individuato, pur dando atto delle particolarità e delle specifiche connotazioni delle singole posizioni scientifiche, si può far ricorso al seguente schema. Funzione legislativa: lo Stato esercita questa funzione emanando le norme giuridiche, il cui carattere peculiare è costituito dalla generalità ed astrattezza. Queste, a loro volta, vengono generalmente scomposte in una parte primaria, contenente i precetti, o doveri di condotta, che i singoli sono tenuti ad osservare, e in una parte secondaria, o strumentale, contenente la sanzione volta a garantire l'effettivo rispetto dei precetti primarii. Funzione giurisdizionale: entra in campo per reprimere la violazione delle norme. Per mezzo di essa il giudice, dopo avere accertato che una norma sia stata violata, applica le sanzioni previste in quel determinato caso. Funzione amministrativa: lo Stato per mezzo degli organi di governo provvede a realizzare in concreto alcuni interessi generali, che sono considerati meritevoli di speciale attenzione ai fini della esistenza e della conservazione dell'organismo statale. Scendendo più in particolare sui caratteri della giurisdizione, suole generalmente osservarsi che l'interesse dello Stato alla concreta applicazione delle norme di diritto, e quindi all'accertamento della loro violazione con la conseguente applicazione delle sanzioni (restitutorie risarcitorie,
afflittive, penali, ecc.), oltre a costituire un evidente completamento e prosecuzione della funzione legislativa, trae anche vita dall'esigenza di conservare la pace sociale. Tale esigenza, volendo assicurare che i cittadini non vengano in conflitto tra loro (ne cives ad arma veniant), comporta il divieto, presidiato penalmente, di farsi ragione da sé quando si subisca un torto. Da qui nasce l'interesse soggettivo, cospirante con quello generale dianzi cennato, di rivolgersi al giudice per ottenere riparo all'offesa subita. Da tutto quanto esposto risulta che la concezione tradizionale assume come fondamentali tre caratteri della giurisdizione in generale, ed in particolare di quella civile. Essa, infatti, è: Secondaria: lo è rispetto alla funzione legislativa, cui spetta il primato di costituire il diritto. Lo è anche perché entra in funzione in un momento successivo e patologico, che è quello della violazione delle norme. Strumentale: rispetto alle norme primarie, dette anche materiali o sostanziali, il processo e la giurisdizione svolgono un compito strumentale, e precisamente di mezzo necessario al fine di reprimere le violazioni delle prime e per eliminare, nei limiti del possibile, le conseguenze negative da quelle derivanti. Sostitutiva: perché il giudice si sostituisce, attraverso l'esercizio della giurisdizione, alle parti nel fare in sostanza quello che esse avrebbero dovuto, se avessero osservato i precetti normativi.
4. I presupposti della concezione esposta. Le due astrazioni: lo Stato e la norma eteronoma. Avendo riferito quali sarebbero i segni distintivi della giurisdi zione secondo una corrente del pensiero scientifico, tutt'ora pre ponderante e di indubbia autorità, potremmo ritenere conclusa la nostra indagine. Invece, proprio a questo punto nascono, e si affollano nella mente, numerosi problemi, la risposta ai quali riesce molto difficoltosa, se non impossibile, in base alle riferite premesse. Da qui la necessità di procedere ulteriormente nell'analisi. Anzitutto quella testé esposta non è, come potrebbe apparire, una descrizione oggettiva e neutra di quel complesso fenomeno giuridico, sinteticamente denominato giurisdizione. Essa è, invece, manifestazione di una ben precisa concezione generale del diritto e dello Stato, ed in particolare di quella espressione del c.d. positivismo giuridico (corrente di pensiero estremamente diffusa e dominante da oltre un secolo), che prende il nome di normativismo, o teoria normativa del diritto. Si tratta nella sostanza di quella concezione che identifica senza residui il «<diritto» nelle <<norme di legge» (testi normativi scritti) generali ed astratte di produzione statale, e che ravvisa nell'elemento della coazione, o sanzione, il proprium che distingue il «diritto» da altri fenomeni sociali, come ad es. la morale, la religione, l'economia, ecc. Al fondo della riferita nozione di giurisdizione troviamo, infatti, due potenti astrazioni: lo STATO e la NORMA, generale ed astratta, fattori costitutivi dell'ordinamento giuridico. Lo Stato: viene spiegato come ente originario nei suoi elementi costitutivi, depositario della sovranità e di ogni altro potere, superiorem non recognoscens, che non accetta né riconosce altra autorità o potere a se superiore. La norma: strumento essenziale di cui si avvale lo Stato, inteso come sopra, per regolare ed ordinare la vita dei consociati. In questa la norma di produzione statale ha un carattere costante ed indefettibile: visione essa è ETERONOMA. Non costituisce, cioè, espressione di autonomia degli individui, ma viene imposta dall'alto, o dall'esterno da un potere sovraordinato e supremo ai cittadini, che hanno la necessità giuridica di subirla ed osservarla. Infatti, se ciò non avviene, si abbatte su di loro la sanzione, o la coazione, parte secondaria e strumentale della norma, che del diritto costituisce il supremo suggello. La fase in cui si provvede alla applicazione in concreto della volontà di legge mediante lo strumento coattivo-sanzionatorio è quella della giurisdizione. Ed ecco che essa ci appare necessariamente come secon daria, strumentale, sostitutiva.
b) che si abbia un minimo di certezza, e cioè di affidamento, che le relazioni intersoggettive effettivamente si svolgano nella vita concreta secondo un determinato ordine, che garantisca a ciascuno la salvezza della propria persona e della propria dignità. In difetto dell'ordine e della certezza non si può materialmente formare l'esperienza civile ed umana, quale noi conosciamo dalla storia, e quindi non si può formare l'esperienza giuridica, ciò che noi chiamiamo diritto. Finché l'uomo è eslege, finché egli non assume la consapevo lezza di poter entrare in contatto con il proprio simile senza rischiare la propria vita ed i propri beni, e quindi di intessere un rapporto ordinato secondo una legge che ne permetta lo svolgimento, e finché egli non acquista la certezza che questa legge, o ordine, esiste e viene osservata nel fatto concreto, la sua vita in nulla si distingue da quella istintiva ed animalesca. Siamo ancora nella preistoria; egli non esce dalla caverna, ha il terrore di incontrare il prossimo per quanto di male potrebbe derivargliene, ed il mondo sociale e civile della storia non nasce: il primo ed incerto barlume pratico delle richiamate esigenze è la scintilla che segna il passaggio dalla preistoria alla storia della società e delle nazioni, dalla ferinità all'ordine giuridico.
