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Il sistema legislativo delle società Le società sono organizzazioni di persone e di mezzi create dalla autonomia privata per l’esercizio in comune di un’attività produttiva. Il legislatore pone a disposizione dell’autonomia privata otto tipi di società : la società semplice, la società in nome collettivo, la società in accomandita semplice, la società per azioni, la società in accomandita per azioni, la società a responsabilità limitata, la società cooperativa, le mutue assicuratrici. A questi si aggiungono altri due tipi , regolati dal diritto comunitario: la società europea e la società cooperativa europea (dal 2006). La società semplice, la società in nome collettivo e la società per accomandita semplice sono definite società di persone. La società per azioni, la società in accomandita per azioni e la società a responsabilità limitata sono invece definite società di capitali. Se diversi sono i tipi, la nozione legislativa del contratto di società fissata dall’art. 2247 del codice civile è unica. Il contratto di società Anche se il legislatore prevede vari tipi di società, è unica la nozione del contratto di società, previsto dall’ art. 2247 : con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili. L’art. 2247 ha il compito di fissare i caratteri minimi comuni del fenomeno societario, cioè i caratteri che un ente associativo di diritto privato deve necessariamente presentare per poter essere qualificato come società e che perciò devono essere presenti in tutti i tipi di società. Le società sono, in base all’art. 2247 , degli enti associativi a base contrattuale, in quanto nascono dall’accordo di due o più parti per costituire e regolare fra loro un rapporto giuridico a contenuto patrimoniale, art. 1321. Sotto il profilo contrattuale, le società possono essere inquadrate nella categoria dei contratti associativi o con comunione di scopo. Questi contratti si caratterizzano e si differenziano rispetto ai contratti di scambio, in quanto, nei contratti associativi l’avvenimento che soddisfa l’interesse di tutti i contraenti è unico, cioè l’esercizio in comune dell’attività economica che forma oggetto del contratto mentre, nei contratti di scambio l’avvenimento che soddisfa l’interesse di una delle parti è diverso dall’avvenimento che soddisfa l’interesse dell’altra parte. Da ciò derivano alcuni caratteri strutturali dei contratti associativi e del contratto di società: -nei contratti associativi , le prestazioni di ciascuna parte (i conferimenti) possono anche essere di diversa natura e di diverso ammontare; infatti essi non devono rispondere a un rapporto di corrispettività con un’altra controprestazione. Tutte le prestazioni hanno uno scopo comune, l’esercizio dell’attività, e tutte trovano il loro corrispettivo nella partecipazione ai risultati dell’attività comune; il contratto associativo è un contratto potenzialmente plurilaterale ed aperto, cioè può essere stipulato da più parti e da un numero illimitato di parti; il contratto associativo è un contratto di organizzazione di una futura attività. Ne consegue che il contratto di società non esaurisce la sua funzione con l’esecuzione delle prestazioni (i conferimenti) in quanto fissa le basi organizzative della futura attività comune e predetermina le modalità di partecipazione individuale all’attività del gruppo ed ai risultati della stessa. In questi elementi di differenziazione dei contratti associativi rispetto ai contratti di scambio trova fondamento la speciale disciplina prevista per i contratti associativi. Infatti, in quest’ultimi, la nullità, l’annullabilità, la risoluzione che colpiscono il vincolo di una delle parti non comportano la nullità, l’annullabilità o la risoluzione dell’intero contratto, salvo che la partecipazione venuta meno debba considerarsi essenziale. I conferimenti. Il patrimonio sociale e capitale sociale I conferimenti I conferimenti sono le prestazioni cui le parti del contratto di società si obbligano. Sono i contributi dei soci alla formazione del patrimonio iniziale delle società. La loro funzione è quella di dotare la società del capitale di rischio iniziale per lo svolgimento dell’attività di impresa. Col conferimento ciascun socio destina stabilmente parte della propria ricchezza personale all’attività comune e si espone al rischio d’impresa: corre il rischio di non ricevere alcuna remunerazione per l’apporto se la società non consegue utili. Corre anche il rischio di perdere tutto o in parte il valore del conferimento se la società subisce perdite. Il conferimento è obbligatorio per ciascun socio. Diversi possono essere da socio a socio sia l’oggetto sia l’ammontare del conferimento. L’oggetto dei conferimenti possono essere costituiti da beni e servizi: denaro, beni in natura trasferiti in proprietà o anche concessi in semplice godimento alla società;
prestazioni in attività lavorativa e via dicendo. Quindi può costituire oggetto di conferimento ogni entità valutabile economicamente che le parti ritengono utile o necessaria per lo svolgimento dell’attività di impresa. Tuttavia la disciplina dei conferimenti è specificatamente dettata per i singoli tipi di società. Ad esempio nelle società di capitali e nelle società cooperative è espressamente stabilito che non possono formare oggetto di conferimento le prestazioni d’opera o di servizi. Patrimonio sociale e capitale sociale Il patrimonio sociale è il complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi che fanno capo alla società. Inizialmente è costituito dai conferimenti eseguiti o promessi dai soci; successivamente subisce variazioni qualitative e quantitative in relazione alle vicende economiche della società. La consistenza del patrimonio sociale (attività e passività) è accertata periodicamente attraverso la redazione annuale del bilancio di esercizio. Il patrimonio netto è la differenza positiva tra attività e passività. Il patrimonio sociale costituisce la garanzia principale od esclusiva dei creditori della società; principale, se per le obbligazioni sociali rispondono anche i soci col proprio patrimonio; esclusiva se si tratta di un tipo di società nel quale per le obbligazioni sociali risponde solo la società col proprio patrimonio. Il capitale sociale nominale è una cifra che esprime il valore in denaro dei conferimenti quale risulta dall’atto costitutivo della società. Esso rimane immutato nel corso della vita della società fin quando, con modifica dell’atto costitutivo, non se ne decide l’aumento (per nuovi conferimenti) o la diminuzione (per perdite). E’ quindi un valore storico. Assume due funzioni: la funzione vincolistica e la funzione organizzativa. Funzione vincolistica : la cifra del capitale sociale indica la frazione del patrimonio netto non distribuibile fra i soci e perciò assoggettata da un vincolo di stabile destinazione all’attività sociale. E proprio per evidenziare la descritta funzione vincolistica del capitale sociale nominale, la cifra dello stesso è iscritta in bilancio fra le passività, insieme ai debiti della società. La funzione vincolistica del capitale sociale si risolve per i creditori in un margine di garanzia patrimoniale supplementare. Essi possono fare affidamento, per soddisfare i propri crediti, su un attivo patrimoniale eccedente le passività; ed eccedente le passività