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I introduzione
Le preposizioni prescrittive e descrittive:
Le norme giuridiche sono innanzitutto preposizioni linguistiche né più né meno. Le preposizioni
linguistiche hanno caratteristiche molto diverse fra loro, proposizioni di carattere prescrittivo e non
meramente descrittivo. “Chiunque cagiona la morte di un uomo è punito con la reclusione” questa
preposizione ha carattere prescrittivo che allude al fatto di collegare una determinata conseguenza
a una determinata premessa. Stabilisce una relazione fra un fatto e una conseguenza giuridica.
Questa struttura delle proposizione prescrittive ci serve per distinguere le preposizioni meramente
descrittive, come per esempio “ogni corpo immerso in un liquido riceve una spinta verso l’alto
uguale e contraria a peso del volume del liquido spostato” questa è una preposizione di carattere
meramente descrittivo come lo sono tutte le cosiddette leggi fisiche. Queste leggi ci dicono quello
che accade non stabiliscono nessuna conseguenza. Il mondo delle norme giuridiche sta tutto nel
versante del “dover essere”, il mondo delle scienze naturali sta nel versante “dell’essere”.
Posso davanti ad una legge descrittiva dire se sia vera o falsa, questa valutazione la posso compiere
in modo sperimentale. Quindi il giudizio proprio delle proposizioni descrittive è un giudizio di
verità o falsità. Posso dire altrettanto di quella prescrittiva? No, perché non posso svolgere un
giudizio di validazione, posso dire però se sia giusta o sbagliata; per dirlo però usciamo dal mondo
del diritto, ma l’attributo lo si può assegnare. Altre valutazioni della proposizione prescrittiva sono
l’efficacia (capacità di quella norma giuridica di produrre i suoi effetti), l’effettività (il fatto che
quella norma sia più o meno rispettata), della validità. Il diritto lo abbiamo portato nel mondo del
dover essere e abbiamo già messo a fuoco un primo tassello e cioè che noi di quelle norme di cui ci
occuperemo non si interessa dire se siano vere o false.
La distinzione fra norme prescrittive giuridiche e non giuridiche:
Se è vero che tutte le norme giuridiche sono anche riconducibili a norme prescrittive, non è vero il
contrario e cioè che tutte le norme prescrittive siano norme giuridiche. Nell’ambito delle norme
prescrittive noi dobbiamo distinguere quelle che sono norme giuridiche da altre che non sono
norme giuridiche. Perché è ovvio che vi siano proposizioni a carattere prescrittivo ma la cui
giuridicità sia piuttosto discutibile, per esempio articolo 1453 c.c. “nei contratti a prestazioni
corrispettive, quando uno dei contraenti non adempie alla sua obbligazione l’altro avrà diritto
all’esecuzione o alla estinzione dell’obbligazione”, se invece io dicessi che un indagine fatta
dall’ISTAT è emerso che una delle norme familiari più diffusa rimane l’inossidabile orario del
coprifuoco ( “se non entri alle undici, per un mese non puoi più uscire il sabato sera”). Ora questa
norma familiare è una regola prescrittiva (c’è un fatto a cui si connette una conseguenza), la
distinzione dal punto di vista strutturale tra i due esempi fatti non c’è perché entrambe sono
prescrittive, quindi potremmo dire che solo quella del c.c. è una regola giuridica e l’altra non è una
regola giuridica. La differenza fra i due esempi, in questo caso, consiste nel tipo di conseguenza (in
uno vado in prigione e nell’altro non esco più il sabato sera). Se io sono colui che deve in qualche
modo far rispettare la regola in un caso ho determinati strumenti istituzionalizzati, mentre nell’altro
caso no. Torniamo all’esempio dell’inadempimento contrattuale, se io sono la parte che è
adempiente e che si vede non adempiere la controprestazione dalla controparte posso chiedere la
richiesta della prestazione e se non adempie posso citare in giudizio la mia controparte e se questa
non ha adempiuto alla prestazione il giudice accertato l’inadempimento pronuncerà una sentenza di
condanna ad adempiere in modo specifico o a risolvere il contratto; io con la sentenza in mano
posso andare di nuovo dal giudice e pignorare i beni per l’equivalente del mio credito, venderli e
così realizzare coattivamente la mia pretesa, questo mi permette di fare la norma giuridica. Se io
sono il genitore che ha messo il coprifuoco e mio figlio non l’ho rispettato l’ordinamento non si fa
carico della pretesa del genitore. Questo distingue le norme giuridiche dalle altre, solo le prime
sono assistite da una sanzione, nel caso della loro violazione, che può essere eseguita in ultima
analisi anche contro la volontà del destinatario di questa sanzione e attraverso un meccanismo
istituzionalizzato (cioè le procedure sono messe in atto dallo Stato per la realizzazione concreta di
quella sanzione) che prevede in ultima analisi anche l’uso legittimo della forza; lo stato apparato è
attrezzato attraverso procedure e uffici. L’altra preposizione prescrittiva, dell’esempio del genitore,
non sarebbe assistita da analoga garanzia. Queste sono sintetizzabile nella formula che solo le
preposizioni […], le altre sono sempre prescrittive ma sono quelle che comunemente sono
identificate come norme sociali, morali, religiose e così via.
Il fatto di essere assistita o meno da una sanzione giuridica non è detto che renda le norme
giuridiche maggiormente vincolanti rispetto a quelle sociali, il fatto che una norma sia rispettata in
concreto non attiene al suo carattere giuridico piuttosto che morale; ci sono norme sociali che sono
molto rispettate perché ritenute vincolanti da chi è soggetto a queste norme, mentre ci sono norme
giuridiche che non sono ritenute così vincolanti nonostante la sanzione (come per esempio il
bigliettino sulle strisce blu).
La fine delle teorie imperativistiche – le fonti del diritto:
L’effettività è un’attribuzione che si può dare alle norme giuridiche ma che prescinde dal loro
carattere giuridico, questo introduce un elemento di dubbio e cioè il fatto che vi siano norme sociali
ritenute particolarmente vincolanti e norme giuridiche che siano diffusamente ritenute poco
vincolanti mette in discussione il fatto che la sanzione sia un elemento che permetta di distinguere
le une dalle altre. Concezioni più moderne hanno ipotizzato criteri diversi, come per esempio
l’affermare che avere una sanzione non sia prerogativa di tutte le norme giuridiche. Questo vuol
dire che è pacifico che esistano norme che nessuno mette in discussione per il loro carattere
giuridico ma di cui è difficile individuare la sanzione che le accompagna. Come per esempio le
norme organizzative del diritto amministrativo, non prevedono specificatamente una sanzione nel
caso in cui la norma stessa venisse violata. A conferma di questa idea, e cioè che ci siano norme
chiaramente giuridiche prive di sanzioni, ha trovato conferma con l’entrata in vigore della
Costituzione a carattere repubblicano , perché al suo interno si trovano proposizioni prescrittive
prive di sanzioni. La spontaneità dei soggetti nell’adempiere alle norme da un lato e dall’altro
l’esistenza di norme prive di sanzione tirano un colpo secco alle teorie imperativistiche. Si
affermano i diritti individuali e non è più in una posizione di soggezione.
Nelle teorie più recenti per tracciare quella distinzione tra le due tipologie di norme prescrittive che
la sanzione non è stata sufficientemente in grado di distinguere si afferma il concetto di fonte del
diritto. Fonte del diritto è un concetto astratto che ci dice che norme giuridiche per il nostro
ordinamento sono quelle e solo quelle prodotte da una fonte del diritto. Chi è fonte del diritto?
