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DIRITTO ROMANO
Istituzioni.
Istituzioni corrisponde al latino Institutiones che deriva da instituo che in senso traslato vuol dire anche istruire, ammaestrare, insegnare. Nell'antichità erano detti manuali elementari introduttivi allo studio di una disciplina. Le più famose institutiones di diritto scritte da giureconsulti (Gaio, Fiorentino, Ulpiano) tra il II e il III sec. d.c., furone le institutiones che l'imperatore Giustiniano fece compilare nel 533 ad uno della gioventù desiderosa di apprendere leggi.
Diritto.
Quando si parla di diritto tutti pensano ad una collettività umana organizzata nell'ambito di essa a regole di condotta che ora consentono, ora proibiscono, ora puniscono.
Diritto romano è il diritto di quella collettività politica organizzata di uomini liberi, un diritto che si svolse per oltre
1300 anni dalle origini di Roma 754 a.c. Fino alla morte dell'imperatore Giustiniano nel 565 d.c. Con questo imperatore si ebbe la compilazione del corpus iuris civilis compiuta dal 528 al 534 per volontà di Giustiniano. Limiti oggettivi: solo il diritto privato romano può essere oggetto delle Istituzioni cioè quel diritto che regola i rapporti tra individui e gli interessi presi in considerazione sono interessi privati a differenza dal diritto pubblico che regola i rapporti tra la collettività e prende in considerazione gli interessi pubblici.
Periodi della storia del diritto romano.
Gli studiosi distinguono diversi periodi nella storia del diritto romano: Età arcaica, preclassica, classica, postclassica e giustinianea.
- ETA' ARCAICA :va dalle origini della città (754 a.c.) a metà III sec. a.c. Caratteri peculiari più evidenti del diritto romano arcaico sono:
- POVERTA' DI STRUTTURE: sono pochi i negozi giuridici (mancipatio, in iure cessio(cessazione davanti al magistrato), sponsio(obbligazione reciproca)) e le actiones (legis actiones in epoca più antica solo sacramenti e per manus iniectionem).
- FORMALISMO: la produzione di effetti giuridici è subordinata alla pronuncia di parole determinate (certa verba) e spesso al compimento di gesti solenni. La società romana antica era dominata da concezioni magosacrali per cui si credeva che solo al compimento di determinati riti si provocasse l'intervento delle forze sovraumane nelle quali si credeva. Tali riti erano predeterminati nelle loro formule e nel loro svolgimento ed erano pochi.
- RURALITA': la più antica collettività romana era costituita in prevalenza da pastori ed agricoltori, caratterizzata da una struttura rigida e patriarcale della famiglia.
- PERSONALITA':il diritto romano arcaico era tutto ius civile, ius dei cives romani, i non cives (peregrini) ne erano esclusi. La ricostruzione del diritto arcaico è possibile solo in piccola parte, è basata su poche fonti spesso non tecniche, alcune di difficile lettura ed interpretazione.
- ETA' PRECLASSICA :metà III sec a.c. Corrisponde all'apogeo della crisi della repubblica, hanno inizio le guerre puniche 264 a.c. (Cartagine), Roma estende la sua influenza nel Mediterraneo ed è potenza egemonica rispetto ai popoli che vi si affacciano. I traffici commerciali si intensificano. L'evoluzione comporterà i conflitti sociali e guerre civili, la crisi e la fine delle istituzioni repubblicane. Furono riconosciuti nuovi negozi già in uso nella prassi tra romani e stranieri. 4 contratti consensuali: compravendita, locazione, società e mandato e si moltiplicarono gli strumenti processuali. Nell'ambito del processo formulare il diritto romano perde la povertà degli strumenti giuridici. I nuovi negozi rispondono alle esigenze del commercio e sono accessibili anche ai non cives, che sono iuris gentium. Molto si deve all'attività del pretore pretor urbanus e praetor peregrinus, magistrati eletti dal popolo con competenza giurisdizionale (iuris dictio), l'attività del pretore è ricordata anche per aver dato luogo alla formazione del ius honorarium (il diritto fondato sull'editto). Strumento fondamentale dell'attività pretoria è l'editto che in questa età preclassica si pone tra le gondi del diritto accanto ai mores e alle leges: poche erano le emanazioni delle assemblee popolari fonti dello ius civile. In quest'epoca si sviluppò la giurisprudenza classica non più pontificale.
- ETA' CLASSICA : fine repubblica e avvento del principato fondato da Ottaviano Augusto 27 a.c. Sopravvivono il princeps e i suoi funzioni, si aggiungono i senato consulti e le costituzioni imperiali, emanati dal senato e dal principe, si estingue però l'attività legislativa del popolo, l'ultima lex comiziale è al tempo di Nerva 96-98 d.c. E il pretore prende il ruolo di innovatore del ius. Il lavoro dei giuristi raggiunse la purezza delle forme e la perfezione tecnica. Il sistema giuridico dell'epoca può essere ricostruito attraverso il corpus iuris civilis in notevole quantità sia per giureconsulti classici sia per costituzioni imperiali.
- ETA' POST-CLASSICA :l'attività giurisprudenziale si inaridisce nella I metà del III sec. d.c. In periodo di anarchia militare. Si parla di età classica fino all'abdicazione di Diocleziano 305 con l'ascesa al trono di costatino IV sec. L'impero per ragioni strategiche di difesa viene diviso in 2 pars:Occidentis (capitale Roma), Orientis (capitale Bisanzio), divenuta Costantinopoli. Fattori interni portarono al trionfo del Cristianesimo 380 con Teodosio I che divenne religione di Stato, ragioni esterni determinano (invasioni barbariche) l'indebolimento e la disgregazione dell'impero. Nel 527 Giustiniano riconquista l'Italia. E' un periodo di
decadenza e l'imperatore rimane l'unica fonte del diritto, già da costantino vi è uno scadimento del livello tecnico e stilistico, un vero e proprio imbarbarimento, fino alla fine del V sec. Si avviano studi del diritto con rielaborati di opere classiche e compilatori di raccolte ed antologie giuridiche. Codice teodosiano, compilazione di costituzioni imperiali da Costantino a Teodosio II che fece completare nel 438 Giustiniano VI sec. E concepì la compilazione di giurisprudenza classica (iura) e costituzioni imperiali (leges), chiamato Corpus iuris civilis.
Diritto oggettivo
-Diritto come norma o regola di condotta o insieme di norme. -Diritto come organizzazione sociale, la società organizzata, il modo di essere di una collettività. La norma giuridica per essere tale deve essere generale ed astratta non rivolta ad un singolo della società ma rivolta a tutti e deve regolamentare situazioni astrattamente considerate. Diritto soggettivo è la pretesa di un soggetto (facultas agendi) garantito dal diritto oggettivo cui corrisponde il dovere di un altro o altri soggetti di soddisfare quella pretesa secondo quanto il diritto oggettivo esige. Si dicono facoltà le possibilità riconosciute e garantite al soggetto. IUS è il termine latino comunemente ritenuto corrispondente alla nostra parola diritto. In un celebre testo del Digesto sono attribuite a Celso, giurista del II sec. d.c., le parole ius est ars boni et aequi (il diritto è la tecnica di ciò che è buono ed equo). La frase non è una definizione di ius ma esprime solo un'aspirazione del ius verso valori morali ed etici.Ius nelle fonti sembra essere diritto oggettivo nelle espressioni ius civile, ius gentium, ius honorarium, ius publicum. Diritto soggettivo nelle facoltà o potestà ius agendi (servitù di passaggio9. Le più significative accezioni di ius:
- Situazione giuridica. Es. Lex XII Tabularum ricorre a volte la frase ita ius esto, nel testamento sulla mancipatio ed è la situazione giuridica soggettiva che si determina per effetto della pronuncia di certa verba.
- Rito (atto giuridico solenne:negoziale o giudiziale. es. confarreatio e mancipatio).
- Luogo del giudizio, dinanzi al magistrato es. in ius vocatio, in iure cessio, interrogatio in iure
- In fonti postclassiche ira scritti dei giuristi classici. IUS QUIRITIUM diritto dei quirites. Sono i membri della prima collettività cittadina romana. A questo ius si fa risalire la prima posizione soggettiva assoluta dominium, libertas e patria potestas, manus e mancipium. La sua formazione è consuetudinaria. IUS CIVILE nel suo significato letterale è il ius dei cittadini romani in particolare. Talvolta può indicare tutto il diritto romano e oltre il diritto privato. Il diritto privato arcaico era tutto ius civile e ben presto assorbì anche lo ius quiritium, ebbe povertà di strutture e i caratteri di formalismo, ruralità e personalità e come fonti i mores, la legge delle XII tavole, altre leges publicae e l'interpretatio pontificale. A partire dal III sec a.c. Il diritto romano privato iniziò a perdere i caratteri delle origini e si aggiunsero nuove fonti di produzione, l'attività del pretore e di altri magistrati diede luogo alla formazione dello IUS HONORARIUM. Il diritto privato si andò estendendo ai pereegrini (non cives) o comunque fu riconosciuto comune ai cives e non cives, si parlò di IUS GENTIUM. Nella prassi dei rapporti commerciali tra romani e stranieri furono riconosciuti e giudizionalmente tutelati a Roma nuovi negozi. E perciò si ammise che la volontà manifestata potesse produrre effetti giuridici senza nessun formalismo. Rilievo acquistò la bona fides intesa come correttezza sui rapporti giuridici. Non appare come si forma questo nuovo ius, a dare il 1° impulso fu certamente il pretore. Il processo adottato era quello delle leges actiones, caratterizzato da rigore formale, oralità, povertà di strumenti processuali. Nel 242 a.c. Sul finire della 1° guerra punica fu istituito il praetor peregrinus con il compito di ius dicere tra i cittadini e stranieri o tra stranieri e l'altro pretore a cui rimase la iuris dictio intercives fu detto praetor urbanus. Accanto al processo per leges actiones si sviluppa il processo formulare dove le parti potevano essere non cives dove era impiegata una formula redatta per iscritto nella quale si sintetizzavano i termini della lite. IUS HONORARIUM è il diritto risultante dall'attività creativa di alcuni organi giurisdizionali : i pretori (urbani e peregrino) ma anche edili curuli, governatori delle province, magistrati eletti dal popolo con carico di durata annuale. Per maggior parte fu opera del pretore urbano, il suo editto era la fonte prevalente del diritto onorario. Edili curuli avevano il compito di polizia la cui attività giurisdizionale era limitata alle controversie dipendenti alle vendite di schiavi ed animali. Ogni pretore in forma dello ius edicendi, all'atto di prendere possesso della carica emanava un editto destinato a durare un anno, tanto quanto la carica del magistrato che lo avevo espresso. Nell'editto prospettava un programma e diceva i provvedimenti che avrebbe adottato in quell'anno. La lex Cornelia 67 a.c. Vincola i pretori alle proprie promesse edittali. Editto repentino: provvedimenti emanati dai pretori in certe circostanze non contemplate nell'editto. Editto tralaticium: consistente ilnucleo edittale che si trasmetteva inalterato da pretore a pretore. Nel 130 d.c. Il giurista Salvio Giuliano sotto incarico di Adriano stabilì il testo definitivo dell'editto pretorio e si ebbe EDICTUM PERPETUUM. Così lo IUS EDICENDI perse ogni significato perché riproducevano quegli editti. L'editto contemplava i mezzi di tutela giudiziaria del ius civile. Il diritto pretorio è quello che scaturisce dalle clausole edittali che promettono strumenti processuali. Questi si manifestavano in 3 direzioni.