per un valore corrispondente almeno all’ammontare del capitale sociale. Funzione organizzativa : il capitale sociale nominale è termine di riferimento per accertare periodicamente, tramite il bilancio di esercizio, se la società ha conseguito utili o ha subito perdite. Vi è infatti un utile se dal bilancio risulta che le attività superano le passività aumentate del capitale sociale nominale. Inoltre il capitale sociale nominale ha anche la funzione di misurazione di alcune fondamentali situazioni soggettive dei soci, sia di carattere amministrativo (diritto di voto) sia di carattere patrimoniale (diritto agli utili ed alla quota di liquidazione). Tali diritti spettano a ciascun socio in misura proporzionale alla parte del capitale sociale sottoscritto. L’esercizio in comune di attività economiche L’esercizio in comune di un’attività economica è lo scopo – mezzo del contratto di società ed oggetto sociale si definisce la specifica attività economica che i soci si propongono di svolgere. Tale attività deve essere predeterminata nell’atto costitutivo della società ed è modificabile nel corso della vita stessa solo con l’osservanza delle norme che regolano le modificazioni dell’atto costitutivo. L’oggetto sociale deve consistere nello svolgimento di un’attività (serie coordinata di atti) e di un’attività economica. Deve trattarsi di un’attività condotta con metodo economico e finalizzata alla produzione o allo scambio di beni o servizi. In sintesi di un’attività che di regola presenta i caratteri propri dell’attività di impresa. Le società non possono essere costituite al solo scopo di consentire il godimento dei beni conferiti dai soci. La disciplina applicabile è quella della comunione ( art. 1100 ), non quella della società, come testualmente prevede l’art. 2248. Vietate sono solo le società di mero godimento, mentre non vi è incompatibilità fra godimento dei beni ed attività produttiva. La stessa attività può infatti costituire nel contempo godimento di beni preesistenti e attività produttiva di nuovi beni o servizi. Sono illegittime perciò, le società immobiliari di comodo; società in cui il patrimonio attivo è costituito esclusivamente dagli immobili conferiti dai soci e la cui attività si esaurisce nel concedere tali immobili in locazioni a terzi o agli stessi
società fra professionisti ( art.2 legge 266/1997 ). A tutt’oggi, tale regolamento non è stato ancora emanato. Unica eccezione è costituita dalla società di avvocati introdotta nel 2001 in cui è stata data attuazione alla direttiva CE n.98/5 volta a facilitare il libero esercizio della professione nell’ambito dell’unione europea. La società tra avvocati La società tra avvocati ha per oggetto l’esercizio in comune dell’attività professionale di rappresentanza, assistenza e difesa in giudizio svolta dai propri soci. E’ regolata dalle norme della società in nome collettivo, ove non diversamente disposto dalla relativa disciplina speciale. Quanto a quest’ultima si prevede che tutti i soci devono essere in possesso del titolo di avvocato e che non è consentita la partecipazione ad altra società di avvocati. La ragione sociale è costituita dal nome e dal titolo professionale di tutti i soci ovvero di uno o più soci, seguito dalla locuzione “ed altri”; deve contenere l’indicazione società tra professionisti in forma abbreviata. La società è iscritta in una sezione speciale del registro delle imprese relativa alle società fra professionisti e in una sezione speciale dell’albo degli avvocati. Non è soggetta al fallimento, in quanto non svolge attività di impresa. L’amministrazione della società non può essere affidata a terzi; inoltre il cliente ha il diritto di chiedere che l’esecuzione dell’incarico conferito alla società sia affidata ad uno o più soci da lui scelti. Se la scelta non è stata effettuata, la società comunica al cliente il nome del socio o dei soci incaricati, prima dell’inizio dell’esecuzione del mandato. Solo il socio, o i soci incaricati (e non tutti i soci) sono personalmente ed illimitatamente responsabili per l’attività professionale svolta in esecuzione all’incaricato. Con essi risponde la società con il proprio patrimonio. La società fra professionisti (in generale) va tenuta distinta dalla cosiddetta società di mezzi tra professionisti; una società cioè costituita da professionisti per l’acquisto e la gestione in comune di beni strumentali all’esercizio individuale delle rispettive professioni (ex: due medici, per dividersi le spese di studio, costituiscono una società per la gestione di ogni aspetto non strettamente professionale della loro attività, come acquisto delle apparecchiature sanitarie, assunzione del personale, tenuta della contabilità etc.). Tale società, quindi, non ha per oggetto l’esercizio della professione medica. Questa infatti è svolta dai singoli medici, sia pure avvalendosi dell’apparato strumentale messo a loro disposizione dalla società. Va inoltre distinto dalle società tra professionisti, le società che offrono sul mercato un servizio complesso, per la cui realizzazione sono necessarie anche prestazioni professionali dei soci o dei terzi. Prestazioni queste ultime che hanno però carattere strumentale e servente rispetto al servizio unitario offerto dalla società, che non si identifica con quello tipico di alcuna delle professioni intellettuali. Lo scopo fine delle società Una società può essere costituita per svolgere attività di impresa con terzi allo scopo di conseguire utili (lucro oggettivo ), destinati successivamente ad essere suddivisi tra i soci ( lucro soggettivo ). E’ questo lo scopo tipico (anche se non esclusivo) che il legislatore assegna ad alcuni tipi di società: le società di persone e le società di capitali, che perciò vengono definite società lucrative. Le società mutualistiche devono perseguire per legge uno scopo mutualistico, ossia di fornire direttamente ai soci beni, servizi, od occasioni di lavoro a condizioni più vantaggiose di quelle che i soci stessi otterrebbero sul mercato. Scopo istituzionale delle cooperative non è quello di produrre utili da dividere successivamente fra i soci, ma di procurare ai soci un vantaggio patrimoniale diretto, che potrà consistere in un risparmio di spesa o in una maggiore remunerazione del lavoro prestato dai soci nella cooperativa. Un vantaggio patrimoniale che, comunque si produce direttamente nelle sfere individuali dei singoli soci. In sintesi, anche la società cooperativa è una società che deve operare con metodo economico e per la realizzazione di uno scopo economico dei soci. Le società possono essere utilizzate anche per la realizzazione di scopo consortile. Anche una società consortile è tenuta ad operare con metodo economico e per la realizzazione di uno scopo economico dei soci, consistente in un particolare vantaggio patrimoniale degli imprenditori consorziati: sopportazione di minori costi o realizzazione di maggiori guadagni nelle rispettive imprese. Le imprese consortili, non devono necessariamente perseguire uno scopo di lucro in senso proprio. Quindi gli scopi possono essere distinti in tre categorie: società lucrative, società mutualistiche e società consortili. Un dato rimane comune e costante: le società sono enti associativi, che operano con metodo economico e per la realizzazione di un risultato economico a favore esclusivo dei soci.