Fonte del diritto è quella che il diritto stesso abilita a produrre norme giuridiche, cioè si sposta
l’attenzione da ciò che sta dopo la norma giuridica a ciò che sta prima della norma giuridica; se la
teoria imperativistica ha detto che è norma giuridica quella che è assistita da una sanzione (guarda
a quello che c’è dopo), le teorie più recenti guardano prima. Il diritto in questo modo diventa un
complesso perfettamente autosufficiente, per stabilire se una determinata prescrizione sia norma
giuridica io devo vedere se prima di quella norma ci sia un’altra norma giuridica che mi dica se
quella norma sia stata prodotta correttamente. Per esempio: se noi prendiamo l’articolo 1 del regio
decreto stabilisce che sono fonti di diritto la legge , i regolamenti e gli usi questa è una norma
giuridica che ci dice chi nel nostro ordinamento è abilitato a produrre norme giuridiche. È il diritto
stesso che dice quali siano le fonti abilitate a produrre diritto, non si trova più una spiegazione
sostanziale ma si dice dal punto di vista formale “è il diritto stesso che stabilisce di volta in volta
quali siano i soggetti e le procedure abilitate a produrre norme giuridiche”. Questa è giuridica per
Uno sguardo dal punto di vista del sistema delle fonti e le sue due caratteristiche
Le fonti sono organizzate nel sistema delle fonti, che allude a un qualcosa di coordinato
quantomeno, completo, razionale e capace di reggersi secondo delle proprie regole. Il nostro è un
sistema relativamente complesso, diciamo che i fattori di complessità del nostro sistema delle fonti
discende da due caratteristiche: la pluralità delle fonti e la tendenziale inesauribilità di ciascuna
fonte normativa , salvo le eccezioni fondamentali, che compone il sistema. Pluralità significa che le
fonti nel nostro ordinamento sono più di una, significa che nel nostro ordinamento ci sono più e
diverse fonti sulla produzione che individuano e disciplinano più e diverse fonti di produzione. Il
diritto internazionale nel nostro ordinamento non è fonte perché esiste, ma esiste perché c’è
l’articolo 10 nella nostra Costituzione che rinvia al diritto consuetudinario internazionale e ai trattati
che poi richiederanno la legge di esecuzione per il recepimento.
Il fatto che vi siano più fonti abilitate a produrre norme è una conquista relativamente recente, la
stagione delle codificazioni Napoleoniche ritenevano che tutto il diritto potesse confluire in un
unico codice e questa idea entra in crisi nella misura in cui il pluralismo delle fonti è un riflesso
dell’articolazione dello Stato e della Repubblica in più enti a cui è riconosciuta una potestà
autonoma (le regioni, il diritto internazionale e il diritto dell’UE ne sono esempi). Il sistema delle
fonti che noi oggi ci troviamo a maneggiare è più complesso di quello che i nostri colleghi di fine
800 dovevano affrontare.
La seconda caratteristicala definizione che abbiamo dato ieri permette di individuare una seconda
caratteristica delle fonti che è la loro inesauribilità, che significa che tutte (tranne una) le fonti
possono essere attivate un numero indefinito di volte producendo così un numero illimitato di
norme giuridiche. L’articolo 70 della Costituzione afferma che ogni volta che le Camere si
attiveranno per quel procedimento relativo a quella fonte, la fonte sarà in grado di produrre norme
giuridiche. Questa è una caratteristica che accomuna tutte le fonti diverse che compongono il nostro
sistema. La possibilità di produrre nuovo diritto; la legge è per sua natura qualcosa che può essere
modificato (principio della reversibilità della legge) quello che oggi è legge un domani può ed è
necessario che venga modificato. La ragione della reversibilità è la seguente: il diritto di voto,
perché chi io voto possa attuare il suo programma politico è necessario che possa modificare la
legislazione corrente. L’inesauribilità riguarda tutte le leggi del nostro ordinamento.
Queste due caratteristiche generano tre ordini di problemi:
1. Le fonti sono tante abbiamo detto, quindi una prima questione riguarderà un problema di
individuazione e dobbiamo vedere quali siano le fonti sulla produzione che nel nostro
ordinamento abilitano a produrre delle norme.
2. Il secondo problema è quello di capire che cosa succeda nel caso in cui vi sia un contrasto
tra fonti diverse. Noi abbiamo già visto un tipo di contrasto perché la fonte di produzione
deve essere conforme alla sua fonte sulla produzione e la difformità incide sulla validità.
Qui il contrasto tra fonti diverse è un’accezione più ampia perché il contrasto può essere sia
tra fonti su e di produzione, ma può anche essere fra leggi stati e regionali e qui non è più un
contrasto tra fonti su e di produzione.
3. Il terzo problema lo pone il principio di inesauribilità, perché se noi abbiamo una fonte che
può essere attivata un numero “n” di volte e che produce un numero “n” di norme,
dobbiamo risolvere il possibile contrasto nascente tra le norme prodotte dalla medesima
fonte.
La Costituzione come fonte
Noi della Costituzione ci occupiamo solo come fonte del diritto e come norma giuridica. La
Costituzione è la fonte che si pone al vertice del sistema; la sua caratteristica come fonte è che già
subito partiamo da una eccezione, perché la Costituzione se osservata dal punto di vista
dell’inesauribilità costituisce un’eccezione. Il potere costituente si esaurisce nel momento in cui
produce l’atto giuridico per il quale è stato convocato, esattamente il contrario del potere
legislativo. I poteri normativi che compongono il concetto di fonte sono tutti poteri costituiti
(legislativo, legislativo delle regioni, normativi dell’UE) e cioè poteri che sono predefiniti dalla
Costituzione e come tali nascono in quanto costituiti come poteri limitati. Limitati dalle proprie
fonti sulla produzione che prevedono quel determinato potere normativo. La Costituzione non ha
questo problema perché questa non ha un potere perennemente attivabile. Il potere di revisione
costituzionale è anche questo costituito (questo vuol dire che ci sono dei limitidiritti inviolabili e a
forma repubblicana non possono essere rivisti). La Costituzione è una fonte esaurita.
Seconda caratteristica della Costituzione, che la differenzia dalle altre fonti, è che essendo il
prodotto di un potere esaurito è che non ha una sua fonte sulla produzione. Per soccorrere questa
mancanza le teorie sono state avanzate diverse teorie che hanno provato a colmare questa lacuna dal
punto di vista dal diritto con la nota ricostruzione per cui tutto l’ordinamento si comporrebbe di
gradi differenti ciascuno legittimato da quello che ci sta sopra, fino ad arrivare la Costituzione che
è la ground norm. Dalla Costituzione in giù il sistema si regge sul principio di legittimazione (la
fonte sulla legittima la fonte di grado inferiore), arrivati alla Costituzione il suo fondamento riposa
su questa norma fondamentale.
Ulteriore caratteristica che distingue la Costituzione dalle altre fonti è il fatto che nessuna norma
costituzionale è assistita dal meccanismo della sanzione. Abbiamo visto che originariamente in una
concezione imperativistica la norma giuridica è quella assistita da un meccanismo della sanzione
(se io violo la norma giuridica c’è un sistema di reazione istituzionalizzato per reagire
collettivamente alla violazione della norma giuridica). La caratteristica della Costituzione è proprio
quella di non prevedere nessuna norma accessoria nel caso in cui le norme siano violate, cioè non vi
sono sanzioni. Le sentenza della Corte Costituzionale sono sentenze, che a differenza della
Magistratura ordinaria, non hanno un procedimento coattivo per dare esecuzione alla sentenza.