IL PROCESSO.
Con processo intendiamo il complesso delle attività volte all'accertamento e realizzazione di posizioni giuridiche soggettive attive: a darvi impulso è il singolo, soggetto privato e vi interviene un organo pubblico giudiziario. Si preferisce parlare di processo privato anziché di processo civile sia perché nelle fonti l'aggettivo civile è adoperato in diversi significati sia per sottolineare il fatto che il processo romano riguardante le liti tra privati ebbe carattere più privato che pubblico. Le norme processuali sono oggi considerate secondarie rispetto a quelle del diritto sostanziale che consta di norme primarie. Per azione si intende lo strumento processuale del quale dispone chi assuma l'iniziativa di far valere in giudizio le proprie ragioni. Il diritto soggettivo è un prius, l'azione è un posterius. Nel diritto romano erano tipiche le actiones (servitù, contratti, delicta), non l'actio. Una ragione era tutelabile in quanto vi fosse l'actio adatta, oggi l'azione presuppone il diritto soggettivo, per diritto romano, il diritto soggettivo presupponeva l'azione. L'azione appariva un prius rispetto al diritto soggettivo. Riguardo al diritto onorario determinate posizioni soggettive acquistavano rilievo giuridico nel momento stesso in cui il pretore proponeva nell'editto lo strumento giudiziario, che lo contemplasse e tutelasse. Per diritto pretorio e per ius civile l'ampiezza del diritto soggettivo tutelato e le facoltà che vi rientravano si desumevano. LEGIS ACTIONES. Nel corso dell'evoluzione giuridica romana è dato incontrare più tipi di processi: legis actiones, il processo formulare, le cognitiones extra ordinem dell'età classica, il processo postclassico e quello giustinianeo. Più antiche erano le legis actiones, l'unico processo privato fruibile dai cives romani per l'età arcaica. Nel manoscritto veronese delle istituzioni di Gaio, nel quarto libro il giurista si occupava del processo per legis actiones e ne descriveva lo svolgimento. Si trattava di 5 diversi riti processuali, 5 processi diversi per origini, natura e struttura. Tutti avevano in comune la denominazione di legis actio e certe norme. Poichè si trattava di istituzioni del ius civile arcaico, è del tutto naturale che le legis actiones fossero accessibili ai soli cives e in esse vi è un'esasperato formalismo. La ritualità è rigorosa, pena la nullità, occorre pronunziare i verba e compiere i gesti stabiliti. Comune a tutte le legis actiones è l'oralità, del tutto ignorata la scrittura. Per il compimento delle formalità si esigeva la presenza di ambedue i litiganti: la parte che aveva preso l'iniziativa della lite: l'attore, actor; e la parte che l'aveva subìta: il convenuto, reus. Il rito andava compiuto davanti ad un magistrato con iuris dictio. Dal 367 a.c. In virtù delle leges liciniae sextiae, questo magistrato fu il pretore. Vi era inoltre la in ius vocatio, atto privato per cui una parte ingiungeva all'altra, mediante pronunzia di determinate parole solenni, di seguirla dinanzi al magistrato. Il vocatus doveva obbedire: contro l'attore era legittimato ad usare la forza per trascinarlo in giudizio. La iuris dictio comportava il potere di indicare il principio di diritto da valere per il singolo caso concreto. Questi comportavano la pronunzia o di dare o di dicere o di addicere (tria verba). Le legis actiones, che erano sacramenti, per iudicis arbitrive postulationem, per condictionem, avevano questa caratteristica comune che il procedimento era diviso in 2 fasi: in iure e apud iudicem. La fase in iure aveva luogo dinanzi al magistrato e valeva per fissare i termini giuridici della lite. Il pretore nominava il giudice e autorizzava le parti a procedere oltre. I contendenti prima di lasciare il luogo dove s'era svolta la fase in iure, compivano un atto di invocazione solenne di testimoni, che attestassero il rito compiuto. A questa invocazione si diede il nome di litis contestatio. La fase apud iudicem si svolgeva dinanzi al giudice, cittadino privato nominato dal pretore su indicazione delle parti. Poteva trattarsi di un iudex o di un arbiter: all'arbiter si ricorreva nelle controversie per la cui decisione erano richieste particolari competenze tecniche o capacità di valutazioni economiche. Nelle liti di libertà e in quelle ereditarie erano chiamati a giudicare organi collegiali: nelle prime i decemviri stilitibus iudicandis, nelle controversie ereditarie i centumviri. Compito del giudice era di raccogliere le prove ed emanare la sentenza. In ordine alla fase apud iudicem nulla è dato riscontrare del formalismo che dominava la fase in iure. Non era neanche necessaria la presenza di ambedue le parti. Solo che in assenza di una parte l'altra avrebbe automaticamente vinto la lite. LEGIS ACTIONES DICHIARATIVE ED ESECUTIVE. Secondo la descrizione gaiana le legis actiones erano 5: 3 dichiarative e 2 esecutive. Si dicono dichiarative le azioni volte all'accertamento di situazioni giuridiche incerte o controverse: il relativo processo è detto di cognizione. Si dicono esecutive le azioni volte alla realizzazione di situazioni giuridiche certe, si parla di processo esecutivo. Le legis actiones dichiarative erano sacramenti, per iudicis arbitrive postulationem, per condictionem. Le legis actiones esecutive: per manus iniectionem, per pignoris capionem. La legis actio sacramenti in rem era per l'esercizio di azioni reali, l'azione in rem è per la tutela di posizioni soggettive attive assolute, erga omnes, per cui il soggetto che la esercita afferma un diritto assoluto su una cosa, non specifico verso alcuno. L'azione in personam è invece un mezzo volto alla tutela di posizioni soggettive attive relative, che il soggetto legittimato propone contro l'obbligato, persona determinata da prima dell'azione. LEGIS ACTIO SACRAMENTI. La legis actio sacramenti è insieme a quella per manus iniectionem, tra le più antiche legis actiones, ma allo stesso tempo quella che sopravviverà più a lungo. La legis actio sacramenti era o in rem o in personam. Con essa il
proprietario poteva perseguire la cosa che affermava appartenergli. In iure, presenti le parti e pure la cosa controversa, l'attore realizzava la vindicatio, afferrava cioè la coda e ne affermava l'appartenenza a sé. Quindi la toccava con una bacchetta (festuca). Se il convenuto non contestava quanto affermato dall'attore, il pretore, mediante addictio, assegnava la cosa a quest'ultimo.In caso contrario il convenuto contesta l'affermazione dell'avversario e toccava anch'egli la res con la festuca. Ciò si esprime dicendo che alla vindicatio di una parte seguiva la contravindicatio dell'altra. A questo punto interveniva il pretore ingiungendo ai litiganti di lasciare la cosa. Questi obbedivano e si sfidavano reciprocamente al sacramentum. Il sacramentum in età più antica sembra fosse un giuramento; nell'et cui si riferisce l'esposizione gaiana era una scommessa di pagare all'erario una somma di denaro di 500/50 assi. Preso il sacramentum il pretore vindicias dicebat, assegnava cioè ad una delle parti in lite il possesso interinale (provvisorio) della cosa, previa prestazione di idonea garanzia: la quale consisteva nell'intervento di terzi, praedes in questo caso, i quali dovevano garantire che il possessore, se soccombente, avrebbe restituito all'avversario la cosa, con i frutti dalla stessa prodotti nelle more della lite: i praedes erano detti praedes litis et vindiciarum. Chiusa la fase in iure, nella fase apud iudicem ciascuna parte si sarebbe adoperata per dimostrare al giudice di avere ragione. L'onore della prova gravava su entrambe, perchè entrambe avevano in iure affermato l'appartenenza a sé della cosa. Il giudice si sarebbe pronunciato direttamente su quale dei due sacramenta fosse iustum quale iniustum. Il soccombente avrebbe pagato all'erario l'importo del sacramentum. Se a vincere la lite non fosse stato il possessore interinale, la parte vittoriosa per avere la res poteva procedere contro i praedes. Sulla legis actio sacramenti in personam sappiamo di meno. Il convenuto poteva ammettere e si aveva in tal caso confessio in iure, con conseguente possibile manus iniectio, e poteva negare. In quest'ultima ipotesi seguiva la sfida reciproca ai sacramenti. LEGIS ACTIO PER IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM E PER CONDICTIONEM. La prima è più recente rispetto a quella sacramenti, è già nota alla legge delle XII tavole. Era esperibile per pretese per cui una legge vi avesse fatto espresso rinvio e questo fu il caso dell'azione nascente da stipulatio e di quella per la divisione di un'eredità. In iure le affermazioni solenni delle parti erano in fondo simili a quelle proprie della legis actio sacramenti; solo che non si dava luogo ad alcun sacramentum e si litigava così senza rischio. L'attore, dopo un primo scambio di battute con l'avversario, si rivolgeva al pretore e chiedeva, pur sempre con parole determinate, la nomina di un iudex o di un arbiter. Quanto alla fase apud iudicem il giudice si sarebbe pronunciato direttamente sul merito della lite. La seconda è la più recente delle legis actiones, essendo stata introdotta da una lex Silia per crediti con oggetto una somma determinata di denaro, ed estesa da una lex Calpurnia ai crediti con oggetto cosa diversa dal denaro, ma comunque determinata. Circa il procedimento sappiamo poco: in iure, l'attore affermava un proprio credito pur senza precisarne il titolo. Se il convenuto negava, l'attore lo invitava a ripresentarsi dinanzi al pretore dopo 30 giorni per la nomina del giudice, che avrebbe deciso la controversia. I contendenti dovevano scambiarsi in forma di stipulatio la promessa di pagare una somma pari all'importo di un terzo del preteso credito in caso di soccombenza. Il giudice avrebbe poi deciso direttamente sul merito della lite. Se l'azione era respinta, vi era l'obbligo dell'attore soccombente di pagare la summa sponsionis. Se viene accolta, vi è l'obbligo del convenuto soccombente di pagare sia questa sia l'importo del debito principale. LEGIS ACTIO PER MANUS INIECTIONEM. E' una legis actio esecutivo. Con essa si poteva agire per la realizzazione di posizioni soggettive per le quali una legge vi avesse fatto espresso rinvio. Si parla di manus iniectio iudicati quando riguardava l'esecuzione di un giudicato, era aperta al creditore a favore del quale fosse stata emessa una sentenza per cui l'avversario fosse stato riconosciuto debitore di una somma di