Società ed associazioni. L’impresa sociale Le differenze fra società ed associazioni risiedono nella natura dell’attività esercitabile e nello scopo-fine perseguibile. Infatti:
- diversamente che per le associazioni, l’attività delle società è un’attività produttiva condotta con metodo lucrativo o quanto meno economico; - lo scopo-fine della società è uno scopo economico (lucrativo, consortile, mutualistico), e i benefici sono destinati ai propri membri e non a terzi. Mentre le associazioni sono enti con scopo ideale o altruistico. Ne consegue che un gruppo associativo è da qualificare come associazione e non come società quando svolge attività produttiva con metodo economico, cioè quando produce beni o servizi che vengono erogati gratuitamente o a prezzo politico, oppure quando l’attività produttiva è condotta con metodo economico ma gli utili conseguiti sono istituzionalmente destinati a scopi di beneficenza o altruistici. In conclusione, la linea di confine fra società ed associazioni risiede nell’autodestinazione ai membri del gruppo per le società, o nell’eterodestinazione dei risultati economici dell’attività nelle associazioni. Nelle associazioni è incompatibile lo scopo lucrativo in senso soggettivo, non lo svolgimento di attività di impresa né la realizzazione di utili, lucro oggettivo, attraverso tale attività. Oggi, è forte la tendenza dei gruppi associativi con scopo ideale a servirsi del più comodo ed agibile strumento della società per azioni, ricorrendo all’espediente di dichiarare nell’atto costitutivo un’attività economica ed uno scopo lucrativo che poi in fatto non vengono perseguiti. Queste forme di utilizzazione anomala dell’istituto societario non possono essere considerate legittime se non nei casi espressamente previsti dalla legge. Una parte della dottrina sostiene che le società di capitali sarebbero diventare delle strutture organizzative casualmente neutre e quindi legittimamente utilizzabili dall'autonomia privata per la realizzazione di un qualsiasi scopo lecito: lucrativo, economico ed ideale. Ma tale tesi non è condivisibile. Infatti, il sistema del codice civile non offre dati che consentono di affermare la derogabilità statutaria dello scopo di lucro o economico, per le società di capitali. Non decisiva è la circostanza che l’art. 2332 non elenca fra le cause di nullità della società per azioni la mancanza dello scopo di lucro. Inoltre, l’espresso riconoscimento legislativo delle società consortile se dimostra che le società di capitali possono essere utilizzate anche per uno scopo economico non lucrativo, non dimostra che si possono usare tale società per scopi non economici, ideali. Nella legislazione speciale si rinvengono numerosi casi di società istituzionalmente senza scopo di lucro oggettivo e/o soggettivo. In passato infatti vi erano molte spa, a partecipazione pubblica, che per legge dovevano perseguire scopi esclusivamente pubblici e incompatibili con la causa lucrativa o economica. Anche se oggi tale fenomeno si è ridimensionato nella legislazione speciale non mancano casi di società per azioni che per legge non devono perseguire o possono non perseguire uno scopo di lucro. Esempi ne sono le spa per la gestione dei fondi mutualistici per la promozione o lo sviluppo della cooperazione, spa per la gestione di mercati regolamentati di strumenti finanziari. È indubbio se fra le società di diritto speciale senza scopo di lucro possono ricomprendervi anche le società sportive professionistiche regolate dalla legge n. 91 del 23/03/1981. Tale legge imponeva e impone ai gruppi associativi che operano nel settore dello sport professionistico di adottare la forma della spa o della srl. Al fine di incentivare la raccolta di capitale di rischio fra il pubblico è stata abrogata la norma che vietava la distribuzione di utili fra i soci, anche se l’attuale disciplina si limita a stabilire che l’atto costitutivo deve prevedere che una quota parte degli utili, non inferiore al 10%, sia destinata a scuole giovanili di addestramento e formazione tecnica-sportiva, art. 10, 3° comma. Una vistosa deroga al principio di lucratività delle società è prevista dalla nuova disciplina sull’impresa sociale, emanata in attuazione della legge delega n.118/2005. Si definiscono imprese sociali, tutte le organizzazioni private che esercitano senza scopo di lucro e in via stabile e principale attività di impresa al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi di utilità sociale. Tali sono i beni o servizi che ricadono in alcuni settori tassativamente fissati dalla legge: assistenza sociale, sanitaria e socio-sanitaria, educazione, istruzione e formazione, anche extra-scolastica, tutela dell’ambiente e turismo sociale, ricerca e cultura, ecc. Le finalità di interesse generale realizzate dalle imprese sociali vengono favorite dal legislatore da due privilegi sul piano civilistico:
- i creditori personali dei singoli comproprietari possono liberamente aggredire anche la cosa comune per soddisfare il proprio credito, art. 599, 1° comma e art. 600, 1° comma, c.p.c. Quindi, nella comunione manca un vincolo di destinazione sia nei rapporti interni che nei rapporti esterni. La comunione non gode di autonomia patrimoniale. L’esigenza di assicurare stabilità e solidità patrimoniale all’attività di impresa esercitata in forma societaria legittima la profonda alterazione del regime patrimoniale della comunione che si riscontra nelle società. Stabilendo che la comunione costituita o mantenuta al solo scopo di godimento è regolata dalle norme della comunione e non da quelle delle società, il legislatore ha voluto fissare il principio che il regime patrimoniale delle società è applicabile solo quando i beni sono destinati allo svolgimento di un’attività di impresa. Solo tale destinazione legittima la formazione di un patrimonio comune, indivisibile su iniziativa unilaterale (vincolo di destinazione) ed insensibile alle pretese dei rispettivi creditori personali (autonomia patrimoniale). Quando invece, lo scopo perseguito è solo quello di godere i beni messi in comune, la disciplina applicabile è quella della comunione. In base a questa distinzione, l’art. 2248 deve essere letto nel senso che sono vietate le società di mero godimento. Esse sono un abuso dell’istituto societario ed un abuso a danno dei creditori personali dei comproprietari. Società e comunione di impresa Perché una comunione di trasformi in società è necessario e sufficiente che i comproprietari si servano dei beni per l’esercizio di una comune attività di impresa. Ma, per dar vita ad una società l’art. 2247 richiede un accordo delle parti anche in merito ai conferimenti e, tale accordo non c’è qualora i comproprietari si limitano ad utilizzare l’azienda comune in una comune attività di impresa. Tale obiezione porterebbe ad ammettere che è possibile l’esercizio di impresa collettiva, fermo restando l’applicazione del regime patrimoniale della comunione per i beni utilizzati, cioè è ammissibile una impresa collettiva priva di autonomia patrimoniale. Tale fenomeno è detto comunione di impresa. E di comunione di impresa e non di società bisogna parlare ogni volta che un’azienda in comunione venga utilizzata dai comproprietari per l’esercizio in comune di attività di impresa, senza precisi accordi in merito al conferimento in società dei relativi beni. Ma tale obiezione sono prive di fondamento, perché una società può essere conclusa anche con fatti concludenti, detta società di fatto, e per fatti concludenti può avvenire anche il conferimento, quando un atto scritto non sia richiesto dalla natura dei beni conferiti. Non vi è dubbio che l’effettivo esercizio di attività di impresa da parte dei comproprietari di un’azienda è oggettivamente apprezzabile come non equivoco atto di destinazione societaria dei relativi beni. Quindi, i comproprietari hanno voluto, per fatti concludenti, modificare la condizione giuridica dei beni comuni passando dalla comunione (mancanza di autonomia patrimoniale) alla società di fatto (formazione di un patrimonio autonomo). In conclusione, non rimane spazio per la comunione di impresa. L’impresa coniugale Una figura speciale di comunione di impresa, cioè un’impresa collettiva senza autonomia patrimoniale, è stata per legge introdotta dalla riforma di famiglia del 1975. In base all’art. 177, lett. d), formano oggetto della comunione legale fra coniugi anche le aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio, detta azienda o impresa coniugale. L’impresa coniugale è un’impresa collettiva e nulla vieta ai coniugi di costituire una società per il relativo esercizio. Nel silenzio è applicabile il regime della comunione familiare, sia per quanto riguarda la gestione dell’impresa comune, sia per quanto riguarda il regime patrimoniale. L’applicazione della disciplina della comunione familiare comporta che i creditori di impresa potranno soddisfarsi su tutti i beni della comunione, ma alla pari con gli altri creditori della comunione e senza avere alcun diritto di preferenza rispetto ai creditori della comunione sui beni aziendali, art. 186. Inoltre, i creditori d’impresa possono aggredire il patrimonio personale di ciascun coniuge, ma solo se i beni della comunione non sono sufficienti a soddisfare i debiti gravanti sulla stessa, art. 190. I creditori personali del singolo coniuge possono soddisfarsi direttamente anche sui beni della comunione legale e, quindi, anche sui beni aziendali. Tale diritto è però loro riconosciuto solo fino al valore corrispondente alla quota del coniuge loro debitore e purché i beni personali di questo non siano sufficienti a soddisfarli, art. 189, 2° comma. Infine, è prevista una disciplina speciale per lo scioglimento della comunione aziendale, art. 191 , diversa da quella della società. Nel caso di impresa coniugale si è in