7. L'azione umana costitutiva di ordine e di esperienza giuridica. Ora quando si parla di esperienza concreta, di ordine e di certezza quali fattori costitutivi di quella particolare forma di esperienza che è quella giuridica, non si fa altro che riferirsi all'azione umana, e cioè a quell'agire quotidiano traverso il quale si intesse tra loro la vita degli individui.L'azione quindi, ed è cosa ben nota, è il motore primo, la fonte reale dell'esperienza complessiva storica e civile, ed anche di quella giuridica, che per antonomasia attiene alla prassi. L'uomo agisce sotto la spinta dei più svariati bisogni, che vanno dai più semplici ed impellenti, a quelli più complessi e talvolta anche superflui. Nell'agire egli entra in rapporto con gli altri individui, e così facendo egli crea una trama di regole, un assetto complessivo, che di quei rapporti costituisce la legge interiore. L'uomo però non ha la consapevolezza di porre col suo stesso fatto una regola di carattere generale, poiché egli generalmente si limita all'immediato, cioè a pensare al perseguimento del suo particolare interesse. Ciò non toglie che in ogni concreta azione si possano distinguere due strati, o livelli: un primo e più superficiale, in cui essa è assunta esclusivamente a mezzo per soddisfare una determinata esigenza; un secondo, più profondo ed estremamente più importante, in cui essa pone nel fatto un ordine, cioè una legge, di carattere generale, e che costituisce la legge intrinseca dell'azione, cioè l'ordinamento giuridico dei rapporti umani. Qualche semplice esempio può servire a spiegare il fenomeno descritto. L'uomo per sopravvivere deve sfamarsi, vestirsi, ec. e ciò lo spinge ad agire in modo da soddisfare questi suoi bisogni. Se egli a tal fine entra in rapporto con il suo simile, anziché aggredirlo per rubargli quanto gli serve, e con questi attua uno scambio, così facendo egli si rende artefice di quella forma di esperienza, da cui nasce un ordinamento giuridico. Tale azione infatti implica: che egli riconosce nell'altro una soggettività che ha lo stesso valore e la stessa dignità della propria; che egli riconosce l'inviolabilità della vita e della incolumità fisica altrui; che egli rispetta anche la sfera materiale dei beni appartenenti agli altri; che per soddisfare il suo bisogno occorre instaurare un rapporto di scambio tra beni di valore equivalente. Con questo è nato l'ordinamento penale (divieto di usare la violenza contro il prossimo), l'ordinamento civile della proprietà e del possesso (riconoscimento del diritto sui beni che si possiedono), e l'ordinamento dei contratti.Così, l'uomo soggiace allo stimolo sessuale al fine di perpetuare la specie, in ciò non distinguendosi da ogni altro essere vivente in natura. Ma egli soltanto, in quanto fattore di civiltà e di diritto, nel soddisfare tale impulso crea l'ordinamento del matrimonio e della famiglia, con tutto ciò che consegue: quel che non troviamo nel mondo ferino. 8. Essenza della funzione legislativa ed amministrativa.
L'analisi fin'ora svolta ci ha condotti a ravvisare nel diritto non il prodotto di una norma eteronoma e formale (precetto + sanzione), ma l'ordinamento concreto dei rapporti umani che l'individuo forgia con la sua azione in quanto rispondente alle sue connaturate esigenze di ordine e di certezza. Abbiamo, dunque, posto al centro dell'esperienza giuridica l'uomo con la sua azione, non più succube ma artefice del diritto, che consideriamo immanente nella società, come una sua dimensione necessaria e non come una proiezione astratta di altri fattori. Alla luce di questa visione proviamo a riconsiderare i concetti di Stato e delle sue funzioni, sopra già esaminati che non intendiamo affatto respingere, ma solo cercare di spiegare meglio. Lo Stato ci appare, allora, non come un ente originario che non ha nulla dietro di sé sopra di sé, ma un ente complesso creato da un concreto insieme di persone unite da vincoli etnici, territoriali, spirituali, linguistici ecc. Lo Stato, quindi, è un prodotto storico dell'uomo, che ha dietro di sé e sopra di sé gli uomini (ciò che viene chiamato «<popolo»), che è soggetto in pieno alle variabili vicende storiche, e che cessa di esistere quando si rivela una creazione artificiale, o non risponde più alle originarie esigenze. La funzione legislativa pone, come suol dirsi, le norme generali ed astratte, ed in ciò soddisfa le esigenze di ordine e di certezza che sono alla base dell'esperienza giuridica. Compito del legislatore, infatti, è quello di estrarre e portare alla luce dalla intricata, ed apparentemente caotica, massa delle azioni e dei rapporti concreti la legge ad essi intrinseca, per renderla chiara, certa ed intellegibile a coloro che ne sono gli artefici. Ben si comprende come ciò non possa avvenire che attraverso la posizione di norme generali ed astratte imperniate sulle c.d. <«<fattispecie legali», e cioè su situazioni di fatto supposte in ipotesi corrispondenti ai casi reali. Sarebbe un grave errore, frutto di superbia, intendere il legislatore depositario di un potere illimitato, in forza del quale egli «creando il diritto» può foggiare a suo piacimento, o secondo schemi ideologici precostituiti, la società e la vita dei singoli. Il legislatore coopera potentemente all'esperienza giuridica facendo ciò che il singolo 'non è in grado di fare: attraverso un lavoro di riflessione e di ricerca egli rompe la crosta dell'immediatezza e porta alla luce la legge intrinseca dell'azione, lo strato profondo di essa, che l'individuo inconsapevolmente pone e crea nel fatto. Quando in ragione di una visione distorta ed errata il legislatore pretende di imporsi alla realtà concreta nell'esercizio di un potere ritenuto senza limiti, distaccandosi così inevitabilmente dalla vita reale, le conseguenze assai gravi non tardano a manifestarsi. O lo Stato si involve rapidamente in forme dispotiche e dittatoriali, per imporre sempre più con la forza un complesso di regole avulse dall'esperienza concreta degli individui che quindi ne rifuggono; oppure la legge priva di riscontro concreto resta lettera morta e lo Stato si dissolve. Anche la funzione amministrativa appare molto chiara, nella visione dell'ordinamento, qui propugnata. Essa nasce dalla necessità di perseguire interessi e fini concreti, per cui l'individuo da sé solo non sarebbe capace. La difesa comune, l'ordine e la sicurezza pubbliche, la salvaguardia della salute fisica e morale ecc. corrispondono a bisogni generalizzati che il singolo non può con le sue sole forze soddisfare. Anche per questo nasce lo Stato, che nelle singole Amministrazioni si impersona nei citati interessi concreti, costituenti la ragione stessa della sua esistenza. Nell'esplicazione della funzione amministrativa, o di governo, lo Stato, anzi la singola Amministrazione, agisce come una persona titolare di diritti, poteri ed interessi in vista di un fine specifico e concreto, così come avviene per ogni individuo, soggetto dell'ordinamento.