Su cosa riposa l’adesione, l’effettività del diritto costituzionale? L’effettività della Costituzione
riposa sul consenso (prestare consenso del legislatore all’idea che la Costituzione sia una norma
giuridica vincolante, manca una fonte sulla produzione che la legittimi e la posso sostituire solo con
il consenso). Il paradosso del sistema delle fonti è che man mano che si procede verso l’alto la
legittimazione legale razionale del sistema diventa più debole e specularmente man mano che si
procede dal basso verso l’alto gli strumenti coercitivi per la tenuta del sistema delle fonti diventano
sempre più deboli. La struttura del sistema delle fonti è una struttura che va maneggiata con cautela.
II Le leggi di revisione costituzionale e le altre leggi costituzionali:
Accanto alla Costituzione nel nostro sistema delle fonti vi sono le leggi di revisione costituzionale
e le altre leggi costituzionali. Innanzitutto per queste fonti noi la fonte sulla produzione ce
l’abbiamo che è l’articolo 138 della Costituzione sono trattate congiuntamente dal punto di vista
formale perché sono soggette allo stesso procedimento. Ma le prime sono quelle che modificano un
qualche articolo modificabile della Costituzione, le altre sono leggi che non modificano la
Costituzione, magari la integrano; il risultato è che le due sono dotate della medesima forza,
collocandosi a metà strada fra la Costituzione le leggi ordinarie. L’articolo 138 individua questa
categoria di leggi e ne riconnette la forza unicamente in base ai caratteri formali e cioè al soggetto
abilitato a produrre quella determinata fonte e il procedimento, in questo modo salta fuori un atto
CC sancisce come principi supremi del nostro ordinamento che in quanto tali non possono essere
oggetto di revisione costituzionale. In riferimento a questi principi supremi si può prospettare anche
la questione di legittimità costituzionale in riferimento a una legge di grado costituzionale o di
revisione costituzionale. La CC con questa sentenza inaugura la fase dei limiti impliciti. Esiste un
nucleo duro della Costituzione che non può essere modificato nemmeno attraverso il procedimento
di revisione costituzionale.
In questo quadro l’articolo 139 è un principio supremo del nostro ordinamento oppure no? Noi lo
consideriamo intangibile, attivando il contenuto della legge di revisione potrebbe essere la notifica
del 138 e quindi la procedura prevista dal 138. È necessario in qualche modo riflettere sui contenuti
specifici del 138 e dall’altro qualche considerazione su quali sarebbero le modifiche introdotte e
cioè il contenuto della modifica di volta in volta prevista e decidere se le modifiche incidano sulle
garanzie prestate dall’articolo 138.
L’abrogazione espressa dell’articolo 138legge di revisione costituzionale di un solo articolo
approvata secondo il procedimento dell’articolo 138, il cui contenuto è il seguente: è abrogato
l’articolo 138.
Eliminazione integrale della garanzia contenuta nell’articolo 138, per loro natura le Costituzioni
sarebbero rigide a prescindere degli strumenti di garanzia previste.
L’abrogazione totale del 138 sarebbe illegittima perché porterebbe allo svuotamento di ogni
garanzia costituzionale che senza dubbio è un principio supremo del nostro ordinamento. L’ipotesi
che si è verificata è quella di adottare attraverso una legge costituzionale un procedimento
alternativo rispetto a quello previsto dall’articolo 138. Se questo prevede doppia deliberazione da
entrambe le camere io faccio una legge costituzionale in cui dico… PROCEDIMENTO IN
DEROGAla Costituzione ad oggi è da modificare a una realtà sempre più complessa e che il
procedimento del 138 sia eccessivamente difficile da seguire.
Modifica del 138 o deroga di questo?
I tratti salienti della procedura a regime del 138 sono:
- Intervallo temporale, doppia deliberazione intervallata da tre mesi chiesta a entrambe le
Camere. Intervallo di tre mesi riferito alle deliberazioni della stessa camera o delle due
camere? L’articolo 138 non dice niente sul punto e si è discusso se prima deliberazione di
una camera e i tre mesi riguardino la deliberazione della stessa camera poi potrà intervenire
la seconda solo dopo che si è esaurito il procedimento della prima; prima camera delibera,
seconda anche e trascorsi i tre mesi lo fa la prima e poi la seconda. L’importante è che ci
sia un intervallo di tempo che permetta una deliberazione ponderata.
- Doppia deliberazione di ciascuna camera, ma cosa significa doppia deliberazione? Nella
seconda deliberazione si possono apportare emendamenti oppure si prende il pacchetto
uscito dalla prima deliberazione e diciamo si vota quello senza modificarlo. Ad oggi si
limita fortemente la possibilità di emendamento nella seconda deliberazione, che è un
approvazione di quanto la camera ha già approvato in prima deliberazione. Vuol dire che
tutto il testo è definito in buona sostanza in occasione della prima deliberazione quella con
maggioranza semplice. Approvato in prima deliberazione quel testo è quel che è e si chiede
che in seconda deliberazione sia rivotato.
- (^) Il dedendum costituzionale. Articolo 138 lo prevede in via eventuale, l’origine era quella
che se si fosse raggiunta quella assoluta e non dei 2/3 una piccola minoranza del corpo
elettorale molto battagliera (non c’è il quorum) possa opporsi e da qui la dottrina ha spesso
definito natura oppositiva del referendum costituzionale. Qui pochi alle urne contano
tantissimo.
Quali sono state le deroghe che si è trovato a introdurre con le leggi costituzionali?
- La prima deroga era quella di prevedere una commissione bicamerale incaricato di esaurire
interamente la fase referente (quella che si svolge in Commissione, ogni progetto deve
essere assegnato a una commissione che lo esamina, poi elabora, vota articolo per articolo e
poi lo passa all’aula) del procedimento di revisione costituzionale. La deroga è su tutta la
fase endo-parlamentare volta alla stesura dell’articolato, toglierla a camera e Senato e
accorparla in un unico organo.
- Posto che era tutto fatto per agevolare la revisione costituzionale, la camera che si vedeva
arrivare il progetto di legge elaborato dalla Commissione si trovava interdetta a modificare
quel progetto di legge e si trovava a votare in seconda deliberazione. Tutto il procedimento
in deroga dai lavori della commissione alle deliberazioni delle Caere fossero contingentate
entro tempi certi, cioè la legge costituzionale che prevedeva il procedimento in deroga
stabiliva che tutto il procedimento si dovesse esaurire entro. Il procedimento ordinario non
prevede mai un termine entro cui si deve concludere perché si dà spazio che la dialettica
politica possa essere più o meno intensa, è una libertà concessa alle forze politiche.
Contingentare i tempi era parso a qualcuno eccessivo perché è una limitazione delle camere.
VAI A VEDERE LA LEGGE DEROGA E LA REVISIONE COSTITUZIONALE SUL LIBRO
Le procedure in deroga sono state ritenute ammissibili nella misura in cui prevedano quanto meno
un livello di garanzia analoghe a quelle previste dal 138.
Prima ora sulla registrazione (minuto 35)
I codici sono atti legislativi, come codice napoleonico, la cui idea è quella che in un atto legislativo
si raccogliesse tutto il diritto valido ed efficacie per tutti; non tanti atti fonte particolari.
L’idea di uguaglianza si portava con sé l’unicità della fonte legislativa, tanto è vero che da lì è nata
quella ricostruzione della legge come unica espressione della volontà generale. Questo vuol dire
che solo la legge era autentica espressione dei rappresentati, tutte le altre fonti erano qualcosa che
destava sospetto perché potenzialmente generatrici di qualche privilegio. Quindi è un passaggio
importante, monismo delle fonti e non pluralità delle fonti come garanzia dell’uguaglianza e come
strumento per rovesciare un ordinamento come l’ancien regime che uguale non era; questo è il
modellino che si afferma con lo stato liberale di diritto.