denaro. Con la manus iniectio si procedeva quando il debitore dopo 30 giorni non avesse ancora pagato. Al iudicatus era parificato il confessus. Con la manus iniectio si poteva procedere pure in mancanza di iudicatum. Si parla di manus iniectio pro iudicato quando si agisce come se il iudicatum ci fosse. Si può parlare anche di manus iniectio pura come nel caso della lex furia testamentaria che consentì all'erede di esercitare la manus iniectio contro il legatario che avesse percepito dall'eredità più di 1000 assi. Dinanzi al magistrato giusdicente, con verba sollemnia, rivolgendosi all'avversario, enunciava la causa del credito, ne indicava l'importo e dichiarava di manum inicere. Costui poteva indicare un vindex, il cui intervento lo avrebbe sottratto alla manus iniectio. Il vindex contestava il diritto dell'attore di procedere a manus iniectio. Si istituiva eventualmente un'altra legis actio, dichiarativa, nella quale il vindex, se soccombente, veniva condannato al doppio del debito riconosciuto esistente. Se il preteso debitore non indicava alcun vindex il pretore ne pronunziava l'addictio in favore del creditore, con la conseguenza che questi poteva trascinarlo presso di sé e tenervelo in catene per 60 giorni. Qualora entro questo termine il debito non fosse stato estino, il creditore aveva l'obbligo di condurre il debitore in 3 mercati consecutivi, qui rendeva noto l'importo del debito. Se questo non avveniva, il debitore poteva essere messo a morte dal creditore. Nella manus iniectio pura il convenuto poteva sottrarsi alla manus iniectio senza un vindex e contestare da sé.
consisteva in un breve documento scritto, dove era indicato il nome del giudice che avrebbe dovuto emanare la sentenza e dove erano sintetizzati i termini giuridici della controversia, nella forma di un invito al giudice di condannare o assolvere a seconda che ritenesse vere o no le circostanze nella stessa formula indicate. Una volta che il pretore stabiliva la formula, l'attore ne recitava il contenuto (iudicium dictabat) e il convenuto accettava (iudicium accipiebat). Questi atti di dare iudicium, dictare e accipere iudicium, costituivano la litis contestatio. La litis contestatio esigeva la partecipazione di ambedue le parti, anche del convenuto. Senza la sua defensio, cioè la collavorazione del convenuto alla fissazione dei termini della lite, il processo non avrebbe avuto luogo. FASE APUD IUDICEM DEL PROCESSO FORMULARE. Con la litis contestatio si chiudeva la fase in iure. La successiva fase apud iudicem aveva luogo dinanzi ad un giudice che avrebbe deciso la controversia. La iudicatio era compito del giudice, di un privato cittadino. Egli veniva scelto dalle parti e il suo nome figurava in principio della formula. Il giudice poteva essere unico o collegiale. Organo giudicante collegiale erano i recuperatores: questi solitamente in 3, giudicavano in certi processi di maggiore rilievo sociale. Per la scelta dei giudici erano predisposte speciali liste. Nel processo formulare valeva il principio decemvirale, presente una sola parte e trascorso mezzogiorno del dì fissato per l'udienza apud iudicem senza che l'altra parte si fosse presentata, il giudice avrebbe dovuto decidere a favore della parte presente. Ciascuna parte esponeva le proprie ragioni e adduceva a favore le prove che riteneva utili. Il giudice era vincolato ai termini della formula, avrebbe potuto e dovuto condannare il convenuto solo se avesse verificato l'esistenza degli elementi. Questa fase si conclude con la sentenza; questa, se il giudice verifica i termini della formula, è di condanna del convenuto. La sentenza era definitiva, l'appello presuppone una struttura gerarchia, un organo gerarchicamente superiore a quello che ha emesso la sentenza. La sentenza di condanna era sempre espressa in denaro e dava luogo alla obligatio iudicati. LE PARTI COSIDDETTE ORDINARIE DELLA FORMULA. La formula (iudicium) era redatta per iscritto, nella forma di un invito al giudice di condannare o assolvere. Vi erano sintetizzati i termini giuridici della lite e, concessa dal pretore e accettata dalle parti, costituiva l'oggetto della litis contestatio. La formula constava di più partes, 4 parti ordinarie: intentio, demonstratio, condemnatio, adiudicatio. L'intentio non poteva mancare, esprimeva la pretesa vantata dall'attore (petitum), sulla cui esistenza il giudice avrebbe dovuto espressamente pronunziarsi. ES. Se tu giudice riterrai che la cosa di cui si tratta, appartiene ad X ex iure Quiritium. E' l'intentio della rivendica, nella quale la pretesa dell'attore è di essere proprietario ex iure Quiritium (dal diritto di piena cittadinanza romana). L'intentio esprime la pretesa dell'attore ma non la sua fonte o causa, non i fatti che vi hanno dato causa. Non è detto ad esempio che l'attore fondi la sua pretesa di essere proprietario se in forza di mancipatio, in iure cessio, traditio, usucapio, eredità... Si è detto che l'intentio esprimeva la pretesa dell'attore, non la sua fonte, ad indicare la causa, gli eventi sui quali era fondata la pretesa attrice serviva la demonstratio. Non tutte le formule avevano demonstratio, si davano anche formule astratte dove la causa non era espressa. Nelle formule munite di demonstratio questa figurava prima dell'intentio e iniziava con la parola quod in senso causale. ES. la formula dell'actio venditi, qui la demonstratio faceva riferimento al fatto dell'avvenuta vendita tra le parti, l'attore pretendeva dall'avversario quanto da costui dovuto. Seguiva l'intentio ed infine la condemnatio. La condemnatio è quella parte della formula con la quale si invita il giudice a condannare se sussistono le condizioni nella stessa formula indicate, diversamente ad assolvere. La condemnatio della formula deve precisare l'oggetto della sentenza di condanna; la quale dovrà essere espressa in denaro. La condanna nel processo formulare è sempre pecuniaria. Se nell'intentio è espressa una somma certa di denaro, la condemnatio avrà lo stesso oggetto dell'intentio. Se nell'intentio si fa riferimento ad una certa res diversa dal denaro, avremo una intentio certa con condemnatio incerta, perché nella condemnatio si farà riferimento alla stima in denaro della cosa. Certe volte si poneva un limite all'aestimatio del giudice, ciò quando si voleva che la condanna non fosse oltre un certo limite. Soccorreva in caso la taxatio. Tra le parti ordinarie della formula, vi era anche la adiudicatio. Essa si riscontra solo nelle formule delle azioni divisorie (actio communi dividundo e actio familiae erciscundae) e dell'azione per il regolamento di confini (actio finium regundorum) ed autorizza il giudice ad assegnare ai partecipanti alla comunione o ai confinati parti divise di quanto è oggetto della divisione o parti definite di terreno al confine. Adiudicatio è la pars formulae precisata e adiudicatio è la relativa pronunzia del giudice, era considerata modo di acquisto della proprietà o di altro diritto reale. PRAESCRIPTIO. EXCEPTIO. CLAUSOLA ARBITRARIA. La praescriptio non era una parte della formula perché era scritta prima che la vera e propria formula iniziasse. Si consideri l'ipotesi di un tale che avesse promesso con stipulatio un pagamento rateale, con scadenze semestrali. Se alla prima scadenza il creditore avesse proposto l'actio ex stipulatu, avrebbe ottenuto sì la condanna del devitore al pagamento della rata scaduta, ma non avrebbe potuto più ripetere l'actio ex stipulatu alle successive scadenze, essendosi questa consumata per effetto della litis contestatio. Ad evitare ciò, alla formula dell'actio ex stipulatu si premetteva una praescriptio, nella quale si precisava che l'azione veniva proposta limitatamente alla rata scaduta. L'exceptio invece era un rimedio a favore del convenuto. A differenza della praescriptio, veniva inclusa all'interno della
formula, dopo l'intentio e prima della condemnatio. Era una condizione negativa della condanna ''se non''; il giudice avrebbe potuto e dovuto condannare il convenuto solo se le circostanze dedotte nell'exceptio non risultavano vere; in caso contrario, risultando cioè l'exceptio fondata, il giudice avrebbe dovuto assolvere. Poichè l'exceptio era un rimedio a favore del convenuto, essa era inserita nella formula a sua richiesta o in ogni caso nel suo interesse. Se in iure il convenuto prospettava circostanze tali che avrebbero fatto apparire la pretesa dell'attore, pur di per se fondata, contraria all'aequitas, il pretore denegava l'azione quando le circostanze addotte dal convenuto erano manifeste; concedeva l'exceptio quando le stesse circostanze erano contestate e appariva necessaria un'indagine in proposito. Il convenuto che di fronte alla pretesa dell'attore non oppone alcuna eccezione in senso formulare, nega l'intentio. Il convenuto poteva accettare la formula-tipo, e poi apud iudicem adoperarsi per negare l'intentio: se vi riusciva il giudice avrebbe dovuto assolverlo. L'exceptio era invece necessaria quando senza di essa il giudice non avrebbe potuto tenere conto di circostanze che si voleva venissero in considerazione. Si può parlare di exceptio anche come rimedio pretorio, ciò quando, dato le circostanze, consentire l'applicazione del ius civile sarebbe stato iniquo. Poteva accadere che di fronte all'exceptio del convenuto l'attore avesse da opporre circostanze che facevano apparire iniquo dar corso all'exceptio. Ecco che dopo l'exceptio si inseriva una replicatio, se il giudice ne verificava l'esattezza, non avrebbe dovuto tenere conto dell'exceptio. Opposta exceptio all'actio e replicatio all'exceptio, il convenuto a sua volta opponeva duplicatio. AZIONI CIVILI E AZIONI PRETORIE. Il fatto che le actiones fossero tipiche non impedì che, in ragione di comuni peculiarità, esse venissero raggruppate in categorie omogenee e che, per esse, si procedesse a classificazioni. Si tratta di categorie e classificazioni per lo più comuni a legis actiones, processo formulare, cognitiones extra ordinem classiche e processo postclassico e giustinianeo. E' una classificazione delle azioni: sono civili le azioni fondate sul ius civile, onorarie quelle fondate sul diritto onorario. L'appartenenza all'una o all'altra categoria può essere stabilita dall'intentio della formula, a seconda che in essa la pretesa attrice appaia o no fondata sul ius civile. Sono fondate sul ius civile le pretese consistenti in un'affermazione o di appartenenza o di spettanza di un ius o di obbligazione