9. La crisi dell'ordine e della certezza: la giurisdizione. Siamo giunti ormai, in base alle premesse poste, a riconsiderare il concetto di giurisdizione nel tentativo non di definirlo, ma di offrirne la migliore comprensione possibile. L'uomo col suo agire è dunque al centro dell'ordinamento giuridico, è il fattore di quella particolare forma dell'esperienza storica e civile rispondente ai bisogni di ordine e di certezza nell'intricata e vastissima congerie dei rapporti intersoggettivi. Ma come l'azione, nei modi già veduti, si pone come fonte di ordinamento,
La giurisdizione non è strumentale rispetto ad un fine ad essa esterno, sia esso la norma o altro. Non vi è contrapposizione, o distin zione, tra diritto e giurisdizione, per cui la seconda costituisce un mezzo per applicare il primo, in ipotesi esistente e preesistente, ma piena ed assoluta coincidenza. Invero giudizio e giurisdizione sono a tutti gli effetti il diritto e lo esauriscono, nel momento in cui sorge la necessità del loro impiego, poiché in essi e per essi soltanto si manifesta in quel momento l'ordinamento giuridico. Non ha, infine, un particolare significato dire che la giurisdizione sia sostitutiva di quanto le parti avrebbero dovuto fare nell'osservanza della norma di legge. Il giudice non sostituisce le parti, se non in senso meramente atecnico e descrittivo, per la semplice ragione che, come abbiamo veduto, vi è essenziale e genetica incompatibilità tra il ruolo di giudice e quello di parte. La sostituzione in realtà manca, poiché non è dato fare alle parti quanto compie il giudice attraverso il giudizio, e viceversa.
11. Recenti sviluppi. A conclusione della trattazione, che precede, occorre dare atto di alcuni recenti sviluppi teorici e normativi che suonano conferma alla sopra illustrata genesi della giurisdizione. Come preannunciato sopra nell'ultima nota, autorevole dottrina ha per un verso cominciato a sganciare la funzione giurisdizionale dalla tradizionale nozione di Stato e dei suoi poteri, negando il monopolio statale sulla stessa e riconoscendone l'impronta anche in quelle manifestazioni dell'autonomia soggettiva volte alla composizione di un contrasto giuridico tra due o più soggetti. Sotto il cennato profilo,ad esempio, si tende a ravvisare nell'arbitrato (nazionale ed internazionale) una forma di giurisdizione equivalente a quella dello Stato. Per altro verso, proprio la più recente legislazione in materia processuale (D.L. 132/2014 convertito in L. 162/2014) introduce addirittura il concetto di degiurisdizionalizzazione come strumento per l'eliminazione dell'arretrato nel processo civile attraverso l'autonomia negoziale delle parti in lite (c.d. negoziazione assistita). Tutto questo segna nei fatti il definitivo tramonto della concezione normativo-positivistica e formale dello Stato, del diritto e della giurisdizione, sopra criticata, e conferma come la vera e profonda radice di questi fenomeni sia nell'esperienza giuridica, di cui gli individui con la loro azione sono gli artefici ed i protagonisti. **CAPITOLO II PROCESSO PARTI E CONTRADDITTORIO
- Il giudice, terzo rispetto alle parti, e l'esigenza del processo.** Abbiamo visto che la giurisdizione si manifesta anzitutto nel giudizio e si impersona nel giudice, soggetto necessariamente terzo rispetto alle parti in contrasto, fallendo altrimenti essa il suo scopo consistente nella eliminazione attraverso un accertamento incontestabile dello stato di incertezza e di crisi. Dal cennato carattere strutturale della giurisdizione nasce, però, un problema di non poco momento, anzi cruciale. Essendo il giudice terzo e non parte, egli non è tra gli artefici di quelle azioni concrete nelle quali si è manifestato il germe della crisi e del contrasto, anziché il tessuto dell'esperienza giuridica, e quindi egli nulla sa di esse. Anzi, si può aggiungere che nulla egli deve sapere poiché sussiste incompatibilità ontologica non solo tra la posizione di giudice e quella di parte, ma anche tra la sua figura e quella del testimone come esprime il ben noto principio processuale del divieto di scienza privata del giudice (art. 115 c.p.c.). Se egli come teste fosse a conoscenza dei fatti, perderebbe la legittimazione a giudicare e diverrebbe fonte di prova, a sua volta oggetto di valutazione ad opera di un vero giudice, del tutto ed oggettivamente terzo ed imparziale. Il divieto di scienza privata, dunque, scolpisce ulteriormente la totale estraneità dell'organo giudicante rispetto a quel frammento di vita, donde è scaturita l'esigenza del giudizio.
Proprio in questo sta il problema: il giudice, per assolvere al suo compito, deve assolutamente conoscere quanto meglio dei fatti, poiché in essi è immanente, quasi imprigionato, l'ordine giuridico che si tratta di accertare e dichiarare, ma egli di questi non sa nulla. È a questo punto che nasce l'esperienza giuridica del processo, il quale nella sostanza serve a riportare innanzi agli occhi del giudice le vicende concrete all'origine della controversia Poiché nella maggior parte dei casi si tratta di azioni già esaurite e passate, cioè di fatti (participio passato del verbo fare), nasce un complesso e formidabile insieme di strumenti, la cui funzione è quella di riattualizzare quanto già agito e vissuto, affinché il giudice ne abbia la cognizione. Orbene, chi mai può offrire al giudice nel corso del processo la rappresentazione delle vicende vissute, se non i protagonisti ed artefici di esse, cioè le parti? Quindi le parti sono necessariamente protagoniste e soggetti ineliminabili del processo, poiché è da loro e per loro che questo nasce e si sviluppa verso la sua meta intrinseca, che è il giudizio. Quando si afferma che il processo serve alle parti nella stessa misura in cui queste servono al processo, si esprime una verità tanto elementare quanto essenziale.
2. Parti e contraddittorio. Le parti, dunque, stanno al centro del processo giurisdizionale in tutti i sensi possibili. Ma esse sono almeno due in contrapposizione tra di loro. Le loro azioni e le loro affermazioni hanno avuto, ed hanno, lo stesso peso ed a priori lo stesso valore giuridico, tanto è vero che dalla loro irriducibile collisione nasce assoluta l'esigenza del giudizio: se ci fosse stato il prevalere dell'uno o dell'altro, o se ci fosse stata una intesa, nessuna necessità vi sarebbe di ricorrere al giudice.Dire che le parti stanno esattamente sullo stesso piano, che le loro azioni ed affermazioni hanno egual peso agli occhi del giudice, significa precisamente constatare che il processo giurisdizionale è l'organizzazione giuridica del contraddittorio: il processo è il contraddittorio nel suo svolgersi. Quindi giurisdizione, giudizio, processo e contraddittorio sono nient'altro che sinonimi, le varie facce, o proiezioni, di un unico fenomeno. Un processo giurisdizionale, avente la funzione dell'accertamento e della dichiarazione del diritto, che si svolga senza contraddittorio, o al di fuori di esso, non esiste puramente e semplicemente. Il contraddittorio non è uno dei possibili modelli organizzativi del processo, che in ipotesi potrebbe svolgersi in modi diversi, ma è la cellula da cui nasce tutto l'edificio del giudizio. Il contraddittorio può in determinati casi manifestarsi ed organizzarsi secondo schemi formali diversi, ma non può giammai mancare: se esso manca, o se è una finzione, ivi mancano giurisdizione, giudizio e processo. Va fin d'ora avvertito che l'osservazione riguarda il processus iudicii, quello cioè che si conclude con l'accertamento e la dichiarazione del diritto. Come vedremo, vi sono manifestazioni di giurisdizione che, non estrinsecandosi nel giudizio, non si identificano con il contraddittorio: è il caso della esecuzione forzata e della giurisdizione volontaria, su cui ci esprimeremo più avanti. Non bisogna ovviamente dimenticare, accanto alle parti, l'altro protagonista, anzi l'autore, del giudizio, il giudice, la cui essenzialità è evidente. Se egli mancasse, il processo ed il contraddittorio non servirebbero a nulla. Esattamente, quindi, è stata espressa l'essenza del fenomeno quando gli antichi lo hanno definito «actus trium personarum». È invece da respingersi per le sue dannose conseguenze la ten denza che, in ossequio ad un malinteso concetto di autorità, vuole le parti in condizioni di minorità e soggezione rispetto al giudice, considerato il depositario di un pubblico potere che si impone ai c.d. soggetti privati in funzione di un superiore interesse pubblico. È una delle tante proiezioni della sopra criticata concezione normativistica del diritto, che dimentica una cosa tanto semplice quanto vera, e cioè che le parti sono, e devono essere, su di un piede di parità i protagonisti e gli artefici del processo poiché loro è la res de qua agitur, e su di loro, infine, ricadranno gli effetti del giudizio. L'autorità e la supremazia del giudice nel processo è insita nel suo compito essenziale, che è il giudizio, e non deriva dalla attribuzione di poteri processuali esorbitanti a scapito delle parti, la cui unica e reale funzione sarebbe solo quella di pregiudicare il contraddittorio e quindi di adulterare gravemente lo svolgimento del processo.