In questo modellino ad uscirne mortificato è il potere giudiziario, perché questo è il potere che deve
limitarsi necessariamente a dare applicazione alla volontà del legislatore ed erano previsti, inoltre,
degli strumenti apposta affinché i giudici potessero chiedere al parlamento un interpretazione che
precedesse l’applicazione della legge. Questo modello bandiva qualsiasi interpretazione di carattere
evolutivo, o meglio qualsiasi interpretazione che avesse come presupposto la concorrenza di più
fonti capaci di influenzarsi fra di loro. Il giudice prima di sollevare una questione di legittimità
costituzionale deve prima valutare se la disposizione che ha in mano non sia davvero conforme alla
costituzione, questo vuol dire che le fonti devono interpretarsi secondo la fonte che sta sopra e cioè
la Costituzione. È la legge che dà forma alle eventuali fonti.
Lo stato liberale entra in crisi nel secondo dopo guerra, in risposta ai regimi totalitari, e la
Costituzione diventa rigida. Un colpo forte nel momento in cui non solo si afferma una fonte
comune alla legge provvedimento è stato individuato nello scopo rispetto alle comuni leggi norme e da ultimo nell’immediatezza dell’effetto giuridico che produrrebbe la legge provvedimento rispetto alle comuni leggi norma. Ci stiamo muovendo come primo punto sul versante meramente definitorio, stiamo cercando di capire che cosa siano le leggi provvedimento. Altra cosa è stabilire quale sia il loro regime giuridico, sono ammissibili per la nostra Costituzione le leggi provvedimento?
La generalità e l’astrattezza le possiamo riferire ora alla struttura della disposizione ora ala contenuto della disposizione. Riferita alla struttura vuol dire che secondo alcune ricostruzioni vi sarebbe una differenza strutturale di tipo logico fra il precetto provvedimentale e quello normativo (differenza non di contenuto ma di struttura logica del precetto normativo). La differenza sarebbe apprezzabile su questo versante: qual è la struttura della norma giuridica per eccellenza? Il sillogismo per cui se x allora y, questa è la struttura propria di tutti i precetti normativi, dove al verificarsi di una premessa è riconnessa una determinata conseguenza e la premessa può verificarsi, può non verificarsi e può verificarsi n volte. Il precetto provvedimentale secondo questa ricostruzione avrebbe una struttura logica diversa perché non sarebbe più un precetto ipotetico, ma un precetto concreto riassumibile nella formula “poiché c’è A deve esserci B”, questo è un precetto che precluderebbe logicamente la reperibilità di quel medesimo precetto. Esempio: il precetto provvedimentale che risponde a quello schema sarebbe il seguente “poiché Mario rossi ha cagionato la morte di Bruno Franco, Mario Rossi è sanzionato con la detenzione da, a”, questa struttura è una struttura non ripetibile perché Mario Rossi quante volte può uccidere Bruno Franco? Una sola. La struttura logica della legge provvedimento sarebbe questa seconda, in buona sostanza le leggi a carattere personale. Chi ha ipotizzato questa distinzione ha detto che le leggi provvedimento sarebbero quelle leggi che iniziano con “poiché c’è A deve esserci B”.
È stata criticata perché si è fatto osservare che il precetto provvedimentale è una delle ipotesi già contenute nello schema ipotetico generale. Se il precetto provvedimentale diventa l’applicazione e quindi una delle possibili ipotesi già contenuta nel precetto generale, quale differenza logica c’è fra i due precetti? Nessuna. 23 MINUTI
Dove collochiamo la tagliola che fa scattare la legge provvedimento? Non c’è un criterio logico per stabilire la differenza. Le leggi non si potrebbero distinguere fra leggi norma e provvedimento, ma solo fra leggi a più o meno generalità e le leggi provvedimento potrebbero essere meglio definite come leggi a basso tasso di generalità. Ragionare a termini logici si giunge a queste conclusioni. Proprio per tentare di uscure da queste secche in cui il sillogismo strutturale.
Altri autori convinti di poter dare una definizione unitaria di legge provvedimento hanno provato a riferire l’endiadi generalità e astrattezza al contenuto e non alla struttura. Il primo tentativo è stato quello di dire che sarebbe legge provvedimento quella legge che si riferisce a una platea determinata di destinatari, insomma ciò che renderebbe una legge sarebbe una indagine accurata intorno alla categoria dei destinatari della legge. Il trattato distintivo della legge provvedimento è che i destinatari del singolo atto legislativo sarebbe una classe di soggetti chiusa. Chiunque cagione la morte di un uomo è punito con” è una disposizione dal cui contenuto si può ex ante (prima dell’accadimento del fatto) stabilire a chi si rivolge questa legge? No è una legge che si rivolge a chiunque e cioè a una platea ex ante indeterminata di soggetti. La legge provvedimento sarebbe la legge che invece si riferisce a una classe determinata (categorie chiuse)per esempio la legge si rivolga a Tizio, Caio e Sempronio quando si verificherà l’ipotesi prevista dalla legge e io lo so ex ante) o anche determinabile (per esempio: una legge che si rivolga a una categoria chiusa di soggetti come gli insegnanti). Il numero dei destinatari non sarebbe tanto determinante e cioè che il numero potrà anche essere, se si rivolge agli insegnanti, abbastanza contenuto, ma se noi ampliamo il numero poss [40 minuto].
Con l’entrata in vigore della Costituzione contemporanea la dottrina si è posta l’interrogativa se l’entrata in vigore delle Costituzioni non avesse anche un riflesso sulla funzione legislativa, perché la Costituzione protegge tanti e molte classi di soggetti diversi. Nello stato liberale si affermavano i diritti di libertà che si riconoscevano in capo all’individuo astratto, ma per la nostra Costituzione abbiamo un individuo concreto (che è lavoratore, parte di faglia ecc.). In questo modo non possiamo avere una Costituzione generale astratta, ma bisogna fare tante leggi quante sono le categorie di soggetti di volta in volta tutelate dalla Costituzione. La stessa funzione legislativa deve adeguarsi e non potrà più essere una legislazione generale astratta, ma sempre più fatta per categorie quelle di volta in volta protette dalla Costituzione. Questa
impostazione è l’adeguamento della teoria sulle leggi provvedimento alla nuova forma di stata introdotta dall’entrata in vigore delle Costituzioni moderne. In questo modo la legge provvedimento diventa la regola e la legge norma tende a diventare l’eccezione, dove l’uguaglianza è considerata valore prevalente sulla disuguaglianza (nell’ordinamento penale dove i precetti sono formulati secondo quella formula indeterminata dei destinatari). È una teoria questa che adegua il concetto alla nuova forma di Stato.
Determinatezza dei destinatari, seconda ipotesi è quella di ritenere le leggi provvedimento quelle che hanno a che fare con una fattispecie concreta determinata, sarebbe legge provveidemnto quella riferita a una determinata fattispecie concreta. La determinabilità della fattispecie concreta caratterizzerebbe le sole leggi provvedimento. Cosa si intende per fattispecie determinata e cioè una fattispecie concreta non suscettibile di ulteriori ripetizioni nel tempo. Per esempio le leggi retroattive sono quelle che si rivolgo a fatti e casi già avvenuti e non possono accadere di nuovo. La determinatezza della fattispecie determinerebbe il carattere provvedimentale della leggeper esempio esiste tutta una legislazione di beneficio per le vittime di determinati fatti per esempio esiste una legge che attribuisce benefici alle vittime della “uno bianca”, la fattispecie è conclusa. Chiudendo la fattispecie è come se individuassi un periodo chiuso dei destinatari di quella disposizione.