a carico del convenuto espressa col verbo oportere. Nell'ambito delle azioni civili un regime particolare hanno i iudicia bonae fidei. Si trattava di azioni in personam nella cui intentio all'oportere, che esprimeva l'obbligazione del convenuto, erano aggiunte le parole ex fide bona. Al giudice si conferiva in via di interpretazione dei termini della formula un'ampiezza di giudizio maggiore rispetto a quella attribuita al giudice. Azioni di buona fede furono quelle nascenti dai 4 contratti consensuali (compravendita, locazione, società, mandato). E' con riguardo ad obbligazioni tutelate da azioni ex fide bona che si afferma per la prima volta il principio per cui il debitore moroso è tenuto al pagamento anche di interessi. Le azioni pretorie invece potevano essere utiles, con trasposizione di soggetti, in factum, costituivano tutte rimedi volti a colmare lacune del ius civile perché tutelavano rapporti iure civili non tutelati o reprimevano comportamenti iure civili non repressi. Nelle azioni in factum si prescindeva del tutto dal ius civile e si invitava il giudice a condannare o assolvere a seconda che verificasse o no che certi eventi avevano avuto luogo. Le azioni utili erano dette actiones ficticiae, dove si invitava il giudice a giudicare sulla base d'una finzione giuridica, a giudicare cioè come se esistesse un elemento o una circostanza, che secondo il ius civile erano necessari per dare fondamento a questa o a quell'azione. ACTIONES IN REM E ACTIONES IN PERSONAM. Nelle azioni reali la pretesa della parte attrice è erga omnes, affermando l'attore nell'intentio della formula, un potere assoluto in relazione ad un bene: non quindi un diritto verso Tizio o verso Caio, persone determinate. Sicché nell'intentio figura solo il nome dell'attore; quello del convenuto e quello dell'attore, compaiono nella condemnatio. E' connesso a ciò che la persona del soggetto convenibile con azioni reali non è determinata a priori, ma si determina al momento dell'azione, della litis contestatio, e si determina sulla base della relazione che alcuno abbia con la cosa oggetto dell'azione. Al contrario, nelle azioni in personam l'attore afferma un diritto verso un soggetto determinato, sicché il nome del convenuto è anche nell'intentio, oltre che nella condemnatio; la persona del convenuto è certa e determinata sin da prima che si eserciti l'azione. Il possesso è uno stato di fatto, può cambiare ogni momento: potrebbe persino passare da una mano all'altra mentre il proprietario si accinge ad agire. Dovrà essere sua cura esperire la rivendica contro il possessore attuale. Ecco perché la persona del convenuto si determina all'atto della litis contestatio, non è determinata né determinabile prima. Le actiones in personam invece presuppongono un'obbligazione, con un creditore e un debitore: spettano al creditore contro il debitore, persona certa e determinata. Il creditore una volta divenuto tale, sa a priori contro chi dovrà agire in caso di inadempienza. Nell'intentio delle azioni reali è espressa l'idea dell'appartenenza all'attore della res in contestazione. Poteva fare riferimento ad un ius, in ogni caso diritti reali su cosa altrui. L'intentio delle azioni civili in personam esprime con una voce del verbo oportere l'idea dell'obbligazione a carico del convenuto. Azioni reali e azioni in personam avevano diverso regime processuale. Si è fatto cenno all'indefensio, le cui conseguenze erano più gravi per le actiones in personam, meno per le actiones in rem. Contro il convenuto che ricusasse di se defendere, rifiutasse cioè la defensio di fronte ad un'azione in personam, il pretore poteva dare il via
figlio oppure dare a nossa il colpevole soggetto alla sua potestà: la noxae deditio si compie mediante manciaptio in favore dell'attore, con la conseguenza che sul servo questi acquisterà la proprietà, sul filius il mancipium. Sicchè le azioni nossali appaiono simili alle azioni reali: come l'azione reale si esercita contro il possessore attuale, così l'azione nossale si esercita contro l'avente potestà del tempo del giudizio. Tante azioni penali diventano mixtae, cioè reipersecutorie e penali assieme. Il criterio della nossalità cade in desuetudine durante l'età postclassica rispetto ai filii familias. Tra le poche azioni penali che rimangono abbiamo l'actio furti, nelle institutiones giustinianee. PROCEDURE ESECUTIVE CON RIGUARDO AL PROCESSO PER FORMULAS. Azione esecutiva nel processo formulare era l'actio iudicati. Era un'actio in personam e presupponeva un'obligatio iudicati. A dar luogo ad obligatio iudicati era una condanna, condanna pecuniaria. Contro il soccombente che entro 30 giorni non avesse pagato, all'attore vittorioso era data l'actio iurdicati. Il procedimento relativo era eguale a quello proprio delle azioni di cognizione o dichiarative; prevedeva pur esso l'in ius vocatio, una fase in iure con formula e litis contestatio, una fase apud iudicem, la sentenza di condanna. Il pretore adottava i provvedimenti occorrenti perché si potesse procedere all'esecuzione. L'actio iudicati era tra quelle azioni in cui l'infitiatio del convenuto comportava, in caso di soccombenza, condanna al doppio. Infitiari voleva dire negare. L'infitiatio nell'actio iudicati consisteva nel negare, da parte del convenuto, che l'obligatio iudicati sussistesse. Negare la sussistenza dell'obligatio iudicati voleva dire negare l'esistenza stessa della sentenza. Più spesso il convenuto avrà ammesso il suo debito già in iure, ne avrà fatto confessio cioè. In questo caso il procedimento dell'actio iudicati s'arrestava e il pretore dava corso agli atti esecutivi. Il procedimento esecutivo poteva essere personale o patrimoniale. Il creditore conduceva con sé nelle proprie carceri private il debitore e ve lo teneva fin quando altri non l'avesse riscattato o fin quando lo stesso debitore non avesse col suo lavoro riscattato il debito. L'esecuzione personale trovava nel ius civile ed era ricalcata sulla legis actio per manus iniectionem. Accanto a quella personale fu introdotta l'esecuzione patrimoniale la quale trovava fondamento nell'editto del pretore. Il primo atto di essa era la missio in bona, con il relative decreto il pretore autorizzava il creditore ad immettersi nel possesso dei beni tutti del debitore. Assieme alla missio veniva disposta proscriptio, per cui si dava notizia della procedura in corso a tutti gli altri eventuali creditori. La procedura a questo punto diventava concorsuale. Il debitore trascorsi 30 giorni dalla proscriptio senza che il creditore fosse stato soddisfatto, diveniva infame, con le conseguenze negative che l'infamia produceva sulla capacità giuridica e d'agire. I creditori nominavano un magister bonorum, che preparava la vendita, stabilendone le condizioni. Approvate dal pretore si procedeva a bonorum venditio, per cui il complesso patrimoniale del debitore veniva venduto all'asta. Il bonorum emptor pagava subito la percentuale stabilita al creditore, che aveva promosso l'actio iudicati e così messo in moto la procedura concorsuale; pagava pure quanto dovuto agli altri creditori. Se il debitore era morto, aveva luogo un'acti9o Serviana, ficticia, nella cui formula si invitava il giudice a giudicare come se il bonorum emptor fosse lui l'erede; diversamente aveva luogo un'actio Rutiliana con trasposizione di soggetti, per cui nell'intentio della formula figurava il nome del debitore, nella condemnatio quello del bonorum emptor. L'azione esecutiva presuppone una situazione giuridica certa o comunque ritenuta tale dall'ordinamento giuridico. Nel processo formulare, l'azione esecutiva era l'actio iudicati, che presupponeva una sentenza di condanna. La procedura esecutiva, personale o patrimoniale che fosse, poteva avere luogo contro il convenuto che non accettasse di se defendere di fronte ad un'actio in personam. L'esecuzione patrimoniale poteva aver luogo pure contro il vocatus in ius, che non seguisse l'attore nel luogo del giudizio ed inoltre a danno di assenti e nei casi di debitori morti senza eredi. In virtù di una lex Iulia, il debitore insolvente avrebbe potuto evitare sia i rigori dell'esecuzione personale sia l'infamia connessa a quella patrimoniale, facendo ai creditori la cessio bonorum, la cessione volontaria di tutto il proprio patrimonio. Avrebbe avuto luogo così procedura concorsuale, vendita all'asta e acquisto dei beni ad un bonorum emptor, ma non l'infamia del debitore e neppure l'esecuzione personale. Esecuzione personale e infamia si risparmiarono pure ai pupilli ancora senza tutore, in virtù di una clausola edittale poi estasa in favore di furiosi, prodigi ed altri incapaci, purché privi di curatore: il pretore nominava un curator bonorum, il quale avrebbe provveduto a distractio bonorum a vendere cioè singoli fonti patrimoniali ereditari, tanto quanto bastasse a soddisfare col ricavato i creditori. RIMEDI PRETORII. Nell'ambito del processo formulare, il pretore apprestava i rimedi suoi propri in 3 direzioni. Alcuni di tali rimedi erano actiones: denegatio actionis, exceptio, actiones utiles, azioni con trasposizione di soggetti e actiones in factum. Tutta pretoria era l'esecuzione patrimoniale. Altri rimedi pretori:
- Interdicts. Interdicere vuol dire proibire e interdicta si dissero ordini magistratuali, pretorii, che vietavano questo o quel comportamento. Gli interdicta erano emessi su istanza di un privato interessato e contro altro privato. L'uso di interdicta risale al tempo in cui il processo ordinario era quello delle legis actiones. Gli interdetti erano anche degli ordini di fare (decreta). L'interdetto era emesso dal pretore di seguito ad indagini sommarie: non doveva essere ipotesi rara che l'intimato negasse la sussistenza di alcuno dei presupposti previsti nell'ordine magistratuale. Di norma si agiva cum periculo; all'intimato si imponeva in iure di prestare una sponsio con la quale promettesse il pagamento d'una penale per l'ipotesi che i presupposti dell'interdetto esistessero; mediante restipulatio l'attore prometteva anche lui una poena per l'ipotesi opposta. Risultato vincente l'attore, questi non
solo avrebbe esatto la poena che l'altra parte aveva promesso con la sponsio, ma avrebbe anche ottenuto la possibilità di esperire un'altra azione: il iudicium Cascellianum. La procedura interdittale era tale da scoraggiare liti temerarie. Era possibile pure un agere sine periculo nel solo caso di interdetti restitutori ed esibitori.