2. Limiti della definizione formale o concettuale dell'azione. Si è a lungo disputato come possa qualificarsi l'azione giurisdizionale, o processuale, su di un piano giuridico-formale. Se, cioè, essa sia un diritto, o un potere, a chi essa spetti, verso chi sia rivolta, ecc. Ci soffermeremo sul punto più avanti, senza però mancare di avvertire che la qualificazione formale dell'azione, se può essere utile sul piano pratico al fine di impostare la corretta soluzione di particolari problemi tecnico-processuali, non deve essere confusa con la sua essenza. Questa resta sempre eguale, e non ha altra definizione che se stessa. Conviene piuttosto osservare in questa sede come qualche studioso abbia, di fronte alle accese ed incomponibili dispute, concluso per la c.d. relatività del concetto di azione, che sarebbe transeunte e mutevole a seconda delle epoche storiche, dei singoli ordinamenti, delle condizioni politiche, ecc. Deve al riguardo osservarsi che relativo può essere, per l'appunto, il concetto di azione, e cioè la sua rappresentazione concettuale in termini giuridico-formali, la quale può risentire, e risente, di mille fattori e circostanze diverse. Ma non si può scambiare il concetto con la realtà, come chi pretenda di identificare, ad esempio, il singolo ed irriducibile individuo vivente con il concetto di uomo. Conseguentemente la supposta relatività storica del concetto di azione non spiega nulla, non risolve nulla, e non intacca in nulla la sua reale essenza, che per quanto attiene alla giurisdizione è costituita da quella particolare forma dell'agire umano consistente nel dare l'avvio al processo, affinché si giunga al giudizio. 3. L'azione pubblica. L'azione è essenziale non solo nel processo civile ed amministrativo, il cui svolgimento è condizionato dall'atto di impulso del singolo titolare dell'interesse, ma anche nel processo penale. E tanto essenziale, che viene creato un organo pubblico, il P.M., al quale viene attribuita la veste esteriore di parte ed il potere esclusivo di promuovere il processo penale, di guisa che senza la sua iniziativa non vi sarebbe esercizio di giurisdizione. Il fenomeno della creazione del particolare organo, cui è conferita l'azione penale, risiede nel fatto che le posizioni giuridiche prese in considerazione dal diritto penale hanno un valore, che trascende il singolo (persona fisica o ente) non perché esse non gli appartengano, ma proprio perché gli appartengono così strettamente che in esse si rispecchiano in egual misura tutti coloro che vivono in un determinato ordinamento. Da qui muove la creazione dell'organo pubblico, e la attribuzione ad esso dell'azione penale, al fine di renderne a priori certo lo svol gimento indipendentemente dalla volontà, dal contingente calcolo, o dalla possibilità materiale di chi (ente o persona fisica) sia personalmente colpito dal reato. Nella giurisdizione penale il soggetto e l'interesse lesi dal reato devono essere difesi anche senza o contro la sua volontà, poiché in essa e per essa è colpito anche ogni altro soggetto pur estraneo alla concreta vicenda portata innanzi al giudice. **CAPITOLO IV IL GIUDICE E LA SUA FUNZIONE
- Il giudice mero interprete della norma ed il sillogisma giudiziale.** Cercare di intendere quale sia la funzione del giudice ed i limiti, in essa insiti, è argomento di grande importanza che ha sempre affaticato la mente degli studiosi del diritto e del processo. Anche in questo caso partiremo dalla concezione più diffusa, che ravvisa nella giurisdizione una appendice della legislazione. Secondo essa, infatti, compito del giudice è quello di interpretare ed applicare nel singolo caso concreto la norma generale ed astratta nei suoi due componenti del precetto e della sanzione. Egli assolve ad esso mediante un sillogisma, nel quale la premessa maggiore è costituita dalla esatta posizione della norma, la minore dall'accertamento del fatto, la conclusione dalla riconduzione del secondo alla prima; questo sarebbe, appunto, il contenuto della sentenza. Il limite è evidentemente costituito dalla disposizione normativa. La esposta visione è, chiaramente, una conseguenza di quella concezione del diritto, sopra esposta e criticata, che, identificandolo con le norme eteronome di produzione statuale, non può configurare la funzione del giudice che come un'attività secondaria e strumentale di mera dichiarazione, interpretazione ed
applicazione della stessa. Non è il caso di ripetere le critiche rivolte alla esposta visione, quanto di osservare che, cadendo essa, cade anche il conseguente modo di concepire la funzione del giudice. Deve essere ben chiaro, però, che con la critica non si intende affatto infrangere il vincolo che strettamente avvince il giudice alla legge, ma lo si vuole spiegare e giustificare meglio.