Anche questa impostazione è stata oggetto di criticase io ho osservato al riguardo di queste leggi che è pur vero che queste leggi si riferiscono a una classe chiusa di soggetti, ma l’effetto giuridico della legge non è possibile chiuderlo a riferimento a solo e soltanto i soggetti contemplati dalla legge. Gli atti legislativi per loro natura avrebbero la forza di produrre effetti oltre ulteriori e diversi rispetto a quelli individuati dalla legge medesima come destinatari immediati della legge. Per esempio: una legge che si risolve a tutto il personale di un determinato ufficio della Pubblica amministrazione, qual è il perimetro dei destinatari di questa legge? Anche prima della sua applicazione io posso dire che è una legge che si riferisce a una platea chiusa di persone (quindi è una legge provvedimento).
Stiamo vedendo come tutti i tentativi di dare una definizione di legge provvedimento sia difficile. Abbiamo detto determinatezza della fattispecie, c’è un solo caso in cui non c’è dubbio che la fattispecie sia chiusa e cioè della legge retroattive.
Alla fine degli anni 70 si era verificata con una notevole frequenza di assalti agli uffici postali e anche con modalità piuttosto costanti, fatto sta che i quel periodo anche con riferimento ad altri fatti sono state prodotte numerose leggi sulla legislazione emergenziale, cioè atti legislativi volti a rimediare a ipotesi criminose che avvenivano in quel periodo con una certa frequenza. Nei confronti degli uffici postali è stata fatta una legge che riconosceva una indennità ai lavoratori di quegli uffici che erano esposti a quel pericolo. Questa legislazione calata in quel contesto era una legislazione senz’altro suscettibile di una certa ripetibilità, la legge aveva buone chance di trovare future applicazioni perché quelle tipologie di assalti criminosi erano all’ordine del giorno. Era difficile predicare la determinatezza di quella fattispecie. Passata l’emergenza e tornati gli assalti di questa natura e fatte con queste modalità quella legge li così circoscritta a quella fattispecie è una legge che incomincia ad avvicinarsi a una legge determinata dal punto di vista della fattispecie, perché è sempre meno frequente che gli assalti avvengano con quelle specifiche modalità concrete che avevano caratterizzato solo quel periodo storico. Ne discende che il criterio della determinatezza della fattispecie è un criterio che possiamo definire rebus sic stantibus (qualificazione che vale solo in un determinato contesto). Se noi spostiamo la medesima legge, può in astratto a seconda del contesto in cui io la calo, questa non muta. Un criterio che diciamo non è buono per tutte le stagioni, perché la determinazione della qualità è rimessa a qualcosa di esterno all’atto normativo che si vuole qualificare. Questa critica è un prodotto di quelle visioni complessive dell’ordinamento giuridico che dipende dal contesto materiale del quale la stessa disposizione è calata.
Qualcuno ha detto di uscire dal contenuto e di provare altre strade; altre strade sono state ipotizzate nel carattere della capacità di innovare l’ordinamento giuridico. Nella costruzione del modellino teorica, accanto alla generalità e astrattezza si riteneva che una caratteristica propria del fosse quella di innovare
provvedimentale che è il decreto legge. Non è un caso che la Costituzione qualifichi il decreto legge come provvedimenti. Il provvedimento non ha altra ragion d’essere se non quella di intervenire nella regolazione di un caso di urgenza. Questa è la caratteristica dei soli atti provvedimentali.
Le leggi provvedimento producono in modo immediato effetti giuridici nell’ordinamento, cioè sarebbero leggi provvedimento solo quelle la cui produzione di effetti giuridici non richiede alcuna attività esecutiva rispetto alla regolazione della fattispecie concreta. Se io faccio una legge che riguarda il simbolo attribuisco per legge un privilegio economico per tizio e lo individuo nominativamente nella legge
Definire una distinzione dal punto di vista concettuale fra leggi norma e leggi provvedimento è una questione molto complicata, nonostante la fortuna della definizione di legge provvedimento.
Questa fortuna deriva dal fatto che le tradizioni e le grandi concezioni di legge che hanno influenzato l’espressione formale e linguistica di legge provvedimento sono tradizioni strutturate e radicate. La difficoltà di venire ad una definizione è dovuta al fatto che i concetti sono storicamente dati e cioè che sono concetti che risentono in modo diretto del contesto storico e culturale in cui sono calati. Lo stesso concetto di legge è qualcosa che assume connotati diversi rispetto al contesto materiale e culturale in cui è calata.
Ora illustriamo le tre grandi concezioni che hanno contribuito a generare l’espressione leggi provvedimento e questi sono:
- L’idea di legge provvedimento come idea di legge che si discosta dal modello di stato liberale;
- L’idea di legge provvedimento che si caratterizza nel contesto delle monarchia dualiste dell’800;
- L’idea di legge provvedimento propria dello stato costituzionale contemporaneo.
La storicità dei concetti si trova perché i concetti sono calzati su tre tipologie di forme di statoliberale, le monarchie dualiste e lo stato costituzionale contemporaneo.
Prima concezionela legge provvedimento come alterazione rispetto al modello ideale di legge norma o altrimenti la le legge senza aggettivi. È il concetto di legge senza aggettivi caratterizzata da norme per loro natura generali e astratti, questa idea è un’idea molto più antica dello stato liberale ma è un’idea che ha attraversato la riflessione giustfilosofica classica.
Già Aristotele credeva che fosse caratteristica naturale della legge “il dire” della legge in termini universali, questo voleva dire che la legge deve per sua natura considerare ciò che naturalmente accade tralasciando ciò che fuoriesce dall’universale. Quindi per il filosofo la legge deve trovare necessariamente qualche suo correttivo attraverso cui posa essere di volta in volta adeguata alla molteplicità dei fatti, in sostanza la legge deve esprimersi in termini universali ma la realtà è infinitamente più complessa dei termini universali usata dalla legge, perché la realtà è fatta da infiniti e molteplici casi particolari (in quanto si distingue dalla normalità di tutti gli altri casi). La legge, per questo, ha bisogno di avere qualche correttivo pratico per far sì che la legge possa di volta in volta adeguarsi ai casi concreti.
C’è già tutto in Aristotele: l’esigenza che il diritto esponga in maniera universale un principio di realtà il quale dice che la realtà sia più complessa di quanto si sia figurato il legislatore e che si adottino dei correttivi per far combaciare la complessità della realtà con quanto la legge abbia detto in termini generali. Aristotele è il teorico filosofico del principio di ragionevolezza, quel criterio attraverso cui la CC valuta la ragionevolezza delle scelte del legislatore, ma è una ragionevolezza tarata sulla realtà concreta di volta in volta disciplinata dal legislatore. È un po’ un giudizio di equità svolto dalla CC.
Il principio di uguaglianza è stato tradotto in una regoletta pratica di giudizio che elenca una delle formule più conosciute della giurisprudenza della Corte costituzionale (in tema di ragionevolezza) che è “trattare in modo uguale i casi uguali e in modo diverso i casi diversi”. Questo ci dice poco perché il punto decisivo è
stabilire quali siano i casi uguali e quali siano i casi diversi, la valutazione può solo essere fatta in concreto. È la declinazione contemporanea del principio di equità aristotelico.
L’idea che la legge debba disporre in termini generali ha un po’ influenzato la riflessione successiva, nel Medioevo c’è stata una parantesi in cui questa idea si è andata perdendo perché:
- In primo luogo c’era una precondizione che mancava del tutto e cioè che nell’ordinamento medioevale vi era una struttura in cui mancava l’unità politica e cioè lo Stato (vi è una pluralità di ordinamenti) e mancava di conseguenza un’autorità capace di produrre atti e diritto che valgano in termini spaziali (tanto ampi quanto è riconosciuta la sua autorità).