- In integrum restitutiones. L'in integrum restitutio può essere classificata tra i rimedi pretori e comportava il ripristino della situazione giuridica qual era prima dell'evento o dell'atto i cui effetti giuridici il pretore voleva rimuovere. Dava un'actio ficticia nella cui formula si invitava il giudice a giudicare come se gli effetti mai si fossero verificati. Era solo in via eccezionale che il pretore emanava preliminarmente un decretum: cosiddetto iudicium rescindens. Vi si affermava l'esigenza che il soggetto venisse reintegrato nella precedente situazione giuridica.
- Cautiones o stipulationes praetoriae. Erano espediente pretorii. Vi si ricorreva in casi determinati, per i quali mancava a carico di taluno e in favore di altri un obbligo giuridicamente sanzionato al compimento di una certa prestazione. Il pretore riteneva equo che quell'obbligo vi fosse. In casi come questi, il pretore imponeva alla parte contro cui era stata avanzata l'istanza di obbligarsi con stipulatio. L'obbligo insufficientemente garantito veniva a scaturire da un contratto iure civili riconosciuto: la stipulatio. Con la stipulatio potevano essere promesse le prestazioni più diverse. Le missiones in possessionem erano disposte dal pretore con decretum. Si davano solo nei casi per cui l'editto le avesse previste e la funzione loro era diversa a secondo del tipo: poteva essere di custodia o di conservazione. SCOMPARSA DEL PROCESSO FORMULARE. Il processo formulare costituì il processo ordinario dell'età classica per le liti tra privati. Sin dagli inizi della stessa età classica in ordine ad alcuni rapporti che non avevano trovato riconoscimento nel processo formulare, si fece ricorso a procedimenti giudiziari diversi. Il processo formulare fu applicato con variazioni tali che ne alterarono aspetti tra i più caratterizzanti in senso privatistico. Nel tempo di diocleziano il processo formulare è ancora impiegato come processo ordinario. Dopo Diocleziano la decadenza fu rapida, solo nel 342, tuttavia, gli imperatori Costanzo e Costante, abolirono il processo formulare. COGNITIONES EXTRA ORDINEM. Risale ad Augusto il riconoscimento di valore giuridico ai fedecommessi, disposizioni di ultima volontà in favore di terzi, la cui esecuzione il disponente rimetteva alla fides dell'erede o del legatario. Augusto stabilì al contempo che, per i giudici relativi, fossero competenti i consoli. Fu, questo della petitio fideicommissi, il primo caso di cognitio extra ordinem, di cognizione, per cui si adottò un processo. Il riconoscimento dei fedecommessi era un'innovazione rivoluzionaria rispetto ai principii tradizionali, i quali esigevano nei testamenti l'adozione di certe formule verbali; dovette apparire anturale differenziare la petitio fideicommissi rispetto alle pretese successorio, per le quali si continuava ad agire. Gli organi competenti nei processi attinenti alle materie di cui s'è detto, furono sia magistrati dell'ordine costituzionale repubblicano sia funzionari direttamente nominati e dipendenti dal principe. Nelle province era competente il governatore, non solo nella materie per le quali a Roma si agiva extra ordinem, ma anche in quelle per le quali avevano luogo giudizi ordinari. A cominciare da Augusto si dà luogo a cognitiones extra ordinem. Prende l'avvio anche la prassi per cui il princeps, su richiesta degli interessati, interviene nei giudizi privati: dà pareri vincolanti ed emana sentenze. Il giudizio che si svolge dinanzi all'imperatore è cognitio extra ordinem. Il princeps decide in prima istanza e in grado di appello. Il giudizio di appello si riferisce a sentenze extra ordinem, ma anche sentenze formulari. Oltre al princeps sono giudici di appello in età classica anche il senato, il praefectus praetorio e urbi. Nella chiamata in giudizio interviene un organo pubblico, un'autorità ufficiale. Il convenuto, il quale non si presenti in giudizio dopo esservi stato invitato, è considerato contumace, disobbediente all'ordine dell'autorità e il giudizio ha luogo ugualmente nonostante la sua assenza. Presto si affermò il principio per cui il giudice avrebbe dovuto valutare le ragioni di merito, sicchè poteva accadere che l'attore perdesse la lite. Il processo non è più diviso in in iure e apud iudicem e il giudizio si svolge tutto dinanzi all'organo pubblico, il quale emana anche la sentenza. La sentenza potrà essere pronunziata da un giudice delegato ma ciò non ne muta la natura: il giudice delegato non è un giudice privato, fa parte dell'apparato pubblico, la sua sentenza deve intendersi come pronunziata dall'organo delegante. Alla sentenza si attribuiscono effetti pregiudiziali o positivi, per cui se il rapporto deciso definitivamente è riproposto dinanzi ad altro giudice, questi dovrà conformarsi alla prima sentenza. Come nel processo formulare, è assente ogni formalismo: l'attore illustra le proprie ragioni, il convenuto oppone le proprie difese. Ogni difesa che il convenuto opponga alla pretesa attrice, prende il nome di praescriptio. Circa la sentenza è soggetta ad appello. Alla sentenza extra ordinem sono attribuiti effetti pregiudiziali. Nella sentenza extra ordinem la condanna può riguardare direttamente quanto l'attore pretende. Se ha luogo condanna pecuniaria, la parte vittoriosa potrà fare ricorso all'actio iudicati formulare e al procedimento che ad essa fa seguito. PROCESSO POSTCLASSICO E GIUSTINIANEO. Con gli inizi dell'età postclassica il processo si unifica. Gli organi preposti alle nuove circoscrizioni territoriali sono al contempo gli organi giudiziari competenti territorialmente, in primo grado o in appello a seconda dell'ordine gerarchico. Al vertice sta l'imperatore che decide in ultima istanza. Le parti potranno prospettare le loro difese durante tutto l'arco
mancipi. La mancipatio è un negozio giuridico, un istituto tipico del ius civile, idoneo a trasferire un bene. E' un atto che si compiva con il rame e poi il bronzo (aes) e con la bilancia. E' un atto rituale realizzato in presenza di 5 cittadini che hanno la funzione di testimoni dell'atto. Ad avere ruolo attivo non è chi trasferisce la cosa ma chi riceve la cosa. La struttura dell'atto è impostata sulla vindicatio cioè un'attività posta in essere da chi conquista la cosa. Vi è la pronuncia di parole solenni che affermano l'appartenenza a se della cosa da parte di chi riceve. Prima condizione è che i 5 testimoni devono essere cittadini romani e colui che acquista la cosa tiene la bilancia e per il tramite della mancipatio pronuncia parole solenni e dice che lo schiavo è suo ex iure Quiritium, tutto ciò tenendolo. Anche questo è un atto rituale che pronunciando la formula e imponendo la mano, è un atto che costituisce un potere, tramite il bronzo e la bilancia. AES è quello che viene pesato non lo schiavo, è un quasi prezzo. Aes ad un certo punto fu signatum, cioè sul lingotto fu indicato il prezzo, al lingotto fu dato un valore nominale. Per ciò la mancipatio diventa un atto astratto in quanto era una vendita immaginaria. La vindicatio è un atto rituale solenne composto da verba e gesta. Le parti erano il mancipio dans e il mancipio accipiens, e con la mancipatio acquistavano un potere su persone e cose in favore del mancipio accipiens e la perdita di potere da parte del mancipio dans. Era usato per il trasferimento della proprietà, per la costituzione di servitù rustiche, per l'acquisto della manus sulla donna, per l'acquisto del mancipium su filii familias (emancipatio-adoptio), per il testamento. Si parlò di imaginaria venditio, quindi fu un negozio astratto diretto al trasferimento della proprietà. Dapprima fu fruibile solo dai cives romani che trasferivano il dominium ex iure Quiritium. La mancipatio scomparve del tutto nel diritto giustinianeo. Giustiniano abolirà la distinzione tra res mancipii e res nec mancipi. Verrà sostituita con la traditio. NEGOZI GIURIDICI FORMALI: LA IN IURE CESSIO. Altro negozio formale e solenne, di ius civile, fruibile dai soli cives. Si usò lo schema della legis actio sacramenti in rem. Il rito dell'in iure cessio si compiva in iure dinanzi al magistrato con iuris dictio, solitamente il pretore. Il cessionario tenendo lo schiavo diceva che era suo ex iure Quiritium, il pretore interrogava l'altra parte se volesse contra vindicare e di fronte al silenzio di questo, pronunciava l'addictio del servo in favore del cessionario. L'in iure cessio aveva effetti reali, venne usato anche per la costituzione e la rinuncia di servitù prediali, usufrutto, acquisto di patria potestas, nel procedimento dell'adoptio. Anche l'in iure cessio appare un finto processo perchè l'accordo era presupposto. Non emergeva neanche la causa, era un negozio astratto come la mancipatio. A differenza di questa non poteva essere compiuto in favore di soggetti a potestà (servi, filii familias...). In età postclassica l'in iure cessio scompare. NEGOZI GIURIDICI FORMALI: STIPULATIO. Negozio formale, giuridico bilaterale con effetti obbligatori. Le parti erano lo stipulante e il promittente. Si compiva in forza di una interrogazione e di una congrua risposta, nell'interrogazione lo stipulante chiedeva al promittente se assumesse l'impegno a compiere una determinata prestazione. Il promittente si limitava in prima persona