2. Critica all'esposta concezione. Invero, molti e difficilmente superabili sono gli inconvenienti e le obiezioni nascenti dall'esposto modo di intendere l'obbligo del giu dice di osservare la legge. Ad esempio, non risulta fin'ora esistere una compiuta, precisa e generalmente accettata teoria della interpretazione delle norme, specie ove si tenga conto del fatto che vi sono ordinamenti non fondati su testi normativi scritti, quali siamo abituati a conoscere. Che cosa e come interpreta il giudice in tali ordinamenti? Un punto in ogni caso resta sempre certo: se l'interpretazione del dato normativo esteriore e formale costituisce il proprium della funzione giudiziale, bisogna comunque ammettere che in essa è sempre presente una componente soggettiva irriducibile a qualunque criterio generale. Si potrà restringere quanto si vuole, ma alla fine resta sempre un ambito in cui è decisiva la scelta discrezionale e soggettiva del giudice. Svanisce allora la preventiva e determinante efficacia regolatrice della norma, ed il limite che dovrebbe circoscrivere la funzione giudiziaria.Ma è poi vero che il giudice ha la preminente funzione di interpretare le disposizioni di legge, quasi fornendo pareri sul loro retto intendimento? La risposta è indubbiamente negativa: il giudice non è chiamato dalle parti a dare pareri, come il giureconsulto o l'avvocato, ma è chiamato a giudicare, cioè a dirimere una controversia, e la c.d. interpretazione è solo un mezzo per giungere a tale risultato, non il suo fine. Il fine è l'accertamento e la dichiarazione dei fatti giuridici. Se il giudice con la sentenza compie un sillogisma, nei modi dianzi veduti, come si spiegano i suoi errori di giudizio, le interpretazioni contrastanti, le impugnazioni volte a porre rimedio a tali inconvenienti? Il sillogisma è una figura della logica aristotelica, il cui fine è quello di condurre alla soluzione certa ed infallibile di un problema. Per dare tale risultato esso deve fondarsi su premesse certe, esatte ed univoche. Ma tutto ciò è proprio quello che manca nel processo, il quale nasce invece dalla incertezza, ed è da essa dominato fino al momento del passaggio in giudicato della sentenza. Può, quindi, anche ammettersi che la decisione giudiziale assuma infine la forma esteriore di un sillogisma, ma è evidente che il contenuto essenziale della funzione del giudice sta nel costruire le premesse di esso, e non nel rappresentarlo nella sentenza. 3. Funzione «creativa», o costitutiva di ordine, del giudice. Il vero è che il contenuto della funzione del giudice può essere dato solo dalla giurisdizione, che egli è chiamato ad esercitare. Egli, dunque, va a ripristinare l'ordinamento giuridico, cioè a ricreare l'ordine e la (certezza nella concreta vicenda, in quel frammento di esperienza concreta e vissuta, in cui la funzione ordinante del diritto si è inceppata a causa dell'instaurarsi del disordine e della incertezza. Ciò avviene attraverso l'accertamento dei fatti giuridici, la dichiarazione del diritto in confronto alle parti, e la incontestabilità dell'uno e dell'altra col passaggio in giudicato della sentenza. La funzione del giudice è dunque analoga con riferimento al singolo e puntuale caso concreto a quella svolta in astratto dal legislatore. Entrambe soddisfano le esigenze di ordine e di certezza, che sono alla base dell'esperienza giuridica; il giudice estrae il diritto dai fatti e dalle azioni vissute dalle parti, rendendolo ad esse chiaro ed intellegibile onde eliminare il contrasto che le oppone; il legislatore con una valutazione di serie estrae il diritto dal complesso delle azioni e dei rapporti, che intessono la trama dell'esperienza giuridica, per renderlo certo ed intellegibile a priori sulla base di fattispecie ipotetiche.
conseguenza ultima sarebbe la cessazione stessa di un ordinamento basato sul diritto, sostituito da un altro basato veramente sull'arbitrio e la coazione, che non creano diritto ma prepotenza. Anche qui, però, bisogna essere molto attenti. La minaccia all'indipendenza ed all'autonomia del giudice, quindi alla sua imparzialità,oggi non viene più soltanto, come in passato, dal potere esecutivo, dal Governo, e dunque dalla parte politica in possesso di tali leve di potere. Può venire, ovviamente, da loro, ma anche da qualunque altro partito politico e dal vincolo di appartenenza ad esso; dalla comune militanza ideologica anche se non tradotta in formale appartenenza ad un partito; dalle consorterie sindacali con fini di parte, dagli stessi giudici nell'ambito dei propri organi di autogoverno, dalla smania di pubblicità, ecc. ecc. Ognuno vede, allora, quanto sia difficile ed importante il compito di preservare l'autonomia e l'indipendenza dei giudici da ogni forma, palese ed occulta, di interferenza. Solo quando si prende chiaramente coscienza della funzione essenziale e decisiva che assolvono la giurisdizione ed il giudizio per l'esistenza stessa dell'ordinamento giuridico e dello Stato libero di diritto, e delle caratteristiche intrinseche al loro svolgersi, la soluzione di tale cruciale problema può essere correttamente impostata.
6. Il nuovo art. 111 della Costituzione. Con la L. Cost. 23- 11 - 1999 n. 2 l'art. 111 della Costituzione, che già conteneva norme di grande rilievo in materia di giurisdizione, ha ricevuto modifiche ed aggiunte di altrettanta importanza. Per quel che concerne, in particolare, il processo civile trovano applicazione i seguenti principi: la giurisdizione si esercita attraverso un processo «giusto e regolato dalla legge»; il processo deve essere informato al principio del contraddittorio tra parti, poste in condizioni di parità; il giudice deve essere non soltanto un terzo rispetto alle parti, ma anche imparziale; il processo deve avere una «<ragionevole durata», assicurata dalla legge. I principi novellamente introdotti, pur essendo impliciti già nell'ordinamento giuridico italiano, confermano oggi in modo esplicito ed incontrovertibile tutto quanto osservato nelle pagine precedenti a proposito della giurisdizione, del processo come espressione giuridica del contraddittorio tra soggetti che si trovano in posizione di eguaglianza giuridica, della genesi del giudizio e del giudice e della di lui posizione di «non parte quale elemento costitutivo e di legittimazione dell'uno e dell'altro. Per le ragioni, che innanzi saranno di volta in volta illustrate, il processo civile vigente in Italia dal 1940 - 42 non è conforme agli enunciati principi costituzionali sia per la sua origine storica (risalendo esso ad un periodo in cui l'ordinamento dello Stato era informato a criteri ben diversi da quelli affermati dalla vigente Costituzione), sia perché le successive leggi di riforma (più o meno parziale) anziché adeguarlo ai sopravvenuti dettami costituzionali lo hanno ancor più allontanato da essi, nell'errato convincimento che lo schema processuale tracciato dal codice del 1940- 42 fosse il migliore possibile. **PARTE SECONDA LE DISPOSIZIONI GENERALI DEL CODICE DI PROCEDURA CIVILE CAPITOLO I IL GIUDICE ORDINARIO E LA GIURISDIZIONE CIVILE