presenza di un’impresa collettiva il cui esercizio non dà vita alla formazione di un patrimonio autonomo e il cui regime non è quello né della comunione, né quello della società di fatto. La società: nozione e classificazioni Le società sono distinte in diversi modelli organizzativi, ciascuno dei quali costituisce una diversa combinazione di risposte legislative ai problemi di disciplina che solleva l’esercizio in forma societaria dell’attività di impresa. Gli otto tipi di società previsti dal legislatore nazionale possono essere tuttavia aggregati in categorie omogenee sulla base di alcuni fondamentali criteri di classificazione. Una prima distinzione è basata sullo scopo perseguibile. Sotto tale profilo, le società cooperative e le mutue assicuratrici (mutualistiche) si contrappongono a tutti gli altri tipi di società, definiti come società lucrative. Una seconda distinzione (delle società lucrative) è basata sulla natura dell’attività esercitabile. La società semplice è utilizzabile solo per l’esercizio di attività non commerciale. Tutte le altre società lucrative possono esercitare sia attività commerciale che attività non commerciale e sono sempre soggette all’iscrizione nel registro delle imprese con effetti di pubblicità legale. Per quest’ultima caratteristica si definiscono società di tipo commerciale. Un’altra distinzione legislativa è quella fra società dotate di personalità giuridica e società prive di personalità giuridica. Hanno personalità giuridica le società di capitali (S.p.A. società in accomandita per azioni e s.r.l.) e le società cooperative. Ne sono prive le società di persone (società semplice, società in nome collettivo e società in accomandita semplice). Nelle società di capitali, in quanto società con personalità giuridica:
- È legislativamente prevista ed inderogabile (tranne che per la s.r.l.) un’organizzazione di tipo corporativo, ossia basata sulla presenza di organi (assemblea, amministratori e collegio sindacale), ciascuno investito per legge di proprie specifiche funzioni e competenze. - Il funzionamento degli organi sociali è dominato dal principio maggioritario. L’assemblea, composta dalle persone dei soci, delibera a maggioranza anche le modifiche dell’atto costitutivo e le maggioranze assembleari sono calcolate in base alla partecipazione di ciascun socio al capitale sociale, non per teste. - Il singolo socio non ha potere diretto di amministrazione e controllo; ha solo il diritto di concorrere, con il suo voto in assemblea, alla designazione dei membri dell’organo amministrativo e di controllo. Il peso del socio in assemblea è proporzionato all’ammontare del capitale sociale sottoscritto (criterio capitalistico). Quindi la partecipazione sociale è liberamente trasferibile. Nelle società di persone, invece: - Non vi è prevista un’organizzazione basata sulla presenza di una pluralità di organi. - L’attività della società si fonda su un modello organizzativo che riconosce ad ogni socio a responsabilità illimitata il poter di amministrare la società e richiede di regola il consenso di tutti i soci per le modificazioni dell’atto costitutivo. - Il singolo socio è investito del potere di amministrazione e di rappresentanza della società, indipendentemente dal capitale conferito e dalla consistenza del suo patrimonio personale. La partecipazione sociale è di regola trasferibile solo con il consenso degli altri soci. Ultimo criterio di distinzione è quello basato sul regime di responsabilità per le obbligazioni sociali. Sotto questo profili vi sono: - Società nelle quali per le obbligazioni sociali rispondono sia il patrimonio sociale sia i singoli soci personalmente ed illimitatamente, in modo inderogabile (s.n.c.) o con possibilità di deroga pattizia per i soli soci non amministratori (società semplice). - Società, come l’accomandita semplice e la S.p.A., nelle quali coesistono istituzionalmente soci a responsabilità illimitata (gli accomandatari) e i soci a responsabilità illimitata (gli accomandanti). - Società nelle quali per le obbligazioni sociali di regola risponde solo la società col proprio patrimonio (S.p.A. s.r.l. e società cooperative). Personalità giuridica ed autonomia patrimoniale delle società Il legislatore del 1942 ha operato una netta distinzione: le società di capitali e le società cooperative sono persone giuridiche; la personalità giuridica è invece negata alle società di persone. Queste ultime godono di
al pari di qualsiasi altro soggetto di diritto. A rafforzare questa tesi vi è l’art. 2659 che stabilisce che la trascrizione degli acquisti immobiliari è effettuata, anche per le società di persone, al nome della società. Lo stesso vale per l’iscrizione di ipoteca. Quindi: anche nelle società di persone i beni sociali non sono beni in comproprietà speciale fra i soci, ma in proprietà della società; le obbligazioni sociali non sono obbligazioni personali dei soci ma obbligazioni della società, cui si aggiunge a titolo di garanzia la responsabilità di tutti o di alcuni di essi; la responsabilità personale dei soci non è qualificabile come responsabilità per debito proprio; imprenditore è la società non il gruppo di soci, coimprenditori, anche se il fallimento della società determina automaticamente il fallimento dei soci illimitatamente responsabili. Tipi di società ed autonomia privata Quanti costituiscono una società possono liberamente scegliere: fra tutti i tipi di società previsti se l’attività da esercitare non è commerciale; fra tutti i tipi di società, tranne la società semplice se l’attività è commerciale. Altre leggi speciali prevedono altri limiti nella scelta del tipo di società per particolari categorie di imprese commerciali. La scelta di un determinato tipo non è tuttavia condizione essenziale per la valida costituzione di una società. Infatti, l’art. 2249, 2° comma , stabilisce che nel caso di attività non commerciale, si applica la disciplina della ss, a meno che i soci abbiano voluto costituire la società secondo un altro tipo. Quindi, se l’attività non è commerciale la scelta del tipo è necessaria solo se i soci vogliono scegliere un tipo di società diverso dalla società semplice. Anche quando l’attività è commerciale non è necessaria un’esplicita scelta del tipo. Infatti, il silenzio delle parti si interpreta, per esclusione, come implicita opzione per il regime della snc. Infatti, accertato che sussiste l’accordo delle parti sui requisiti fissati dall’art. 2247 , il contratto di società è perfetto. E se l’attività è commerciale, la disciplina applicabile non può essere che quella della snc, in quanto solo per tale tipo di società commerciale non sono richieste ulteriori specificazioni contrattuali, come richiesto per la sas e per le società di capitali. La ss si esclude visto che l’attività è commerciale. La ss e la snc sono i regimi residuali dell’attività commerciale, rispettivamente per l’attività non commerciale e l’attività commerciale, se i soci non hanno manifestato una diversa scelta. Una volta scelto il tipo di società, le parti con apposite clausole contrattuali, possono disegnare un assetto organizzativo della loro società parzialmente diverso da quello risultante dalla disciplina legale del tipo prescelto. Infatti, i modelli organizzativi fissati dal legislatore per i singoli tipi di società non sono rigidi e consentono un parziale adattamento alle esigenze del caso concreto. Ma, è necessario che le clausole a tal fine introdotte nell’atto costitutivo, dette clausole atipiche, non siano incompatibili con la disciplina del tipo di società prescelto, cioè non contengano pattuizioni che violino aspetti della disciplina legale inderogabili. I limiti che l’autonomia privata incontra nell’inserimento di clausole atipiche non sono sempre agevoli da definire. In via generale, non sono