a pronunziare il verbo già impiegato in II persona dallo stipulante. Spondes-spondeo. La specie più antica di stipulatio è la sponsio, era un negozio formale con forma rigorosamente imposta. Era accessibile ai soli cives. In seguito compiuta anche tra cives e peregrini. La stipulatio è tra i negozi più applicati nel diritto romano, era un negozio astratto usato per causae diverse (pagamento di somme di denaro, trasferimento proprietà). NEGOZIO NON FORMALE La traditio è conosciuta a Roma sin età arcaica con effetto iuris civilis. Trasferiva il possesso di qualsiasi cosa corporales e il dominius delle res nec mancipi. Non era richiesta l'adozione di alcuna solennità, era un negozio bilaterale che non si esauriva con un semplice accordo di volontà ma si compiva con la consegna della cosa di cui si trasferiva il possesso e la proprietà. NEGOZI NON FORMALI. Bilaterali con effetti obbligatori. Erano i contratti consensuali riconosciuti da quando il pretore iniziò ad accordare la tutela di taluni rapporti nati nella prassi del commercio tra romani e stranieri, per cui venne adottato il processo formulare. Anche i patti sono negozi giuridici non formali. Caratteristica di questi negozi è che la volontà poteva essere manifestata espressamente o anche tacitamente come accettazione informale di eredità a seguito di comportamenti concludenti. PROVA DEL NEGOZIO GIURIDICO. Per i negozi (mancipatio) si esigeva la presenza di testimoni. Per altri negozi si usava ricorrere alla redazione di documenti scritti (instrumenta) che attestavano che il negozio era stato compiuto. Nel testamento per aes et libram il testatore enunciava dapprima oralmente le proprie ultime volontà, poi si ammise di redigerle per iscritto in tavolette cerate con i contrassegni dei testimoni. Nella stipulatio poteva redigere per iscritto il contenuto della promissio. L'impiego dello scrittore non era ab substantiam e neppure era una forma scritta ab probationem.
DIVERGENZA TRA MANIFESTAZIONE E VOLONTA'.
Abbiamo diverse ipotesi di divergenza: le dichiarazioni ioci causa, dichiarazioni che non potevano essere prese sul serio. La riserva mentale, cioè il caso di chi dichiara ciò che non vuole. L'ultima ipotesi è quella della simulazione. Presuppone un negozio bilaterale con la consapevolezza di non volere ciò che si dichiara di volere. Abbiamo la simulazione assoluta, cioè quando le parti manifestano di volere un negozio quando in realtà non ne vogliono nessuno, e la simulazione relativa cioè quando le parti vogliono un negozio diverso da quello dichiarato. ERRORE NEGOZIALE. La divergenza tra manifestazione e volontà può anche essere inconsapevole in conseguenza di errore. Potendo taluno per errore attribuire alla propria manifestazione di volontà un significato diverso. L'errore ostativo esclude la volontà o nella dichiarazione. Errore vizio: la volontà esiste ma è viziata. L'errore di diritto dipende da ignoranza o fraintendimenti di norme e istituti giuridici. Ed è irrilevante. L'ingnoranza iuris non può essere presa in considerazione su elementi di fatto. DOLO. È classificato tra i vizi della volontà negoziale e determina la nullità del negozio. Il dolo e ogni macchinazione posta in essere allo scopo di indurre qualcuno a compiere un negozio che altrimenti non avrebbe compiuto o avrebbe compiuto a condizioni diverse. L'effetto si realizza inducendo in errore l'altro, questo raggiro può provenire anche da un terzo. Quando si parla di dolo negoziale si pensa al dolus malus. Per dolus bonus si intendono le usuali furberie. L'exceptio era uno strumento di difesa. All'occorrenza soccorreva anche l'actio de dolo, esperibile dalla vittima contro l'autore del dolo. Era un'azione penale:l'importo della pena corrispondeva al danno subìto dall'autore. METUS. Altro vizio della volontà nel negozio giuridico, è il timore generato dall'altrui violenza. La vis non è violenza fisica per la quale una persona viene materialmente costretta ad esprimere una volontà negoziale. Una violenza del genere escluderebbe la volontà. La vis cui si fa riferimento quando si parla di metus è la minaccia di provocare un male se il minacciato non compia un certo negozio. Deve trattarsi di una minaccia grave. LA CAUSA DEI NEGOZI GIURIDICI. La causa per cui l'autore compie un negozio giuridico, è un elemento oggettivo che sta alla base del negozio giuridico.Con negozi astratti si intendono quelli nei quali la causa non è espressa. Tra quelli più rilevanti abbiamo la mancipatio, l'in iure cessio e la stipulatio. Nella legis actio per condictionem l'attore affermava il suo credito, la formula della condictio formulare aveva intentio non demonstratio. Mancando la demonstratio che facesse riferimento alla fonte della pretesa attrice la formula era astratta. La condictio presuppone una datio, intesa come trasferimento di proprietà. ELEMENTI ACCIDENTALI DEI NEGOZI GIURIDICI: LA CONDIZIONE. In molti negozi le parti potevano inserire clausole diverse per modificarne senza snaturarli gli effetti o anche per integrarli. Erano elementi accidentali del negozio giuridico in quanto potevano essere presenti o non esserlo. CONDIZIONE è un elemento accidentale del regime giuridico. Si intende una clausola che contempla un evento futuro ed incerto, viene vissuto come decisivo per gli effetti del negozio. Le condizioni possono essere sospensive (sospendono gli effetti del negozio che si produrranno se e quando l'evento si verificherà) e risolutive (prevedono che gli effetti cessino automaticamente una volta accaduto l'evento). Non tutti i negozi tolleravano l'aggiunta di condizioni es. actus legitimi: mancipatio, acceptilatio, servi optio, l'in iure cessio e la manumissio vindicta. Perché erano negozi che si compivano attraverso la pronunzia di certa verba. L'evento dedotto in condizione può essere impossibile materialmente, giuridicamente, illecito. La stipulatio con condizione illecita fu iure civili ritenuta valida ed efficace. Il pretore era solito dare l'exceptio doli contro l'actio ex stipulatu oppure denegare l'azione. TERMINE (DIES). Clausola che prevede un avvenimento futuro e certo dal quale si fanno dipendere gli effetti del negozio. Gli actus legittimi non tolleravano né condicio né dies. Faceva eccezione l'in iure cessio usus fructus, che per il suo carattere temporaneo poteva essere costituito validamente ad diem (per il termine finale). Il pretore concesse l'exceptio doli (generalis) o l'exceptio pacti conventi contro il legatario e lo stipulante, che avessero agito dopo la scadenza. L'exceptio doli stigmatizza il comportamento abusivo del creditore e rappresenta un rimedio generale diretto a precludere l'esercizio sleale dei diritti riconosciuti dall'ordinamento. Consentiva la giudice la valutazione del contraente in mala fede dopo la conclusione del negozio giuridico. Veniva usato per evitare una condanna. Abbiamo exceptio doli generalis
arcaica vi era la prassi di concedere ai servi un peculio, cioè un gruzzoletto di denaro e con ciò i servi potevano trafficare con i terzi. Da ciò il riconoscimento che i servi potessero adempiere gli obblighi assunti con atto lecio e potessero adempierli validamente. In età classica, vi fu il riconoscimento che il servo potesse assumere obligationes da atto lecito, obligationes naturale, che non davano luogo ad actiones. Si parlò inoltre di actiones adiecticiae qualitatis, cioè azioni adiettizie, per significare che veniva in considerazione una responsabilità aggiunta a quella naturale del servo. Il dominus poteva preporre il servo ad un settore di attività economica, quale direttore (institor), se ciò accadeva il dominus rispondeva dei debiti contratti dal servo nell'espletamento dei compiti affidatigli. (actio institotira). L'actio de peculio era caratterizzata di 2 taxationes, una era de peculio, presupponeva che il servo avesse un peculio, l'altra presupponeva un arricchimento del dominus, e per essa il dominus rispondeva dei debiti del servo nei limiti di quato si fosse avvantaggiato in dipendeva dell'obbligazione assunta dal suo schiavo. CAUSAE LIBERALES. Lo status libertatis poteva essere oggetto di contestazione, poteva darsi che si assumesse libero chi viveva come schiavo o viceversa. Si istituitva in questi casi un processo di libertà. Il rito adottato era, nelle legis actiones, quello stesso della legis actio sacramenti in rem, col sacramentum fissato in 50 assi e con decisione affidata non al giudice unico, ma ai decemviri stilitibus iudicandis. La persona sul cui status si disputava non era soggetto della lite, ma oggetto. Ad essere parte nel giudizio, per rappresentare gli interessi della persona, era l'adsertor in libertatem. Il servo non ha capacità di stare in giudizio e lo stato di libero o di servo della persona, per la quale si disputa, sarà incerto fino alla sentenza. Giustiano abolì l'adsetor, consentendo all'interessato di litigare personalmente. CESSAZIONE DELLO STATO DI SCHIAVITU'. Lo stato di schiavitù può cessare con l'atto di affrancazione da parte del dominius, facendolo uomo libero giuridicamente capace e cittadino romano, per cui il servo è persona. L'atto di affrancazione è detto manumissio e piò essere compiuto solo dal dominus. Iure civili si hanno 3 diversi tipi di manumissio: la manumissio vindicta