- In secondo luogo per la sua struttura per status, infatti nel Medioevo vi era una società divisa per ceti e corporazioni con il proprio diritto.
L’idea è poi emersa in tutta la sua manifestazione più limpida che è espressione dello stato liberale.
Facendo alcuni esempi per Rousseau l’atto legislativo è atto di quella che era la volontà generale. Se deve essere universale per forza di cose il soggetto che lo produce si concentra e l’autorità del soggetto produttore di questo diritto che le dà un’unità che possa valere per tutti. Frasi celebri di Rousseau ”Quando dico che l’oggetto delle leggi è sempre generale, intendo che la legge considera i suoi sudditi come corpo collettivo e le azioni come astratte; mai un uomo come individuo e una azione come particolare”. “Ad esempio una legge non può mai eleggere un re o nominare una famiglia reale, in una parola ogni funzione che si riferisca ad un oggetto individuale non appartiene al potere legislativo”. Qui c’è già un passaggio ulteriore, perché non solo la legge come atto che si rivolge a qualcosa di necessariamente generale e universale; ma il passaggio ulteriore è che per i filosofi rivoluzionari ciò che si discosta da questo modello tradisce la legge e non sarebbe degna di essere chiamata taleè un passaggio ulteriore perché vuol dire che la legge sia concepibile solo attraverso quel modello.
Anche Montesquieu pensava la stessa cosa e aggiunge qualcosa in più perché lega la generalità dell’atto legislativo a un principio organizzativo della forma di governo che è la separazione dei poteri; per lui il compito di fare le leggi generali e astratte è di un solo soggetto laddove il compito della concretizzazione di quel soggetto spetti ad un altro soggetto.
Questa idea della legge generale e astratta era funzione ad un obbiettivo della borghesia rivoluzionaria che era di abbattere il regime delle monarchie assolte che solo una legge generale e astratta avrebbe abbattuto.
Proprio nel momento rivoluzionario si definiscono le caratteristiche strutturali di quel modello che vedono nella legge generale e astratta quelle caratteristiche inscindibili con lo stato di diritto in cui tutti i soggetti sono soggetti allo stesso diritto e un secondo legame inscindibile è quello con il principio di uguaglianza formale. Dopo la rivoluzione francese il principio di uguaglianza formale è legge generale e astratta e saranno due elementi che andranno sempre più a braccetto e che non si troveranno più messi uno contro l’altro fino allo stato costituzionale.
Seconda concezione: l’idea di legge provvedimento che si caratterizza nel contesto delle monarchia dualiste dell’800ora in Francia accadevano tutte queste cose, mentre in Germania (seconda metà dell’800) si affermavano le cosiddette monarchie dualiste (esempio la Prussia), che sono quelle monarchie in cui si afferma sempre più come organo autonomo, indipendente e rappresentativo di una classe sociale contrapposta all’aristocrazia che è il Parlamento. Quella forma di Governo intermedia tra il passaggio delle monarchie assolute alle forme di governo parlamentare (segna la vittoria storica del Parlamento sulla monarchia).
In questo mezzo regno delle monarchia limitate il contenuto delle leggi assume caratteristiche particolari, perché è in questo contesto che nasce una fondamentale distinzione fra legge in senso materiale e legge in senso formale. È una distinzione che allude al fatto che la legge per sua natura avrebbe determinati contenuti
distinzione originaria a rigore di logica dovrebbe essere superfluo, perché nel rapporto fra fonti era il principio di legalità. Questo non è null’altro che la traduzione del rapporto che lega Parlamento e Governo che è il rapporto di fiducia.
Il principio di legalità stabilisce un ordine gerarchico fra legge e regolamento e cioè che la legge sta sopra e che il regolamento sta sotto, quindi questo non può disporre contro la legge. Il principio di legalità così inteso protegge la legge e vuol dire che se la legge può spingersi in ambiti che sono propri del regolamento, ciò che non può accadere è che il regolamento non si spinga nell’ambito della legga. La riserva di legge è l’istituzione attraverso cui la Costituzione riserva determinate materie alla legge e la riserva può essere assoluta (solo la legge) e relativa (legge in termini generali e poi regolamento). Ma se una riserva di legge relativa la volesse soddisfare per intero la legge, cioè se la legge si spingesse a definire per intero la disciplina di una materia coperta da riserva di legge relativa, potrebbe farlo? Il confine tra fonte subordinata e fonte sovraordinata è nella disponibilità della legge. Se questa è la ricostruzione, che senso ha oggi discutere di un ambito riservato al regolamento? Ragionando, la trasformazione della monarchia dualista in forma di Governo parlamentare avrebbe dovuto esaurire il discorso sulla problematicità di una legge che si spinga in territori riservati al regolamento, perché questi ambiti per la nostra Costituzione non esistono perché il rapporto è sempre e solo fra legge e regolamento. Cosa diversa sarebbe, se, ad esempio, nella Costituzione francese ci fossero le cosiddette riserve di regolamento, cioè materie per le quali la Costituzione riserva la disciplina al solo regolamento dell’esecutivo. Nella nostra Costituzione queste non ci sono e ci sono solo le riserve di legge, ma in questo modo nulla è detto sulla possibilità che la legge faccia lei tutto quello che si può fare in quella materia esaurendo di fatto lo spazio riservato al regolamento. Questo per dire che ragionando la trasformazione della monarchia dualista in forma di Governo parlamentare avrebbe dovuto significare l’esaurimento della discussione rispetto alla legge provvedimento come legge che invade spazi riservati all’esecutivo; invece la trasformazione in senso parlamentare non ha prodotto questo esaurimento.
Un altro fatto è accaduto: l’affermazione a cavallo fra 800 e 900 delle cosiddette teorie gradualistiche del diritto, cioè quelle ricostruzioni che hanno detto (come quelle di Kelsen ) che la distinzione fra generalità e astrattezza può essere messa efficacemente in discussione se noi ipotizzassimo tutto l’ordinamento costruito a gradi (cioè la fonte che sta sopra più genarle di quella sotto), ma tutte le fonti sono al contempo attuazione di una fonte che sta sopra e spesso predeterminazione di una fonte che sta sotto e in questo senso continuare a stabilire il grado delle fonti non ha senso. Anche questo fatto avrebbe dovuto dire: “guardate che le leggi, se noi costruiamo l’ordinamento a gradi, si distinguono non per il loro contenuto ma in base alle teorie formalistiche al procedimento alla fonte sulla produzione che le identifica come leggi”. Non c’è altro per individuare le leggi; il contenuto non conta niente di volta in volta la legge assumerà tutti contenuti particolari che vorrà e non si potranno tracciare distinzioni semplicemente leggendone il loro contenuto. Questo è il secondo fatto che avrebbe dovuto tirare il colpo definitivo a ogni discorso attorno alle leggi provvedimento, ma il discorso sopravvive ancora nello stato costituzionale. Il concetto qua cambia e diventa diverso rispetto allo stato liberale e alle monarchie costituzionali.