- Gli organi giudiziari civili.** Secondo l'art. 1 del cod. proc. civ. «la giurisdizione civile, salvo speciali disposizioni di legge, è esercitata dai giudici ordinari secondo le norme del presente codice». L'art. 2907 cod. civ. specifica, poi, che «alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l'autorità giudiziaria...». Ne consegue che, in linea di massima, la giurisdizione civile ha come suo oggetto la tutela giurisdizionale dei diritti, e che essa è attribuita ai giudici ordinari. Ciò trova conferma nelle norme sull'ordinamento giudiziario, e cioè in quel complesso di disposizioni di legge che regolano l'attività, la composizione ed il funzionamento dei vari organi giudiziari esistenti nello Stato, e che nel loro
complesso costituiscono l'autorità giudiziaria ordinaria (R.D. 30- 1 - 1941 n. 12 e successive modifiche ed integrazioni). Nella materia civile la giustizia è amministrata: dal giudice di pace, (in passato dal pretore), dal tribunale, dalla corte di appello, dalla corte di cassazione, dal tribunale per i minorenni. Gli indicati giudici costituiscono nel loro complesso «l'autorità giudiziaria ordinaria».Il giudice di pace ha preso il posto del giudice conciliatore giusta la L. 21- 11 - 1991 n. 374, del quale ha assorbito le competenze, mentre altre gliene sono state attribuite ex novo dalla legge. Esso ha sede in ogni comune già capoluogo di mandamento (cioè in ogni comune già sede di pretura) (¹). Conviene altresì notare che l'art. 88 della L. 26- 11 - 1990 n. 353, recante disposizioni urgenti sul processo civile, aveva profondamente modificato l'art. 48 dell'ordinamento giudiziario circa la composizione ed il funzionamento del tribunale nelle materie civili. Detto organo, in origine esclusivamente collegiale, ha ricevuto una fisionomia mista: in alcune materie, che più avanti si preciseranno, esso funziona come giudice unico in persona dell'istruttore, che assorbe anche il potere di decidere la controversia; in altre, invece, continua a funzionare come organo collegiale composto da tre membri, e quindi l'istruttore resta deputato soltanto alla fase istruttoria del processo, spettando il potere decisorio al collegio. Altre innovazioni legislative si sono avute con la L. 16- 7 - 1997 n. 254, in attuazione della quale è stato emanato il D.Leg.vo 19- 2 - 1998 n. 51. In forza di queste disposizioni sono state soppresse le preture circondariali, le cui funzioni e competenze sono state devolute ai tribunali, il cui numero è stato però accresciuto con la istituzione di svariate sezioni staccate, che coincidono prevalentemente con le sedi delle soppresse preture circondariali. Inoltre è stata ancora una volta rimaneggiata la fisionomia dei tribunali con l'ulteriore cambiamento dell'art. 88 della L. 26- 11 - 1990 n. 353. Come vedremo meglio più avanti, questo organo continua a scindersi in due figure: il giudice singolo ed il giudice collegiale; la ripartizione delle materie tra i due organi è stata leggermente cambiata rispetto all'assetto tracciato dalla L. 353/90. Il nuovo assetto degli organi giudiziari di primo grado è entrato in vigore il 2- 6 - 1999, come disposto dalla L. 16- 6 - 1998 n. 188, e dal successivo D.L. 24- 5 - 1999 n. 145 e trovasi oggi rispecchiato dall'art. 50 bis c.p.c. L'art. 54, 5° comma, della L. 18- 6 - 2009 n. 69 (entrata in vigore il 4 luglio successivo) ha abrogato di netto gli art. 1-33, 41, 1° comma, e 42 del D. Leg.vo 17- 1 - 2003 n.5, istitutivo del processo societario, che aveva ripristinato di norma il tribunale collegiale per la soluzione di tali controversie. Tuttavia, quelle già pendenti alla data di entrata in vigore della nuova legge continuano ad essere regolate dalle norme abrogate. Deriva dall'esposto che allo stato per tutte le materie trova piena applicazione circa la composizione dell'organo giudicante in primo grado l'art. 50 bis c.p.c. nel testo attualmente vigente.
2. Giurisdizione ordinaria e giurisdizioni speciali. Accanto al complesso degli organi costituenti il «giudice ordinario» esistono altri organi, o magistrature, costituenti in contrapposizione ai primi «giudici speciali». La «<specialità» del giudice può avere ragioni diverse: per la composizione e la scelta dei singoli magistrati; per il modo in cui essi svolgono le loro funzioni; per l'oggetto della loro cognizione. Tali condizioni possono anche coesistere. La nostra Costituzione ha vietato con apposite norme (art. 102 e VI Disp. trans.) l'istituzione e la sopravvivenza di giudici speciali o straordinari, sicché, essendo venuti meno anche in virtù di pronunce della Corte costituzionale varie giurisdizioni speciali preesistenti, oggi praticamente sopravvivono quelle fatte salve in modo diretto o indiretto dalla stessa Costituzione. Esse sono: la giurisdizione amministrativa esercitata dal complesso organico dei Tribunali amministrativi regionali in primo grado, dal Consiglio di Stato e dal Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana (limitatamente al territorio ed agli affari della predetta regione) in grado di appello; la giurisdizione mista civile ed amministrativa esercitata dal
chiaramente "all'esercizio o al mancato esercizio del potere amministrativo", sia che si tratti di interessi legittimi, o in particolari materie di diritti soggettivi, oppure di provvedimenti, atti,accordi o semplici comportamenti. Esso attribuisce altresì al giudice amministrativo la cognizione sul risarcimento dei danni derivanti dalla lesione di interessi legittimi ed anche dei diritti soggettivi nelle materie di giurisdizione esclusiva (6). L'art. 133 indica, poi, dette materie, che sono particolari in ossequio al dettato della Corte costituzionale, ma così numerose da abbracciare tutte le lettere dell'alfabeto (dalla A alla Z !), senza contare che alcune lettere comprendono più numeri. La materia degli indennizzi derivanti da atti espropriativi e/o ablativi e di opposizione alla stima del bene espropriando continua a rientrare nella giurisdizione del giudice ordinario.