e la manumissio censu, che erano atti inter vivos, e la manumissio testamento, che era disposizione mortis causa. Abbiamo anche la manumissio praetoria basata sulla volontà da parte del padrone di liberare lo schiavo. Inter amico, per mensam e per epistulam. Intervenne la lex iunia norbana per limitare gli effetti della manomissione, ossia gli schiavi manomessi attraverso le manomissio di tipo pretorio determinavano l'acquisto dello status libertatis. La manumissio vindicta è negozio del diritto arcaico, formale e solenne. La manumissio vindicta si svolgeva dinanzi ad un magistrato, presenti il dominus e lo schiavo. Si è pensato che si trattasse di una finta vindicatio in libertatem e che perciò intervenisse un adsertor in libertatem, il quale dichiarava libero il servo, toccandolo con una bacchetta; di fronte alla non opposizione del dominus, il magistrato avrebbe pronunziato l'addictio secundum libertatem. Si sarebbe trattato di una specie di in iure cessio. Pure del diritto arcaico è la manumissio censu, vi si poteva ricorrere in occasione delle operazioni, che il censore compiva ogni 5 anni, di redazione delle liste del censo. Largamente diffusa era la manumisso testamento, era una disposizione testamentaria efficace solo una volta che, morto il testatore, il testamento fosse divenuto efficace. I tipi di manumissione erano negozi di ius civile, per essi il servo acquistava libertà e cittadinanza. Dall'ultima età repubblicana si usò affrancare i propri servi anche in forme diverse: inter amico e per epistulam. La manumissio fideicommissaria non fu una vera manumissio perché non attribuiva direttamente la libertà. In età postclassica si riconosce una nuova forma di manumissio: la manumissio in sacrosanctis ecclesiis: una semplice dichiarazione di volere liberare il proprio servo, resa dal dominus dinanzi all'assemblea dei fedeli, presieduta dal vescovo. I LIBERTI. Gli schiavi liberati acquistavano libertà e pure cittadinanza romana; essi divenivano sui iuris e quindi giuridicamente capaci. La loro condizione non era come quella dei nati liberi, costoro erano ingenui; gli schiavi liberati erano liberti, erano esclusi dalle cariche pubbliche, subivano discriminazioni matrimoniali. Tra patroni e liberti si stabilivano diritti e doveri reciproci, il liberto restava vincolato al patrono. Al patrono sono dovuti obsequium e reverentia. Uno dei doveri del liberto più significativi è quello che riguarda le operae, giornate lavorative nelle quali il liberto prestava al patrono certi particolari servi, domestici o artigianali. Più tardi si cominciò a chiedere al servo di giurare, prima della manumissio, che avrebbe poi prestato determinate operae. Il giuramento aveva significato solo sul piano religioso, non su quello giuridico. Per le operae, il servo, appena liberato, prestava apposita stipulatio. PERSONAE IN CAUSA MANCIPII. La summa divisio personarum era quella tra liberi e servi. Si trattava di filii familias che erano stati oggetto di mancipatio da parte del loro pater familias e che erano usciti dalla patria potestas del mancipio dans per cadere sotto il mancipium del mancipio accipiens. Nell'età arcaica,a base della manciapatio stava una vendita effettiva, consentendo il diritto la vendita dei figli. Questa prassi scomparse in età preclassica. Le personae in causa mancipii erano libere e
cittadini romani e come tali potevano vivere in matrimonio, riconosciuto dal diritto, ed avere dei figli legittimi. Non avevano la capacità giuridica patrimoniale, la loro posizione era come quella dei servi. A differenza dei filii familais e alla stregua degli schiavi, morto l'avente potestà non divenivano sui iuris e cadevano sotto il mancipium dell'erede. E diventavano sui iuris mediante manumissio. Ora la società romana conobbe molte altre simulazioni di dipendenza personale le quali non comportavano privazione della capacità giuridica. I coloni erano persone libere, di umile condizione, che dietro compenso si obbligavano ad un lavoro subordinato. I coloni e le loro famiglie furono vincolati alla terra che coltivavano; subirono gravi limitazioni alla capacità giuridica; su di essi il proprietario terriero finì per esercitare atti di coercizione fisica. STATUS CIVITATIS. Con l'intensificarsi dei traffici commerciali tra romani e stranieri, il ius civile fu quello proprio dei cives romani e si contrappose al ius gentium, come ius comune a cittadini e peregrini. Il possesso della civitas romana era una delle condizioni per la piena capacità di diritto privato. Nascevano cittadini romani i nati da padre cittadino, purché procreati in matrimonio legittimo. Cittadini romani si diventava per concessione dello Stato romano:essa poteva riguardare persone singole o intere comunità. Cives romani si diveniva in virtù di valida manumissio attuata nelle forme del ius civile e divenivano cives romani gli schiavi che acquistassero la libertà diversamente che per manumissione. La cittadinanza si perdeva per effetto della riduzione in stato di schiavitù. Ai cives romani si contrapponevano i peregrini: erano tutte le persone libere non cives. Si applicava ad essi il diritto ius gentium. Il connubium era la capacità giuridica relativamente al matrimonio legittimo con i cives. Il gradino più basso nella gerarchia dei peregrini era formato dai peregrini dediticii, cioè i membri di collettività straniere che si erano arrese a Roma senza condizioni. STATUS FAMILIAE. Per il possesso della piena capacità giuridica occorreva che la persona vesse nella familia una determinata posizione, un preciso status familiae: quello di sui iuris. Nella condizione di sui iuris erano le persone non soggette a potestà. Alle persone sui iuris si contrapponevano le persone alieni iuris. Familia è un termine che assume nelle fonti giuridiche significati diversi. Le persone sui iuris potevano essere maschi o femmine. I maschi sui iuris sono pure chiamati abitualmente patres familias, a prescindere dall'effettività paternità. Sono pochi i passi di giureconsulti, in cui la donna sui iuris è detta mater familias. Per i maschi sui iuris, pater familias esprimeva l'idea dell'attitudine ad esercitare la patria potestas. IL MATRIMONIO. La concezione romana del matrimonio è diversa dalla nostra. Il matrimonio è un negozio giuridico che dà luogo ad un vincolo destinato a durare finché non sopravvengano la morte di uno dei coniugi o una pronunzia di annullamento o scioglimento da parte di un organo giudiziario. Il matrimonio romano consisteva nel fatto in sé della convivenza stabile di 2 persone di sesso diverso. Questo atteggiamento soggettivo era l'affectio maritalis, senza di esso non si aveva matrimonio ma concubinato. Al matrimonio poteva accompagnarsi la conventio in manum, dove la moglio cadeva sotto la manus del marito. La moglie veniva di dirtto incorporata nella familia del marito, mutava lo status familiae e perdeva ogni legame con i parenti di prima. GLI SPONSALI. Il matrimonio era preceduto dalla promessa di matrimonio. Questa si compiva mediante sponsio, per mezzo della quale il pater familias. Questa si compiva mediante sponsio, per mezzo della quale il pater familias della donna, o ella stessa se sui iuris facevano al fidanzato promessa di matrimonio. Si continuò a parlare di sponsalia, ma dall'età preclassica la promessa di matrimonio si compiva col semplice reciproco consenso. In età postclassica se le nozze non avessero avuto più luogo, Costantino dispose l'obbligo alla restituzione dei doni, che i fidanzati si fossero scambiati. MATRIMONIO: CONDIZIONI GIURIDICHE PER LA COSTITUZIONE. Presupposto per la costituzione d'una familia proprio iure dicta erano le iustae nuptiae o matrimonio legittimo. Tra le condizioni abbiamo: il connubium, l'età pubere, il consenso anche dei rispettivi patres familias.
- Il CONNUBIUM era una sorta di capacità civile. L'antico divieto di connubium tra patrizi e plebei era stato rimosso dalla lex Canuleia nel 445 a.c., qualche anno dopo la pubblicazione della legge delle XII tavole. Il matrimonio era escluso tra parenti in linea retta senza limiti di grado, e in via collaterale.
- Per la validità del matrimonio, si affermò che gli sposi dovessero essere almeno puberes (capacità di generare), per le femmine la pubertà si raggiungeva ai 12 anni, per i maschi 14.
- Il matrimonio si costituiva una volta che tra gli sposi si fosse stabilita la convivenza, con la reciproca affectio maritalis. Occorreva anche il consenso del pater familias. La violazione del 'lutto vedovile' non era di ostacolo alla costituzione di un matrimonio legittimo, dava luogo a sanzioni
La moglie, suiiuris, poteva avere beni propri, personali, e non li costituisce in dote. E come ella poteva mantenerne titolarità, disponibilità e amministrazione, così poteva affidarli al marito. Si discorreva di beni parafernali. Sino a tutta l'età classiica le donazioni compiute dallo sponsus alla futura moglie non furono assoggettate ad alcun regime singolare. FILII FALIMIAS. Si era per nascita o per adozione, dall'età postclassica anche per legittimazione.
- Divenivano filii familias i nati da matrimonio legittimo, il figlio cadeva sotto la patria potestas del proprio padre naturale se costui era sui iuris, diversamente sotto la potestas dell'avo.