derogabili i regimi di responsabilità per le obbligazioni sociali, visto che coinvolgono terzi soggetti. Più spazio è riconosciuto nelle società di persone per quanto riguarda l’ordinamento interno della società, mentre è rigido il regime delle spa. Se una clausola è incompatibile col tipo societario prescelto, la sanzione sarà di regola la nullità della clausola stessa, in applicazione dell’art. 1419 , e non la nullità dell’intero contratto di società (nullità parziaria). La nullità della clausola atipica comporterà l’automatica applicazione della corrispondente disciplina legale derogata. È inammissibile la creazione di un tipo societario del tutto inconsueto e stravagante, che non corrisponde a uno dei modelli legislativamente previsti, dette società atipiche. Tale principio si desume dall’ art. 2249, 1° comma , e trova giustificazione nel fatto che il contratto di società è destinato a produrre effetti non solo fra le parti ma anche nei confronti dei terzi. La sanzione per chi contravviene sarà la nullità della società atipica e la sua eliminazione dal mercato. Dalle clausole atipiche si distinguono i patti parasociali, cioè quegli accordi fra i soci, stipulati al di fuori dell’atto costitutivo destinati a regolare il loro comportamento nella società o verso la società. A differenza delle clausole dell’atto costitutivo, che vincolano tutti i soci presenti e futuri, i patti parasociali hanno di regola efficacia meramente obbligatoria, cioè vincolano solo gli attuali soci contraenti e non anche i soci futuri, a meno che questi vi aderiscano espressamente. Inoltre, la loro eventuale invalidità non incide sulla validità della società e degli atti societari su cui si riflettono. Infine, la loro violazione espone solo all’obbligo del
risarcimento del danno nei confronti degli altri soci e non coinvolge anche la posizione nella società degli inadempienti. Contratto di società ed organizzazione La società è un contratto, ma è anche una forma di organizzazione giuridica di una futura attività economica. Da un atto di autonomia privata che dà vita ad una società (società – contratto) nasce un’organizzazione di persone e di mezzi (società – organizzazione) destinata a dare attuazione al contratto di società, attraverso la produzione di una serie indefinita di nuovi atti giuridici in cui si concretizza l’esercizio della comune attività. Il contratto di società dà luogo a situazioni di carattere strumentale, in quanto finalizzate all’esercizio della comune attività programmata ed alla partecipazione ai risultati economici della stessa. Con la stipula del contratto di società le parti contraenti diventano membri della struttura organizzativa creata, acquistano la qualità di soci e diventano titolari di una serie di situazioni soggettive attive e passive, di diversa natura, distinguibili in due categorie: situazioni di natura amministrativa, aventi ad oggetto la partecipazione individuale all’attività comune (diritto di voto, potere di amministrazione); situazioni di natura patrimoniale, aventi ad oggetto la partecipazione individuale ai risultati dell’attività comune, durante la vita della società ed al momento dello scioglimento della stessa (diritto agli utili e alla quota di liquidazione, partecipazione alle perdite). I diritti di cui ciascun socio gode, detti diritti sociali, vanno inseriti e valutati nell’ambito dell’organizzazione creata con il contratto di società. L’inserimento del singolo in un gruppo organizzato giustifica la subordinazione degli interessi individuali al comune interesse di gruppo, nei punti in cui l’ordinamento rimette alla maggioranza dei soci la definizione delle scelte relative all’attuazione del contratto sociale. Ma, la subordinazione del singolo alle decisioni del gruppo non è senza limiti, in quanto l’organizzazione societaria è pur sempre un’organizzazione strumentale per la migliore attuazione del contratto di società, in cui si fissano le basi della partecipazione di ciascun socio all’attività comune ed ai risultati della stessa. Ne consegue che il sacrificio delle posizioni individuali deve sempre trovare fondamento e giustificazione nell’esigenza di una migliore realizzazione del risultato finale di comune interesse. In ogni caso, il potere della maggioranza non può legittimamente alterare le reciproche posizioni individuali dei soci fissate nel contratto stesso. È legittimo il sacrificio del singolo socio per l’interesse di tutti. L’espressa qualificazione legislativa della società come contratto giustifica ed impone l’applicazione di alcuni principi come argine ai possibili comportamenti abusivi della maggioranza in tutte le società: il principio dell’esecuzione del contratto secondo correttezza e buona fede, art. 1375 ; il principio del rispetto della parità di trattamento fra i soci. Le società di persone La società semplice, la società in nome collettivo e la società in accomandita semplice formano la categoria delle società di persone. La società semplice può esercitare solo attività commerciale. La società in nome collettivo è un tipo di società che può essere utilizzato sia per l’esercizio di attività commerciale sia per l’esercizio di attività non commerciale. In ogni caso è soggetta all’iscrizione al registro delle imprese con effetti di pubblicità legale (società di tipo commerciale). Nella società in nome collettivo tutti i soci rispondono solidamente ed illimitatamente per le obbligazioni sociali. Una specifica scelta di questo tipo di società è necessaria solo se l’attività da esercitare non è commerciale. La società in accomandita semplice si caratterizza rispetto alla società in nome collettivo per la presenza di due categorie di soci:
- I soci accomandatari che rispondono solidamente ed illimitatamente per le obbligazioni sociali
- I soci accomandanti che rispondono alla quota conferita. E’ un tipo di società che deve essere specificatamente scelto dalle parti. La società semplice ha un particolare rilievo normativo, in quanto la sua disciplina si applica anche alla snc e alla sas per i rinvii del legislatore, art. 2293,art. 2315. Il codice circoscrive l’utilizzabilità della ss al settore delle attività non commerciali e ciò ha comportato che essa poteva essere legittimamente impiegata solo per le imprese agricole. Ma, in pratica, le attività agricole preferiscono dar vita a società diverse dalla ss.
soci di non rilevarne l’esistenza all’esterno. Essa può essere una società di fatto, ma può risultare anche da un atto scritto tenuto segreto dai soci. Ciò che la caratterizza è il dato che, per comune accordo, l’attività di impresa deve essere svolta ed è svolta per conto della società, ma senza spenderne il nome. La società esiste nei rapporti interni fra i soci, ma non viene esteriorizzata. Nei rapporti esterni l’impresa si presenta come impresa individuale di uno dei soci o di un terzo, che operano spendendo il proprio nome. Lo scopo per cui non viene esteriorizzata la società è quello di limitare la responsabilità nei confronti dei terzi al patrimonio del solo gestore, evitando che ne rispondano anche la società e gli altri soci. Tramite la società occulta i soci mirano a conseguire tali benefici segretamente e pertanto al di fuori di ogni regola e controllo. La giurisprudenza prima e la riforma del diritto fallimentare del 2005, d.lgs 5/2006 , ha disposto che qualora dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulti che l’impresa è riferibile ad una società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile, si applica agli altri soci illimitatamente responsabili la regola del fallimento del socio occulto. In breve, la legge tratta allo stesso modo il socio occulto di società palese e la società occulta. In entrambi i casi ritiene non necessaria l’esteriorizzazione e sufficiente la prova dell’esistenza del contratto di società nei rapporti interni. Ma socio occulto di società palese e società occulta sono fattispecie fra loro diverse. Nella fattispecie socio occulto di società palese l’attività di impresa è svolta in nome della società e ad essa è imputabile in tutti i suoi effetti. La responsabilità di impresa della società è fuori contestazione e la partecipazione alla società è titolo sufficiente a fondare la responsabilità ed il fallimento sia dei soci palesi sia di quelli occulti. Nella fattispecie società occulta, invece, l’attività di impresa non è svolta in nome della società, e quindi gli atti di impresa non sono ad essa formalmente imputabili. Chi opera con i terzi agisce in nome proprio, sia pur negli interessi e per conto di una società di cui è socio, quindi agisce come mandatario senza rappresentanza della società occulta. Quindi gli atti sono a lui imputabili, art. 1705. La società apparente. La partecipazione degli incapaci. Partecipazione di società in società di persone. La