4. Le sezioni specializzate. Non sono giudici speciali, di contro, le sezioni specializzate istituite presso il giudice ordinario. Così, ad es. le sezioni specializzate agrarie dei tribunali e delle corti di appello; o i tribunali regionali delle acque pubbliche, che funzionano come sezioni specializzate della corte di appello, aventi sede in determinate città, che esercitano la giurisdizione in primo grado nelle materie ad esse devolute. La <<specialità» di tali sezioni consiste in ciò che la composizione dell'organo collegiale è integrata da esperti della particolare materia. Di conseguenza le questioni che insorgono tra il giudice ordinario e la sezione specializzata rientrano nella competenza, e non nella giurisdizione, salve le eccezioni di legge. Fra le sezioni specializzate deve oggi annoverarsi il tribunale delle imprese, di recentissima creazione, che si innesta sulle preesistenti sezioni specializzate in materia di proprietà industriale ed intellettuale istituite con il D.Leg.vo 27- 6 - 2003 n. 168. È bene sin da ora avvertire che il detto tribunale di "specializzato" non ha nulla, se non una particolare competenza per materia, poiché è interamente composto da magistrati ordinari senza l'aggiunta di esperti esterni all'ordine giudiziario. 5. Interferenze tra giurisdizione civile e giurisdizione penale. Il nuovo codice di procedura penale, approvato con D.P.R. 22-9 1988 n. 447, ha profondamente cambiato il sistema dei rapporti tra giudizio penale e giudizio civile. Infatti, il previgente codice di procedura penale si fondava sul criterio dell'unicità del fatto illecito, rilevante sia penalmente che civilmente, ed attribuiva prevalenza giuridica all'accertamento di esso da parte del giudice penale. Da qui una serie di norme sull'efficacia della sentenza penale irrevocabile nel giudizio civile, la sospensione necessaria di questo in costanza dell'azione penale, ecc. Oggi, invece, le due giurisdizioni si svolgono in modo autonomo, salvo alcune eventuali interferenze. Anzitutto l'art. 2 cod. proc. pen. con norma di carattere generale, avente anche indubbio valore sistematico (v. infra gli accertamenti incidentali), attribuisce al giudice penale il potere di risolvere ogni questione, anche non penale, che incida sulla cognizione del reato, ma precisa che tale sua decisione incidentale <<non ha efficacia vincolante in nessun altro processo». Secondo l'art. 75 c.p.p. l'azione civile volta al risarcimento del danno cagionato dal reato può alternativamente proporsi innanzi al giudice civile, o innanzi a quello penale mediante la costituzione di parte civile, senza che il processo civile debba essere obbligatoriamente sospeso in attesa della definizione di quello penale. L'azione, già iniziata in sede civile, può essere trasferita nel processo penale alla duplice condizione, che non sia stata pronunciata su di essa una sentenza di merito, anche non passata in giudicato, e che sia iniziata quando è ancora ammessa la costituzione di parte civile. Il trasferimento dell'azione in sede penale comporta rinunzia agli atti del processo civile e quindi ne determina l'estinzione e la non ulteriore proponibilità innanzi al giudice civile poiché su di essa la cognizione spetta al giudice penale, che provvede a deciderla con la sua sentenza. In armonia col nuovo sistema dei rapporti tra giudizio civile e penale, l'art. 75,3° comma, c.p.p. prevede implicitamente la possibilità che l'azione civile venga promossa sia innanzi al giudice civile
che a quello penale, disponendo in questo caso la sospensione obbligatoria del processo civile fino alla definizione di quello penale. Altro caso di sospensione obbligatoria del processo civile è quello in cui l'azione risarcitoria sia iniziata dopo la pronuncia della sentenza penale di primo grado. Secondo l'art. 651 c.p.p. la sentenza penale irrevocabile di condanna, pronunciata in seguito a dibattimento (sono, quindi, escluse quelle emesse senza dibattimento nei c.d. riti speciali), ha efficacia di giudicato nei confronti del condannato e del responsabile civile, citato o intervenuto nel processo penale, nel giudizio civile o amministrativo per le restituzioni ed il risarcimento del danno sui seguenti punti: a) la esistenza del fatto; b) la sua illiceità penale; c) l'essere stato commesso dall'imputato. Secondo l'art. 652 c.p.p. la sentenza penale irrevocabile di assoluzione pronunciata in seguito a dibattimento, viceversa, ha efficacia di giudicato nel giudizio civile o amministrativo nei confronti del danneggiato, solo se questi si sia costituito parte civile nel processo penale o sia stato posto in grado di farlo, e salvo comunque il caso che questi abbia esercitato autonomamente l'azione civile in tale sede ai sensi dell'art. 75 c.p.p. Il giudicato si forma sui seguenti punti: a) che il fatto non sussiste; b) che l'imputato non lo ha commesso; c) che è stato commesso nell'adempimento di un dovere o nell'esercizio di legittima facoltà. Dato che la sentenza penale non esplica autorità di giudicato, quando il il danneggiato abbia proposto l'azione risarcitoria anche innanzi al giudice civile, questi è in detta ipotesi libero di valutare ed accertare autonomamente i fatti, già oggetto del processo penale, ai soli fini della pronuncia sui diritti soggettivi innanzi a lui dedotti. Ciò potrebbe implicare l'ipotesi di giudicati contraddittori, ma solo sul piano logico e non su quello giuridico in quanto diversi sono gli oggetti dei due giudizi. Infine, a norma degli artt. 653 e 654 c.p.p. la sentenza penale fa stato nei confronti dell'imputato, della parte civile, e del responsabile civile, chiamato o intervenuto nel processo penale, in ogni altro giudizio civile, amministrativo o disciplinare, in cui abbia efficacia giuridica determinante l'accertamento dei fatti materiali, oggetto principale e rilevante del giudizio penale. Tale efficacia tuttavia non si produce, qualora la legge civile ponga limitazioni probatorie sui fatti giuridici controversi.
6. Giurisdizione rispetto allo straniero e convenzioni internazionali. Gli artt. 2-4 del cod. proc. civ. sono stati abrogati dall'art. 73 della L. 31- 5 - 19 95 n. 218, recante la riforma del diritto internazionale privato, la quale ha posto su nuove basi la disciplina della giurisdizione italiana rispetto allo straniero. Adeguandosi alle numerose convenzioni internazionali nel frattempo stipulate dall'Italia, e quivi aventi esecuzione, la nuova legge ha completamente sovvertito il principio naziona listico ed autoritario, su cui si basava il codice del 1940 a differenza di quello del 1865. In base all'art. 3 della legge 218/1995 assume rilievo decisivo ai fini di radicare la giurisdizione italiana il fatto che lo straniero abbia la residenza o il domicilio nello Stato, ovvero un rappresentante autorizzato a stare in giudizio in Italia ai sensi dell'art. 77 c.p.e. Inoltre la giurisdizione sussiste tutte le volte in cui essa spetterebbe al giudice italiano in base ai criteri stabiliti nelle sezioni 2, 3 e 4 della Convenzione di Bruxelles del 27- 9 - 1968, avente ad oggetto la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale tra gli Stati aderenti alla CEE, ratificata e resa esecutiva in Italia con L. 21- 6 - 1971 n. 804. (Si tenga presente sul punto il Reg. CEE n. 44/2001 del 22- 12 - 2000, entrato in vigore il 2- 3 - 2002, che, in ambito comunitario apporta alcune modifiche alla citata convenzione di Bruxelles). Ricordiamo che dall'ambito della suddetta convenzione sono escluse leseguenti materie: lo stato e la capacità delle persone; il regime patrimoniale tra i coniugi; testamenti e successioni ereditarie; i fallimenti ed i concordati, e le procedure affini basate sull'insolvenza; la sicurezza sociale; l'arbitrato.
rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del processo. Quando è ammesso il rilievo d'ufficio, l'eccezione di parte cessa di esser tale regredendo al rango di una semplice difesa. Qualora identica causa, oggettivamente e soggettivamente, sia stata anteriormente proposta innanzi ad un giudice straniero (secondo il criterio di prevenzione previsto dalla lex loci), e la litispendenza sia eccepita innanzi al giudice italiano (il quale, pertanto, non può rilevarla di ufficio), questi sospende il giudizio se ritiene che il provvedimento straniero possa avere effetto in Italia, altrimenti il processo prosegue regolarmente.Se il processo viene sospeso, ma il giudice straniero declini la propria giurisdizione o emetta un provvedimento non riconosciuto in Italia, esso prosegue mediante riassunzione ad opera dell'interessato. Nel caso di pregiudizialità, da intendersi in senso tecnico ex art. 34 c.p.c., il giudice italiano può sospendere il processo se ritiene che la pronuncia straniera di natura pregiudiziale possa produrre effetti nel nostro ordinamento.