- Filii familias si diveniva pure per adozione: adrogatio (adozione di un sui iuris) ed adoptio (alieni iuris)
- Per effetto dell'adrogatio un soggetto sui iuris cessava di essere tale e cadeva sotto la patria potestas dell'adrogante. L'adrogatio era un negozio solenne del diritto arcaico, cui partecipavano i comitia curiata. Nei comitia curiata il popolo era raggrupato in 30 curie. Dai comizi erano escluse le donne. In età classica si riconobbe che l'adrogatio potesse compiersi mediante rescritto dell'imperatore. Con l'adrogatio per prescriptum principis le donne poterono venire adrogate e con Diocleziano, adrogare esse stesse.
- Diversa dall'adrogatio era l'adoptio in senso stesso, riguardava un alieni iuris, passava da una familia all'altra, dalla sua familia di origine alla familia dell'adottante. Il pater familias mancipava il filius all'altro pater, che intendeva adottarlo. Il pater naturalis tornava a mancipare il filius. A questo punto la sua patria potestas si estingueva. Presenti i 3 soggetti (pater naturalis, adottante e adottando) dinanzi ad un magistrato si compiva una sorta di in iure cessio. Giustiniano semplifica il procedimento per l'adoptio: solo le dichiarazioni di voler dare e ricevere in adozione.
- Da età postclassica fu riconosciuta la legittimazione per successivo matrimonio per cui i figli nati fuori dal matrimonio divenivano legittimi e come filii familias cadevano sotto la potestà del loro padre naturale. FILII FAMILIAS:SITUAZIONE GIURIDICA. Filii familias si dicevano sia quanti fossero figli del pater familias o da lui fossero stati adottati, sia quanti fossero sotto la sua patria potestas quali nipoti. La patria potestas comportava soggezione del filius familias al potere personale del pater, il cui carattere si esprimeva con la formula del ius vitae ac necis. Dall'ultima età repubblicana l'uccisione del filius fu repressa con sanzioni criminali. I filii familias maschi adulti, acquistavano piena capacità di diritto pubblico. Filii e filiae familias potevano contrarre iustae nuptiae. Nell'età di Giustiniano il regime della nossalità, per i filii familias scomparve. In caso di morte del filius senza aver fatto testamento: il pater familias avrebbe allora avocato a sé il peculio castrense. In età postclassica si attribuisce ai filii familias la proprietà dei bona materna, dei beni cioè provenienti da successione materna. Il filius avrebbe potuto amministrare e godere dei beni di cui si tratta e dei quali era proprietario, solo una volta che si fosse estinta su di lui la patria potestas. CESSAZIONE DELLO STATUS DI FILIUS FAMILIAS. La posizione giuridica dei filii familais poteva mutare per cause diverse. Il filiu poteva diventare persona in causa mancipii di seguito a mancipatio compiuta dal pater familias; poteva cadere sotto la potestà di altro pater familias: la filia anche sotto la manus del marit; i figli potevano uscire dalla familia di appartenenza. La patria potestas si estingueva con la morte del pater familias e i filii diventavano sui iuris; i figli maschi diventavano patres familias. La patria potestas era istituto di ius civile, ius proprio ed esclusivo dei cittadini romani. Sappiamo che le XII tavole avevano sancito la perdita della patria potestas a carico del pater, che avesse per 3 volte venduto e mancipato il filius. In età postclaissca la forma dell'emancipatio si semplifica, l'atto si ridurrà ad una dichiarazione resa dal pater al funzioonario competente. LE DONNE IN MANU. Persone libere soggette a potestà. Le donne assumevano questa posizione per effetto di conventio in manum, che poteva accompagnarsi al matrimonio. Si compiva tramite confarreatio. La conventio in manum poteva riguardare sia donne sui iuris sia filiae familias. Le prime passavano dalla condizione di sui iuris a quella di alieni iuris, cadendo sotto la manus del marito. Se il marito era filius familias, era il suo pater familias ad acquistare la potestà sulla nuora. Le filiae familias con la conventio in manum cessavano di appartenere alla famiglia di origine ed entravano a far parte della famiglia del marito: su di esse veniva meno la patria potestas del proprio pater familias e si costituiva la manus del marito. Tra i modi di costituzione della manus, a scomparire per primo è l'usus. La donna avrebbe potuto interrompere l'usus con l'usurpatio trinoctii, allontanandosi per 3 notti consecutive dalla casa del marito. La confarreatio era un solenne ed arcaico rito religioso che esigeva la pronunzia di parole determinate in presenza di 10 testimoni. La coemptio era una mancipatio, adattata al fine dell'acquisto della manus. La coemptio scompare assieme alla manus stessa in età postclassica. PARENTELA ED AFFINITA'.
Nella familia il vincolo tra più componenti della stessa familia era detto agnatio e prescindeva dal vincolo di sangue,aveva un carattere patrimoniale e riguardava i cittadini romani. Diversa dall'agnatio era la cognatio, parentela di sangue sia in linea maschile che femminile. Diversa dai 2 è l'affinità (adfinitas): è il legame che unisce un coniuge con i parenti dell'altro coniuge. CAPITIS DEMINUTIO. Quello della capitis deminutio è uno schema concettuale proposto ed elaborato dai giuristi repubblicani, elaborato ed utilizzato dai giureconsulti classici. La capitis deminutio fu definita mutamento del precedente status. Non comportava capitis deminutio l'acquisto della condizione di sui iuris per morte del pater familias, e nemmeno l'acquisto della libertà da parte del servo. La capitis deminutio maxima consegue alla perdita dello status libertatis. La capitis deminutio media consegue alla perdita dello status civitatis. La capitis deminutio minima consegue ad un mutamento dello status familiae che faccia venir meno i precedenti vincoli di agnatio. LIMITAZIONI ALLA CAPACITA' GIURIDICA. Il principio per cui alle persone libere, cittadine romane e sui iuris, si riconosceva piena capacità di diritto, non ebbe carattere assoluto. L'editto pretorio stabilì incapacità di ordine processuale a carico di alcuni soggetti come i soldati espulsi, le prostitute, i gladiatori e coloro che avessero subìto condanna in determinate actiones, dette famosae; erano le azioni penali de dolo, furti, vi bonorum raptorum, iniuriarum. Quanto al diritto privato, la maggiore delle limitazioni a capacità giuridica delle donne riguardava la patria potestas. CAPACITA' DI AGIRE. Consiste nell'idoneità ad operare direttamente nel mondo del diritto e quindi a compiere personalmente atti giuridici. Riguarda le persone fisiche ed è riconosciuta agli esseri umani intellettualmente capaci. Per diritto romano la capacità di agire era riconosciuta per taluni aspetti anche ad alieni iuris, e quindi a persone giuridicamente incapaci: i servi e i filii familias acquistavano all'avente potestà e trasferivano la proprietà delle res nec mancipi peculiari. ETA':PUBERI E IMPUBERI. LA TUTELA IMPUREBERUM. Per i romani la distinzione riguardo l'età era tra impuberi e puberi, i primi erano coloro che non avevano raggiunto la capacità fisiologica di generare, i secondi quelli che l'avevano raggiunta. Si fece differenza tra maschi e femmine, per le femmine si raggiungeva la pubertà a 12 anni, per i maschi a 14. Gli impuberi erano infantes e infantia maiore. I primi erano i fanciulli non ancora in grado di un eloquio ragionevole. La capacità di agire era riconosciuta ai puberi. Gli impuberi alieni iuris erano soggetti a potestà e giuridicamente incapaci. Gli impuberi sui iuris furono soggetti a tutela: tutela impuberum.Ad esercitarla era il tutore, l'impubere sul quale la tutela si esercitava era detto pupillo. La tutela era istituto del ius civile, poteva essere legitima (spettava all'agnatus proximus dell'impubere, all'agnato cioè di grado più vicino), testamentaria (si dava luogo semprechè mancasse un tutor testamentarius, che nominava in testamento il pater familias) e dativa (attribuì al pretore il potere di nominare un tutore all'impubere sui iuris). La tutela impuberum era un istituto potestativo e protettivo, sul pupillo il tutore esercitava una potestas nell'interesse della familia, il tutore adempiva ad un dovere assicurando al pupillo assistenza e protezione. Quello del tutore era un potere-dovere. Sino a tutta l'età classica la tutela fu un ufficio riservato ai ciives romani maschili, le donne ne furono escluse. E' solo da età postclassica che anche la donna fu ammessa. Prerogativa peculiare del tutore era l'interpositio auctoritatis. L'auctoritas consisteva in una dichiarazione integrativa della volontà espressa dal pupillo. Al tutore si consentì di alienare da solo beni pupillari. Al tutore fu vietato di alienare e dare in pegno fondi rustici e suburbani del pupillo senza esserne autorizzato dal pretore. La tutela cessava col raggiungimento della maggiore età da parte del pupillo. Cessata la tutela il tutore poteva essere chiamato a rendere conto del suo operato. Nelle XII tavole si trattava un'azione penale esperibile, cessata la tutela, dall'ex pupillo contro l'ex tutore. Con essa venivano repressi gli abusi compiuti dolosamente a danno del patrimonio pupillare. In età preclassica viene riconosciuta l'actio tutelae. Era un iudicium bonae fidei la cui intentio esprimeva un oportere ex fide bona. Con questa azione si confiugura una vera e propria obligatio a carico del tutore in dipendenza della gestione tutelare. L'actio tutelae era infamante, il tutore rispondeva per ogni pregiudizio patrimoniale dipendente da suo dolo o colpa. ETA' MINORI DI 25 ANNI. CURA MINORUM. Il principio per cui col raggiungimento della pubertà i maschi acquistavano piena capacità di agire si era affermato in un tipo di societò come quella romana arcaicaa. Con la crescita dell'economia e l'intensificarsi degli scambi, si dovette avvertire il pericolo connesso al principio per il quale si consentiva che giovani adolescenti potessero obbligarsi, affrancare servi. La poena era pecuniaria in una somma corrispondente ad un multiplo del pregiudizio subìto dal minore. Nell'ultima età della repubblica il pretore propose ulteriori rimedi a tutela dei minori di 25 anni:
- L'exceptio legis laetoriae
- La in integrum restitutio propter aetatem. Sin dall'età repubblicana attraverso la nomina di un curatore all'adolescente, a nominarlo era il pretore su istanza dello