società apparente Secondo la giurisprudenza, una società, ancorché non esistente nei rapporti tra i presunti soci, deve considerarsi esistente all’esterno quando due o più persone operino in modo da ingenerare nei terzi la ragionevole opinione che essi agiscono come soci e quindi da determinare in essi l’incolpevole affidamento circa l’esistenza effettiva della società. Questa società è detta società apparente. Quindi i soci apparenti non possono eccepire l’inesistenza della società e la società apparente è assoggettata a fallimento come una società di fatto realmente esistente. Ma questa forma di società ha suscitato vivaci reazioni critiche in dottrina. Il principio dell’apparenza può determinare la responsabilità dell’apparente socio nei confronti dei terzi di buona fede che hanno fatto ragionevole affidamento sui suoi comportamenti esterni. Non mai il fallimento della società apparente, dato che al fallimento partecipano tutti i creditori, anche quelli che con il presunto socio non hanno trattato e che perciò non possono aver fatto affidamento alcuno sulla sua responsabilità. Ma tale critiche non hanno scalfito l’atteggiamento della giurisprudenza. La partecipazione degli incapaci La partecipazione ad una società di persone richiede la capacità di agire ed è atto eccedente l’ordinaria amministrazione. La partecipazione degli incapaci ad una snc è equiparata all’esercizio individuale di un’impresa commerciale. Infatti, in base all’ art. 2294, la partecipazione di un incapace alla società in nome collettivo è subordinata in ogni caso all’osservanza delle disposizioni degli artt. 320, 371, 397, 424 e
425. Perciò: - il minore, l’interdetto e l’inabilitato non possono partecipare ex novo ad una snc, con l’autorizzazione del tribunale possono solo conservare la partecipazione che ad essi provenga per donazione o successione. In caso di interdizione o di inabilitazione sopravvenuta, il tribunale può solo autorizzare la continuazione della partecipazione, sempreché gli altri soci non deliberi l’esclusione del socio interdetto o inabilitato, art. 2286; - il minore emancipato può anche partecipare alla costituzione di una snc o aderirvi successivamente, con l’autorizzazione del tribunale;
- il beneficiario dell’amministrazione di sostegno può partecipare alla costituzione di una snc o aderirvi successivamente senza autorizzazione, salvo che sia disposto diversamente nel decreto di nomina dell’amministratore di sostegno o con successivo decreto del giudice tutelare. Tale disciplina trova applicazione anche per la snc che non esercita attività commerciale. Ma non si applica per analogia alla partecipazione di incapaci alla ss dato che le norme in tema di imprenditore individuale richiamate sono riferite solo agli imprenditori commerciali. Partecipazione di società in società di persone Una società di capitali può partecipare alla costituzione di una società di persone o diventarne socio, ma con alcune cautele, stabilite dall’ art. 2361: l’assunzione di partecipazioni comportanti responsabilità illimitata deve essere deliberata dall’assemblea; gli amministratori devono dare specifiche informazioni nella nota integrativa del bilancio su tali partecipazioni; se tutti i soci illimitatamente responsabili di una snc oppure di una sas sono società di capitali, il bilancio della società di persone deve essere redatto secondo le norme della società per azioni e, secondo tali presupposti deve redigersi anche il bilancio consolidato. Inoltre, la nuova disciplina ammette anche che una società di capitali sia amministratore di una società di persone. Una società di persone può partecipare alla costituzione di una società di persone o diventarne socio sia a responsabilità illimitata, sia come socio a responsabilità limitata (nella sas). L’ invalidità della società Il codice non detta alcuna disposizione specifica per quanto riguarda l’invalidità del contratto costitutivo di una società di persone. Perciò, valgono le cause di nullità, e le cause di annullabilità, previste dalla disciplina generale dei contratti. Quindi, si avrà nullità, art. 1418 , quando il contratto è: - contrario a norme imperative, - quando l’oggetto è impossibile o illecito, - quando è illecito il motivo comune determinante. Si avrà annullabilità, art. 1425 , in caso di incapacità delle parti o di consenso viziato per errore, violenza o dolo. Bisogna distinguere fra: - cause di invalidità che colpiscono direttamente solo la singola partecipazione. L’invalidità della singola partecipazione determinerà invalidità dell’intero contratto di società solo quando la partecipazione viziata è essenziale per il conseguimento dell’oggetto sociale. In caso contrario, il contratto resta valido e produttivo di effetti per gli altri soci; - cause di invalidità che colpiscono originariamente ed immediatamente l’intero contratto di società. La dichiarazione di nullità o di annullamento non solleva problemi particolari se l’attività della società non è ancora iniziata, basterà solo definire i rapporti fra le parti contraenti. In particolare, la sentenza che accerta la nullità produrrà effetto ex tunc: le parti sono liberate dall’obbligo di eseguire i conferimenti promessi ed hanno diritto alla restituzione di quelli eventualmente eseguiti. Per le società di capitali, art. 2332 , la dichiarazione di nullità di una spa non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo l’iscrizione nel registro delle imprese. Inoltre, non libera i soci dall’obbligo di eseguire i conferimenti ancora dovuti. Ma, la nullità non può essere più dichiarata se la causa di essa è stata eliminata per effetto di una modificazione dell’atto costitutivo. È opinione diffusa che tale disciplina però non si applica alle società di persone, visto che l’art. 2332 trova fondamento nella personalità giuridica delle società di capitali e nell’effetto costitutivo dell’iscrizione nel registro delle imprese. Ma, l’art. 2332 è una norma eccezionale rispetto alla disciplina della nullità dei contratti. Ciò non toglie che tuttavia esso possa essere considerato espressione di un principio contrapposto e cioè, le cause di invalidità di una società che ha iniziato la propria attività, legittimano l’eliminazione della stessa per il futuro, ma non rendono improduttiva di effetti, fra le parti e per i terzi, l’attività in fatto svolta prima dell’accertamento giudiziale dell’invalidità. Tale principio vale per tutti i gruppi associativi con attività esterna. In breve, la retroattività della nullità del contratto cede il posto ad altro principio generale quando dal contratto nasce una struttura
Il socio d’opera Nelle società di persone il conferimento può essere costituito anche dall’obbligo del socio di prestare la propria attività lavorativa a favore della società. Esso è chiamato socio d’opera o di industria. Il socio d’opera non è un lavoratore subordinato e non ha diritto al trattamento salariale e previdenziale come i lavoratori subordinati. Il compenso per il suo lavoro è rappresentato dalla partecipazione ai guadagni della società. Il socio d’opera corre il rischio di lavorare invano se l’esercizio dell’attività si chiude senza utili, così come il socio che ha apportato capitale rischia di non ricevere utili per l’uso sociale del suo denaro. In sede di liquidazione il socio d’opera parteciperà solo alla ripartizione dell’eventuale attivo che residua dopo il rimborso del valore nominale del conferimento ai soci che hanno apportato capitali. Non ha diritto, però, salvo diversa pattuizione, al rimborso del valore del suo apporto. Nulla vieta che anche ai soci d’opera sia pattiziamente riconosciuto il diritto alla restituzione del valore dell’apporto. In mancanza di pattuizioni, la parte spettante al socio che ha conferito la propria opera, e fissata dal giudice secondo equità, art. 2263. Patrimonio sociale e capitale sociale I conferimenti dei soci formano il patrimonio iniziale della società, di cui la società ne diventa proprietaria. Secondo l’art. 2256 , i soci non possono servirsi delle cose appartenenti al patrimonio sociale per fini estranei a quello della società. La violazione di tale divieto espone il socio al risarcimento del danno ed all’esclusione della società. Il divieto è derogabile col consenso di tutti gli altri soci. La nozione di capitale sociale è del tutto assente nella disciplina della ss. Ciò si spiega col fatto che la ss, in quanto destinata a esercitare un’attività non commerciale, non è obbligata alla tenuta delle scritture contabili ed alla redazione annuale del bilancio. Mentre nella snc vi è una disciplina in merito al patrimonio sociale. L’art. 2295, n.6, prescrive che l’atto costitutivo indichi non solo i conferimenti dei soci, ma anche il valore ad essi attribuito e il modo di valutazione. Ciò consente di determinare l’ammontare