Ora vediamo questi concetti nelle Costituzioni rigide del secondo dopoguerra. Come mai il dibattito invece è sopravvissuto? Perché nel passaggio dalle monarchie limitate ai regimi parlamentari questa discussione intorno al contenuto delle leggi è stata posta in una prospettiva diversa e nuova, cioè come se la discussione avesse subito una torsione. Già in epoca liberale ben presto si cominciò a riaffacciare un’idea, che era presente nei padri spirituali della rivoluzione francese e abbandonata nel periodo delle monarchie costituzionali, e cioè che la concretezza della legge non leda né le prerogative dell’organo esecutivo, né il principio di eguaglianza quanto i diritti individuali che l’ordinamento inizia a riconoscere ai singoli. Così dicendo si pone l’accento sui diritti individuali che l’ordinamento riconosce in capo agli individui e quindi la legge provvedimento è una questione che ha a che fare con il patrimonio dei diritti individuali riconosciuti in capo ai singoli. Contestualmente tramonta l’idea, caratterizzante lo stato di diritto e l’ideologia liberale, del giudice come bocca della legge.
Progressivamente viene meno l’idea che la funzione giurisdizionale svolga un mero servizio nei confronti della funzione legislativa, perché si afferma l’idea che la funzione giurisdizionale (cioè l’attività dei giudici) non sia attività meramente esecutiva della legge, ma sia attività dotata di una sua sfera di autonomia proprio nell’interesse della tutela dei diritti che l’ordinamento via via riconosceva in capo ai singoli. Con questa
espressione si vuole dire che se nello stato liberale il rapporto giudici-legge è un rapporto sbilanciato a favore della legge (il giudice non può che eseguire la volontà del legislatore), si afferma l’idea contraria e cioè che il giudice sia il soggetto che debba prestare garanzia nei confronti dei diritti dell’individuo e per farlo deve essere collocato in una sfera di autonomia (l’esecutivo non deve dire come debbano agire i giudici). Se l’attività giurisdizionale è autonoma per garantire diritti individuali il legislatore non può decidere lui per casi che devono essere invece decisi dal giudice. Per altro verso la legge non può interferire con giudizi in corso e per altro verso la legge che non può stravolgere decisioni prese dai giudici. Facciamo il caso di leggi che intervengano a modellare il procedimento giudiziario con riguardo a casi pendenti, non è forse un’interferenza con il modo in cui il giudice sta agendo.
Abbiamo una sentenza e abbiamo una legge successiva alla sentenza che rovescia, per ipotesi, la decisione del giudice. Dicendo “l’autonomia del giudice anche nei confronti della legge” intendiamo che non è più un giudice completamente schiacciato sulla funzione legislativa, se io ragiono partendo dal presupposto che il giudice sia bocca della legge il problema diventa un problema di rapporto tra atti legislativi (uno che ci sta prima e uno che ci sta dopo). Se io ho una particolare tipologia di reato per il quale, in un determinato periodo storico, si attivano numerosi procedimenti penali e magari quella fattispecie di reato coinvolge un gran numero di rappresentanti (come la corruzione) magari il legislatore può avere l’interesse a intervenire nel corso dei procedimenti in corso cambiando le regole in gioco, aggravando l’attività giurisdizionale; se io dico che il giudice è mera bocca della legge e non ha sulle sue spalle delle prerogative il problema è un problema di atti legislativi, perché vi è una previa disciplina per legge che disciplina il procedimento che il giudice sta svolgendo c’è una nuova disciplina legislativa che disciplina in modo diverso quel medesimo procedimento (rapporto fra atti).
Se io invece dico che il giudice non è più mero esecutore della legge, ma che sia un soggetto la cui autonomia va garantita, perché la sua autonomia è garanzia dei diritti individuali 8perchè i procedimenti in corso magari hanno delle conseguenze nei confronti dei soggetti titolari di diritti lesi da atti di corruzione)in questo caso è solo un problema di atti o c’è qualcosa in mezzo? C’è qualcosa in mezzo, cioè il principio di autonomia del giudice, che non è un’autonomia fine a sé stessa, ma è un’autonomia strumentale alla garanzia dei diritti individuali che l’ordinamento riconosce che mi fa dire che quell’atto legislativo che cambia le regole del gioco e i procedimenti in corso forse è un atto legislativo che pone qualche interrogativo. Se io sono titolare di una pretesa soggettiva fatta valere in giudizio e ho ottenuto dal giudice la sentenza e la sentenza del giudice che mi ha dato ragione è passata in giudicato, se io sono in questa condizione e vedo che interviene una legge che rovescia l’esito di quella causa e mi dà torto, quella è una legge che viola i diritti che l’ordinamento mi ha riconosciuto.
Con il passaggio alle democrazie pluraliste, il tema del contenuto della legge sembra essere sempre più declinato su questo versante, quello della tutela dei diritti individuali e delle prerogative dell’autorità giurisdizionale (che se vogliamo è il problema delle leggi provvedimento).
Possiamo dire che in questa prospettiva è ovvio che il soggetto nei cui confronti l’espressione legge provvedimento è usata come una clava è il Parlamento che non dovrebbe fare leggi che rovescino le sentenze dei giudici o minino la loro indipendenza; ma il soggetto nel cui interesse la lotta contro questa tipologia di leggi è condotta cambia radicalmente, perché il soggetto nel cui interesse si dice “il Parlamento non può più adottare queste leggi”, non è più la borghesia (come nello stato liberale, in cui abbiamo detto che le leggi debbano essere generali e astratte perché c’è un interesse della borghesia a rovesciare il vecchio regime e eliminare i privilegi) e non è nemmeno l’esecutivo fedele alla corona come nelle monarchie costituzionali (in cui si diceva che la legge meramente formale come quella di bilancio è solo un tentativo del Parlamento di ingerirsi nelle prerogative dell’esecutivo, che sarà ben lui a decidere come spendere il denaro pubblico), ma nella nuova dimensione il soggetto nel cui interesse è condotta la battaglia diventa l’individuo ed è una svolta individualista nei confronti anche della concezione della legge. È l’individuo che ha sulle spalle un complesso di pretese individuali giuridicamente tutelate, perché riconosciute dall’ordinamento, alla legittimità di tutti gli atti che siano prodotti senza interferenze esterne. Con la trasformazione della forma di Governo dalla monarchia dualista a quelle parlamentari possiamo dire che la discussione intorno al contenuto delle leggi e quindi il problema delle leggi provvedimento riguarda sia il versante della forma di
ritengo lesivo di un mio diritto un atto amministrativo lo posso di conseguenza impugnare. Per fare questo in concreto io ho la necessità di poter dire che quell’atto sia un atto illegittimo perché adottato in violazione della legge che lo prevede e la sua illegittimità comporta il suo annullamento e la conseguente tutela del mio diritto.
Esempio: provvedimento della PA di esproprio per pubblica utilità, si possono espropriare proprietà private e se io non sono d’accordo non importa; io dico che quel provvedimento è stato adottato in violazione della legge perché magari non sussistevano le ragioni di pubblica autorità che legittimano il provvedimento (in quel caso lì si sarebbe potuti passare 10 metri più a sinistra) e allora impugnando quell’atto faccio un raffronto con le leggi di quell’atto (che stabiliscono i presupposti per l’adozione del provvedimento di pubblica autorità e il procedimento per l’adozione nel provvedimento) e se l’atto amministrativo contrasta con la legge, il giudice amministrativo lo dichiara illegittimo e lo annulla (una volta annullato la proprietà rimane mia).
Per fare questa operazione e per tutelare il mio diritto io ho bisogno, secondo la tesi di Crisafulli , che la legge abbia disposto in termini generale i presupposti che di volta in volta legittimano il caso di esproprio in modo tale che io possa raffrontare il singolo atto che riguarda l’esproprio del il mio orto con la legge generale e astratta che ha disposto i presupposti del procedimento di esproprio e soltanto all’esito di questo raffronto posso dire che l’atto della PA sia illegittimo.