8. Momento determinante della giurisdizione (perpetuatio iurisdictionis). L'art. 5 del codice indica il momento temporale nel quale si fissa la giurisdizione, come anche la competenza giudiziale. Tale momento è quello della proposizione della domanda sia con riguardo ai presupposti di fatto, su cui si fonda l'attribuzione della giurisdizione e della competenza ad un determinato giudice, sia con riguardo alla legislazione vigente. Sicché qualunque mutamento di fatto o di diritto posteriore a tale momento non comporta spostamenti né dell'una né dell'altra. La esposta regola è stata innovata con l'art. 2 della L. 26- 11 - 90 n. 353, poiché nella sua preesistente formulazione essa si limitava a prescrivere l'irrilevanza dei mutamenti di fatto, e non anche di quelli di diritto. In tale suo contenuto la norma aveva una funzione ed una ratio ben precise, consistenti nel cautelare l'attore da iniziative del convenuto tendenti a far venir meno per fatto proprio la giurisdizione o la competenza del giudice adito (ad es. mutare la residenza, il domicilio, revocare la rappresentanza ecc.). Meno chiara e di incerta utilità appare la recente estensione della irrilevanza ai mutamenti legislativi, poiché essi non dipendono dalle parti ma dal legislatore. Tra l'altro l'innovazione può anche rivelarsi dannosa, poiché, quando si è a conoscenza di un progetto di legge in itinere volto a mutare la giurisdizione, o la competenza, su determinate controversie, è facile che si verifichi una corsa alla proposizione di domande giudiziali (con ulteriore carico dei già gravati ruoli), se gli interessati vogliono fare giudicare su di esse il giudice allo stato munito di giurisdizione, o di competenza. La miglior prova della esposta critica si ha nell'art. 8 della L. 218/1995, dianzi esaminata a proposito della giurisdizione italiana rispetto allo straniero. Tale norma, sopravvenuta alla modifica introdotta con la L. 353/90, si è preoccupata di precisare che «tuttavia la giurisdizione sussiste se i fatti e le norme che la determinano sopravvengono nel corso del processos. Ne consegue che il principio della perpetuatio jurisdictionis opera nei confronti dello straniero nel solo caso in cui i fatti e le norme posteriori alla proposizione della domanda potrebbero determinare il difetto sopravvenuto di giurisdizione. Per momento di proposizione della domanda deve intendersi, per le controversie introdotte con atto di citazione, quello della sua notificazione: per le controversie introdotte con ricorso, quello del suo deposito nella cancelleria del giudice (10), 9. Difetto di giurisdizione e sua rilevabilità Prosecuzione del processo innanzi al giudice munito di giurisdizione (translatio judicii). L'art. 37, nel regolare il caso del difetto di giurisdizione, prospettava due diverse ipotesi: quello nei confronti dei giudici speciali o della P.A. (1° comma); quello nei confronti dello straniero (2° comma)."
Quest'ultimo è stato soppresso dall'art. 73 della L. 218/1995. Il difetto di giurisdizione nei confronti di giudici speciali e della P.A., secondo la lettera della norma, dovrebbe essere rilevabile anche d'ufficio in ogni stato e grado del processo. In riguardo dello straniero, soppresso il 2° comma dell'art. 37, provvede invece l'art. I della 1. 31- 5 - 1995 n. 218 sopra commentato al n. 7, cui si rinvia. Sul punto del difetto di giurisdizione previsto dal novellato art. 37 e su quello strettamente conseguenziale della possibilità di proseguire il giudizio innanzi al giudice munito di giurisdizione, in passato sempre negata in base al chiuso sistema codicistico, sono recentemente sopravvenute novità di grande rilievo prima ad opera della giurisprudenza e poi del legislatore. In forza della sentenza della Corte costituzionale n. 77 del 12- 3 - 2007 e della Cass. Sez. un. 22- 2 - 2007 n. 4109 è stato introdotto il principio per cui, quando venga pronunciato il difetto di giurisdizione da parte del giudice ordinario o speciale su una determinata controversia, gli interessati possono proseguire il processo (rectius: riproporre la domanda) il caso innanzi all'organo munito di giurisdizione senza incorrere in decadenze. È un meccanismo simile a quello previsto dall'art. 50 c.p.c. per di incompetenza del giudice adito. Sebbene le due citate sentenze siano contrastanti nella motivazione, e sebbene debba attribuirsi preminente importanza alla pronuncia della Corte costituzionale sia per la più elevata funzione dell'organo sia per una molto più corretta motivazione, il risultato finale di estrema importanza è quello di avere finalmente superato la barriera codicistica, costituente una vera e propria pietra tombale sulla domanda erroneamente proposta innanzi a giudice privo di giurisdizione con ingiusto sacrificio dei diritti e delle azioni dei cittadini (salva l'ipotesi, non frequente, in cui non fossero nel frattempo maturate decadenze e prescrizione del diritto da tutelare). Inoltre la Cass. Sez. un. 28- 2 - 2007 n. 4636 ha equiparato le questioni di giurisdizione a quelle di competenza nei rapporti tra giudice ordinario e speciale, e la Cass. Sez. un. 9- 10 - 2008 n. 24883 ha ridimensionato la portata dell'art. 37 c.p.c., stabilendo che il difetto di giurisdizione ivi previsto non può essere rilevato d'ufficio in sede di gravame in difetto di espresso motivo di impugnazione, ostandovi la formazione di un giudicato implicito nella pronuncia di merito anche se il punto non fosse mai stato sollevato.
10. (Segue): i nuovi interventi legislativi. Dopo i radicali cambiamenti di giurisprudenza è intervenuto anche il legislatore: prima con l'art. 59 della citata L. n. 69/2009, poi con gli artt. 9-11 del recente Codice del processo amministrativo. L'art. 59 prevede che in caso di difetto di giurisdizione, dichiarato da qualsiasi giudice ordinario o speciale, le parti entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della sentenza possono riproporre la domanda innanzi al giudice nazionale in essa indicato come munito di giurisdizione. La legge specifica che in tal caso sono fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda, ma testualmente aggiunge "ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute". Non si comprende bene il senso di tale riserva, che sembra in contrasto con la lettera e lo spirito della legge tanto più che la prosecuzione del giudizio innanzi ad un diverso organo giurisdizionale è processualmente regolata in modo diverso. Così, ad esempio, le preclusioni caratterizzanti il processo civile ordinario di cognizione non sono automaticamente trasferibili o adattabili al processo amministrativo, o tributario, e viceversa. E pure previsto che il giudice ad quem (quello innanzi al quale è riproposta l'azione) possa investire in via preventiva la Corte di cassazione della questione di giurisdizione, qualora questa non si sia già pronunciata su di essa nel corso del processo. Si tratta, però, di disposizione almeno poco opportuna, perché la riproposizione della domanda determina o presuppone il passaggio in giudicato della sentenza che abbia dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice inizialmente adito