globale del capitale sociale nominale. Diversamente da quanto previsto per le società di capitali, non è dettata alcuna disciplina per la valutazione dei conferimenti diversi dal danaro; valutazione che perciò è rimessa alla libertà delle parti. In dottrina è dibattuta la questione se sia obbligatorio sottoporre a valutazione ed imputare a capitale tutti i conferimenti, oppure se tale esigenza sussista solo per i conferimenti che attribuiscono al socio il diritto al loro rimborso allo scioglimento della società, detti conferimenti di capitale, e non per i conferimenti che tale diritto non attribuiscono, detti conferimenti di patrimonio (conferimento d’opera, beni in godimento). Un’indicazione in quest’ultimo senso emerge almeno per i conferimenti d’opera, dal fatto che l’art. 2295 n. 7 , ne prevede una separata indicazione nell’atto costitutivo e non prescrive la loro valutazione. L’art. 2303 vieta la ripartizione fra i soci di utili non realmente conseguiti, cioè di utili fittizi. Inoltre, se si verifica una perdita del capitale sociale, non può farsi luogo alla ripartizione di utili fino a che il capitale non sia reintegrato o ridotto in misura corrispondente. La riduzione del capitale sociale per perdite consiste nell’adeguare la cifra del capitale sociale nominale alla consistenza attuale del patrimonio netto ed è sempre facoltativa nella snc. L’art. 2306 vieta agli amministratori di rimborsare ai soci i conferimenti eseguiti o di liberarli dall’obbligo di ulteriori versamenti in assenza di una specifica deliberazione di riduzione del capitale sociale, adottata secondo quanto previsto nell’atto costitutivo e iscritto nel registro delle imprese. Ma la riduzione del capitale sociale può pregiudicare i diritti dei creditori sociali. Ad essi è riconosciuto il diritto di opporsi alla riduzione del capitale. Infatti, è stabilito che la delibera di riduzione può essere eseguita solo dopo che siano decorsi 3 mesi dall’iscrizione nel registro delle imprese e a condizione che entro tale periodo nessuno dei creditori sociali, anteriori all’iscrizione, abbia fatto opposizione. Nonostante l’opposizione, il tribunale può disporre che la riduzione abbia ugualmente luogo, previa prestazione da parte della società di un’idonea garanzia a favore dei creditori opponenti. La partecipazione dei soci agli utili e alle perdite Tutti i soci hanno diritto di partecipare agli utili o alle perdite. Essi godono della massima libertà nella determinazione della parte a ciascuno spettante e non è necessario che la ripartizione sia proporzionale ai conferimenti. Il solo limite è rappresentato dal divieto di patto leonino. Infatti è nullo il patto con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite. Nulli sono da considerarsi anche
i criteri di ripartizione congegnati in modo tale da determinare la sostanziale esclusione di uno o più soci dalla partecipazione agli utili o alle perdite. -Se il contratto nulla dispone, le parti spettanti ai soci si presumono proporzionali ai conferimenti. -Se neppure il valore dei conferimenti è stato determinato, le parti si presumono uguali. -Se è determinata solo la parte di ciascuno nei guadagni, nella stessa misura debba determinarsi la partecipazione alle perdite. Vale anche la regola inversa. -La parte spettante al socio d’opera, se non è determinata dal contratto, è fissata dal giudice secondo equità. Nella società semplice il diritto del socio di percepire la sua parte di utili nasce con l’approvazione del rendiconto, che se il compimento degli affari sociali dura oltre un anno, deve essere predisposto dai soci amministratori al termine di ogni anno. Nella società in nome collettivo il documento destinato all’accertamento degli utili o delle perdite è un vero e proprio bilancio di esercizio. Il bilancio deve essere predisposto dai soci amministratori e l’approvazione compete tutti i soci e debba avvenire a maggioranza, calcolata secondi la partecipazione di ciascun socio agli utili. Diversamente a quanto avviene nelle società di capitali, l’approvazione del rendiconto o del bilancio è condizione sufficiente perché ciascun socio possa pretendere l’assegnazione della sua parte di utili. Nelle società di persone, pertanto, la maggioranza dei soci non può legittimamente deliberare la non distribuzione (totale o parziale) degli utili accertati ed il conseguente loro reinvestimento nella società. A tal fine sarà necessario il consenso di tutti i soci. Le perdite incidono direttamente sul valore della singola partecipazione sociale riducendolo proporzionalmente, con la conseguenza che, in sede della liquidazione della società, il socio si vedrà rimborsare una somma inferiore al valore originario del capitale conferito. Le responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali Nella società semplice e nella società in nome collettivo delle obbligazioni sociali risponde, innanzitutto, la società col proprio patrimonio che costituisce perciò la garanzia primaria di quanti concedono credito alla società. Inoltre delle obbligazioni sociali rispondono personalmente ed illimitatamente anche i singoli soci. Specificatamente, nella società semplice la responsabilità personale di tutti i soci non è principio inderogabile. La responsabilità dei soci non investiti del potere di rappresentanza della società può essere infatti esclusa o limitata da un apposito patto sociale. Patto che però è opponibile ai terzi solo se portato a loro conoscenza con mezzi idonei. In nessun caso può essere esclusa la responsabilità di tutti i soci. Nella società in nome collettivo, invece, la responsabilità illimitata e solidale di tutti i soci è inderogabile. L’eventuale patto contrario non ha effetti nei confronti dei terzi. In entrambe le società, la responsabilità per le obbligazioni sociali precedentemente contratte è estesa anche ai nuovi soci. Lo scioglimento del rapporto sociale, per morte, recesso, od esclusione, non fa venir meno la responsabilità personale del socio per le obbligazioni sociali anteriori al verificarsi di tali eventi, che devono tuttavia essere portati a conoscenza dei terzi con mezzi idonei. Altrimenti lo scioglimento non è opponibile ai terzi che lo hanno senza colpa ignorato. La norma è dettata in tema di società semplice ed è applicabile anche alla collettiva irregolare. Nella collettiva regolare, invece, l’opponibilità ai terzi delle cause di scioglimento del rapporto sociale resta soggetta al regime di pubblicità legale delle modificazioni dell’atto costitutivo. Perciò, intervenuta l’iscrizione nel registro delle imprese dello scioglimento del rapporto, la cessazione della responsabilità personale per le obbligazioni successive sarà opponibile anche ai terzi che l’abbiano in fatto ignorato. Responsabilità della società e responsabilità dei soci Nella società semplice e nella società in nome collettivo, i creditori hanno di fronte se più patrimoni su cui soddisfarsi: il patrimonio della società e il patrimonio dei singoli soci illimitatamente responsabili. I soci sono responsabili in solido fra loro, ma in via sussidiaria rispetto alla società in quanto godono del beneficio di preventiva escussione del patrimonio sociale. I creditori sociali sono cioè tenuti a tentare di soddisfarsi sul patrimonio della società prima di poter aggredire il patrimonio personale dei soci. Il beneficio di preventiva escussione opera però diversamente nella società semplice e nella collettiva irregolare, rispetto alla società in nome collettivo regolare. Nella società semplice il creditore sociale può rivolgersi direttamente al singolo socio illimitatamente responsabile e sarà questi ad indicargli i beni sul quale il creditore possa agevolmente soddisfarsi. Il beneficio di escussione opera quindi in via di eccezione