Ma se il provvedimento di esproprio il legislatore lo adottasse con legge? Io non posso impugnarlo e sono cavoli miei. Io dico l’orto di Mario Rossi è per ragioni di pubblica autorità espropriato con questa legge, cosa e chi raffronto? Nei confronti della legge io ho una tutela giurisdizionale parziale, il fatto che il nostro ordinamento tuteli il diritto di difesa anche nei confronti degli atti della PA si trascina con sé logicamente la necessità che la legge disponga in termini generali e il provvedimento dell’amministrazione sia quello concreto raffrontabile di volta in volta con la leggesi dice principio di legalità in senso garantista.
Occorre che vi sia uno stacco fra la legge che dispone in termini generali e il singolo provvedimento amministrativo che dispone per il caso concreto (come l’esempio dell’espropriazione del mio orto), perché solo in forza di questo stacco io posso raffrontare il provvedimento alla legge e dire che sia illegittimo. Se invece la legge stessa si fa legge provvedimento e dispone li stessa l’esproprio del mio orto io ho scritto in Costituzione il diritto alla tutela giurisdizionale, ma davanti a me ho un atto legislativo e non un provvedimento amministrativo (perché l’esproprio me l’ha fatto la legge, nell’altro caso l’esproprio me l’ha fatto l’atto amministrativo perché la legge disciplinava tutti i casi di esproprio), quindi possono impugnare una legge davanti a un giudice dicendo non mi piace quella legge? Il giudice dirà che nella migliore delle ipotesi posso sollevare una questione di illegittimità Costituzionale, ma non ti posso dare ragione e annullarti come se si trattasse di un provvedimento della PA. È una declinazione fortemente individualista della legge provvedimento. Tutto ciò è l’esito di una concreta vicenda storica.
Se io per legge adotto il provvedimento concreto quello che aspetterebbe alla PA è chiaro che in qualche modo sto limitando la possibilità del destinatario di quel provvedimento legificato ad esercitare il suo diritto a una tutela giurisdizionale; nello Stato costituzionale la natura delle leggi provvedimento assume questa connotazione.
Abbiamo per altro detto che con l’entrata in vigore della Costituzione questa idea che la legge provvedimento lede Ai diritti individuali e il diritto alla tutela giurisdizionale particolare e Ble prerogative della giurisdizione, trova nuovi e solidi argomenti. Per quanto riguarda i diritti lo abbiamo visto articolo 24 e nei confronti delle prerogative della giurisdizione si è argomentato che con l’entrata in vigore della Costituzione questa contiene specifiche norme dedicate alla tutela dell’autonomia della magistratura (102-103) sono gli articoli che costituiscono una vera e propria riserva di giurisdizione in favore dei giudici è la Costituzione che li tutela. La tesi che la legge provvedimento stravolga il corso di un procedimento pendente sarebbe anche in questo caso una legge contraria a quei precetti Costituzionali che tutelano in particolare le prerogative e soprattutto l’autonomia della giurisdizione. Vediamo come nel contesto della democrazia pluralista il concetto di legge provvedimento è un concetto che si arricchisce di queste nuove declinazioni, che sembrerebbe un concetto vietato dalla Costituzione.
Le leggi provvedimento caratterizzano tutti i periodi che abbiamo visto e nella prassi esistono concreti esempi di leggi provvedimento. Per legge, per esempio, è concessa una pensione ad un soggetto (abbiamo visto un esempio di legge provvedimento).
Prima dell’entrata in vigore della Costituzione vi era stata una contesa attorno ad una villa romana di un aristocratico russo che per testamento l’aveva lasciata all’accademia delle belle arti russa in Roma. La vedova non era proprio dell’idea di abbandonare questa bella villa e ha impugnato il testamento davanti all’autorità giudiziaria italiana e questa vicenda ha generato un caso internazionale. Lo Stato Italiano per lavarsene le mani con un decreto legislativo ha trasferito la proprietà di quella villa allo Stato e con un altro decreto alla Russia; abbiamo quindi un decreto legislativo che ha trasferito la proprietà dell’immobile singolo.
Chiudiamo il discorso con questa domanda: sono ammissibili nel nostro ordinamento leggi a carattere provvedimentale? Esiste un divieto costituzionale all’adozione di leggi provvedimento? Se il divieto costituzionale non è rintracciabile bisogna dare atto che la legge fa un po’ quello che vuole; si farà a seconda dei casi più generale e astratta.
Vediamo cosa abbia provato a dire la dottrina non sono mancati i tentativi di dire che le leggi provvedimento siano una categoria di leggi vietate dalla Costituzione. Queste posizioni sono state argomentate muovendo dall’idea che la nostra Costituzione sancisca non solo una riserva di legge (tutti quei casi in cui la Costituzione dice che una determinata materia possa essere disciplinata solo dalla legge, abbiamo poi la riserva assoluta e relativa in cui possono intervenire le fonti subordinate) e una riserva di giurisdizione (significa che la nostra Costituzione, l’esempio paradigmatico è l’articolo 13, limiti alla libertà personale possono essere posti solo nei casi e nei modi previsti dalla legge provvedimento dell’autorità giurisdizionale motivato. Quando si limita la libertà personale ci vogliono queste due circostanze e cioè posta per legge o da un giudice), ma anche un istituto a questi assimilabile che è la cosiddetta riserva di amministrazione. Gli autori che sostengono la tesi dell’ammissibilità delle leggi provvedimento hanno detto che accanto a questi istituti ve ne sia un altro che è la riserva di amministrazione , questo istituto starebbe a significare che anche l’amministrazione così come la legge e la giurisdizione ha un suo spazio costituzionalmente garantito che non può essere eliminato; cioè sono quelle ricostruzioni che abbiamo detto ieri che dicono che la legge debba sempre affidare all’amministrazione l’adozione del provvedimento concreto, quello che incide sulle posizione giuridiche soggettive individuali. Questo vuol dire che la legge non può farsi lei provvedimento, ma deve lasciare spazio all’amministrazione che tramite i suoi atti concreti applica la legge disciplinata in termini generali e astratti. Tutto ciò per dire che anche fuori dalla materia penale e cioè da quella che riguarda i limiti della libertà personale il meccanismo sarebbe lo stesso, un legge che disciplina in via generale e astratta le ipotesi e un provvedimento concreto disposti da un altro organo che concentra la volontà della legge su un singolo individuoDIVIETO DI LEGGI PROVVEDIMENTO. Il divieto di legge provvedimento risiede nell’esistenza di una riserva di amministrazione che dice che un provvedimento concreto lo DEVE FARE l’amministrazione; e dovendolo fare l’amministrazione per costituzione, se la legge lo facesse lei violerebbe il divieto.
Se noi leggiamo l’articolo 13 della Costituzione il fondamento costituzionale della riserva è il divieto del legislatore di limitare la libertà personale di Tizio, Caio e Sempronio, perché deve essere motivato da un atto dell’autorità giudiziaria.
Con riguardo alla riserva di amministrazione il fondamento costituzionale è molto meno evidente, perché se ci fosse scritta una disposizione costituzionale che avesse lo stesso tenore dell’articolo 13, ma dicesse “le posizioni giuridiche soggettive possono essere modificate solo dai casi e modi previsti dalla legge con provvedimento della PA” noi avremmo un fondamento positivo di una riserva di amministrazione “senza se e senza ma”. La Costituzione non contiene una formula tanto esplicita, tanto è vero che chi sostiene la tesi della riserva di amministrazione ha dovuto arrampicarsi sui vetri. Qualcuno ha preteso di trovare il fondamento della riserva di amministrazione nell’articolo 113 della Costituzione (è in buona sostanza la tesi di Crisafulli ) dicendo che “contro gli atti della PA è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinnanzi agli organi della giurisdizione ordinaria o amministrativa”. Se noi diciamo