spetta a più soci ed il contratto sociale nulla dispone in merito, trova applicazione il modello legale dell’art. 2257 , amministrazione disgiunta. Ciascun socio amministratore è investito del potere di intraprendere da solo tutte le operazioni che rientrano nell’oggetto sociale, senza essere tenuto a richiedere il consenso o il parere degli altri soci amministratori, né ad informarli preventivamente delle operazioni progettate. Tuttavia, il potere di iniziativa individuale è temperato dal diritto di opposizione riconosciuto a ciascuno degli altri soci amministratori. L’opposizione deve essere esercitata prima che l’operazione sia stata compiuta e, paralizza il potere decisorio del singolo amministratore in ordine all’operazione contestata. La soluzione del conflitto fra i soci amministratori in merito all’operazione contestata è rimessa alla collettività dei soci, amministratori e non. Sulla fondatezza dell’opposizione decide la maggioranza dei soci, determinata secondo la parte attribuita a ciascun socio negli utili. Quindi, è una maggioranza per quote di interesse e non per teste. Il conflitto può essere anche eterorisolto. L’ art. 37 del d.lgs. 5/2007, ammette che l’atto costitutivo di snc deferisca alla decisione di uno o più terzi eventualmente organizzati collegialmente la soluzione dei contrasti fra amministratori su questioni attinenti alla gestione della società. Il terzo o i terzi possono dare anche indicazioni vincolanti su questioni collegate con quelle espressamente deferite, in una sorta di estensione a macchia d’ olio della eterogestione. La decisione del terzo o dei terzi è impugnabile a norma dell’ art. 1349.2 (cd. determinazione rimessa al mero arbitrio del terzo) solo provando la sua o loro mala fede. L’amministrazione disgiunta offre sia dei vantaggi, come la rapidità delle decisioni, che degli svantaggi, operazioni non proficue. Perciò, il legislatore prevede un modello alternativo di amministrazione che privilegia l’esigenza di maggiore ponderazione nelle decisioni, l’amministrazione congiuntiva, art. 2258. L’amministrazione congiuntiva, deve essere espressamente convenuta dai soci nell’atto costitutivo o con modificazione dello stesso, dato che nel silenzio delle parti la regola è l’amministrazione disgiunta. Con l’amministrazione congiuntiva è necessario il consenso di tutti i soci amministratori per il compimento delle operazioni sociali. L’atto costitutivo può tuttavia prevedere che per l’amministrazione o per determinati atti sia necessario il consenso della maggioranza dei soci amministratori. L’amministrazione congiuntiva può atteggiarsi sia come amministrazione all’unanimità sia come amministrazione a maggioranza, ovvero all’unanimità per determinati atti e a maggioranza per altri. Tuttavia se i soci non specificano nulla, la regola è quella dell’unanimità. La rigidità dell’amministrazione congiuntiva è temperata dal riconoscimento ai singoli amministratori del potere di agire individualmente quando vi sia urgenza di evitare un danno alla società, art. 2258, 3° comma. Infine, amministrazione disgiuntiva e amministrazione congiuntiva possono essere fra loro combinate. Amministrazione e rappresentanza Gli amministratori sono per legge investiti anche di funzione di rappresentanza della società (potere di firma). Il potere di rappresentanza è il potere di agire nei confronti di terzi in nome della società, dando luogo all’acquisto di diritti e all’assunzione di obblighi da parte della stessa. Il potere di rappresentanza si distingue dal potere di gestione, che è il potere di decidere gli atti sociali. Il potere di gestione riguarda l’attività amministrativa interna, la fase decisoria delle operazioni sociali. Il potere di rappresentanza riguarda invece l’attività amministrativa esterna, la fase di attuazione con i terzi delle operazioni sociali. In mancanza di diversa disposizione nell’atto costitutivo, la rappresentanza della società spetta a ciascun socio amministratore, disgiuntamente o congiuntamente. Nel caso di amministrazione disgiunta, ogni amministratore può da solo decidere e da solo stipulare atti in nome della società (firma disgiunta). Nell’amministrazione congiuntiva, tutti i soci amministratori devono partecipare alla stipulazione dell’atto (firma congiunta). Secondo il modello legale, sia il potere di gestione che il potere di rappresentanza si estendono a tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale sia che di ordinaria amministrazione che di straordinaria amministrazione. L’atto costitutivo può prevedere una diversa regolamentazione del potere di gestione e del potere di rappresentanza. Ad esempio può riservare la rappresentanza legale della società solo ad alcuni soci amministratori. L’atto costitutivo può infine limitare l’estensione del potere di rappresentanza del singolo amministratore; ad esempio può prevedere la firma disgiunta per atti di ordinaria amministrazione e la firma congiunta per quelli eccedenti la normale gestione. Il problema è risolto nella società in nome collettivo regolare, attraverso lo strumento della pubblicità legale; le limitazioni del potere di rappresentanza degli amministratori non sono opponibili ai terzi se non sono
iscritte nel registro delle imprese o se non si provi che i terzi ne hanno avuto effettiva conoscenza. Nella società in nome collettivo irregolare, l’omessa registrazione si ritorce contro i soci essendo tutelato l’affidamento dei terzi sulla corrispondenza della situazione di fatto al modello legale di rappresentanza. Si presume che ogni socio che agisce per la società abbia la rappresentanza sociale anche in giudizio. I patti modificativi del potere di rappresentanza non sono opponibili ai terzi, a meno che non si provi che questi ne erano a conoscenza. Nella società semplice le limitazioni originarie sono sempre opponibili ai terzi, sicché su costoro incombe l’onere di accertare se il socio che agisce in nome della società ha effettivamente il potere di rappresentanza. I soci amministratori Come già detto si distinguono i soci amministratori, dai soci non amministratori. I soci investiti dell’amministrazione possono essere nominati direttamente nell’atto costitutivo o con atto separato. Non si specifica se la nomina per atto separato debba essere decisa all’unanimità o se sia sufficiente l’accordo della maggioranza dei soci calcolata in base alla partecipazione degli utili. La distinzione tra amministratori nominati con nell’atto costitutivo e amministratori nominati con atto separato, assume rilievo ai fini della revoca della facoltà di amministrare. La revoca dell’amministratore nominato nel contratto sociale comporta una modifica di quest’ultimo; deve essere decisa dagli altri soci all’unanimità. La revoca non ha effetto se non ricorre una giusta causa. L’amministratore nominato per atto separato, invece è revocabile secondo le norme del mandato. Quindi è revocabile anche quando non ricorre una giusta causa, salvo il diritto al risarcimento dei danni. Si pensa che per la revoca sia sufficiente la decisione a maggioranza. In ogni caso la revoca per giusta causa può essere disposta dal tribunale su ricorso anche di un solo socio. I diritti e gli obblighi degli amministratori sono regolati dalle norme sul mandato. Così, l’amministratore è investito per legge del potere di compiere tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale. Dai poteri degli amministratori restano esclusi solo gli atti che comportano modificazione del contratto sociale; ad esempio, gli amministratori non possono cambiare radicalmente il tipo di attività previsto nell’atto costitutivo. Numerosi sono i doveri che incombono sugli amministratori: nella società in nome collettivo devono tenere le scritture contabili e redigere il bilancio; devono inoltre provvedere agli adempimenti pubblicitari connessi all’iscrizione nel registro delle imprese. Specifiche sanzioni penali sono per gli stessi previste, anche in caso di fallimento della società. Oltre ad avere il dovere di amministrare la società, gli amministratori sono poi solidamente responsabili verso la società, con conseguente obbligo di risarcire i danni alla stessa arrecati. La responsabilità non si estende a quegli amministratori esenti da colpa. I soci amministratori avranno di regola diritto al compenso per il loro ufficio, compenso che può essere costituito anche da una più elevata partecipazione agli utili. I soci non amministratori. Il problema dell’amministratore estraneo. I soci non amministratori Quando l’amministrazione della società è riservata soltanto ad alcuni soci, il legislatore riconosce ai soci esclusi dall’amministrazione ampi poteri di informazione e di controllo, art. 2261. Ogni socio non amministratore ha:
- il diritto di avere dagli amministratori notizie dello svolgimento degli affari sociali; - il diritto di consultare i documenti relativi all’amministrazione; - il diritto di ottenere il rendiconto degli affari sociali quando gli affari per cui fu costituita la società sono stati compiuti, ovvero, se la società dura più di un anno, al termine di ogni anno, salvo che il contratto stabilisca un termine diverso. È questione controversa se i soci non amministratori possono impartire direttive vincolanti ai soci amministratori in merito alla condotta degli affari sociali. Secondo l’art. 2257, 2° comma , i soci non amministratori non possono opporsi alle iniziative dei soci amministratori, quindi essi non potranno nemmeno impartire direttive vincolanti, tranne nel caso vi sia un unico socio amministratore nominato con atto separato (e quindi revocabile senza giusta causa). Il problema dell’amministratore estraneo Per la sas non è possibile che amministratore della società sia un terzo non socio, art. 2318, 2° comma. La figura dell’amministratore estraneo si ammette per la snc, con eccezione per la società fra avvocati. Infatti,
