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Diritto ecclesiastico
A.a. 2010/11, Luca Cadamuro
La materia analizza i rapporti tra lo Stato e la Chiesa e, più in generale, il rapporto tra lo Stato e le confessioni, organizzate, sulla base della categorizzazione scientifica e storicistica, in fedi religiose. Il fondamento della libertà di professare la propria fede è sancito dall’art. 19 Cost. che, tra l’altro, demarca ancor’più la concettualizzazione rispetto agli altri articoli in merito presenti nella Costituzione. “Confessione religiosa” non ha la medesima accezione della locuzione “fede religiosa”.
È fondamentale analizzare, anzitutto, la struttura delle prime comunità cristiane e del cristianesimo in genere durante i primi secoli della sua storia, in relazione al potere politico esercitato dall’impero romano e, susseguentemente, l’intercorrente rapporto tra fede, politica e legge nell’esercizio delle potestà temporali e spirituali.
La comunità cristiana nasce fondamentalmente come comunità giudaico-cristiana, in un’epoca in cui le persecuzioni non potevano dirsi sistematiche ma certamente esistenti. L’esercizio del potere imperiale romano, solitamente tollerante verso i culti dei popoli annessi, trova nel caso della giudea l’eccezione alla regola, come dimostrano prima l’intervento contro il popolo giudaico nel 70 e nel 135 (diaspora), con la coventrizzazione di Gerusalemme (rinominata Elia Capitolina). Il 135 determina anche ufficialmente il distaccamento del cristianesimo dal giudaismo tuttavia, il rapporto conflittuale tra religione e potere vissuto dagli ebrei permane e permea anche la comunità cristiana. Tuttavia il problema che emerge dall’analisi è il seguente: se Roma, in via generale, era tollerante rispetto ai culti dei popoli annessi all’impero, perché perseguitò per lungo tempo, pur non sempre sistematicamente, i cristiani e gli ebrei? E quale era l’atteggiamento cristiano contro il giogo romano (v. F. Ruffini: “Storia dell’idea di libertà religiosa”)? Dopo il 64 e in relazione all’incendio di Roma (probabilmente voluto da Nerone), i cristiani vengono accusati di essere artefici dell’evento sicché viene avviata una fase sistematica di persecuzione. Il cristianesimo diviene quindi “religio illicita”. Tuttavia la motivazione che spinge alla persecuzione trova fondamento ed esplicazione nell’esposizione della lettera di Plinio il giovane (nel 113) all’imperatore Traiano: ivi, il cristianesimo, è descritto come “superstitio” e gli adepti al culto di Cristo vengono perseguitati, tuttavia, qualora, anche sotto interrogatorio o tortura, essi affermino di non essere cristiani l’accusa viene fatta cadere. In ogni caso il culto degli dei era un culto civico per Roma ed era necessario avere gli dei propizi, sicché il sacrificio veniva considerato comune amministrazione e, cosa ancora più rilevante, Roma perseguita cristiani ed ebrei soprattutto in virtù del fatto che la tolleranza verso altro culti è pacifica, purché tali culti non propongano la
“esclusività della salvazione”^1. Solo dopo il 250 le persecuzioni verso i cristiani divengono sistematiche, tali da legittimare la persecuzione solo in virtù del fatto di essere cristiani^2.
Il passo successivo è dato dall’intervento dell’imperatore Costantino: determina la successione dei paradigmi ecclesiali dall’antica chiesa cattolica alla chiesa imperiale cattolica. Parrebbe che Costantino non fosse nemmeno mai stato battezzato se non nel letto di morte sicché il suo editto, letto in chiave meramente cristiana, non può condurre ad una comprensione totale del problema. Con l’editto del 313 si emana un editto di tolleranza religiosa, non necessariamente compiacente al cristianesimo o per esso ideato. Si parla della divinità in maniera astratta. Nel 313 si ha anche un riconoscimento di personalità giuridica verso la comunità cristiana, che può possedere beni. Nel 315 Costantino abolisce la crocefissione, nel 321 la domenica viene considerata giorno di festa, nel 325 Costantino diviene unico imperatore e convoca il concilio ecumenico di Nicea.
L’editto di Milano equipara le religioni. Solo nel 380, Teodosiano e Valentiniano promuovono l’ortodossia cristiana a religione di Stato, proibendo i culti pagani e perseguitando coloro che affermano di essere estranei a tale linea religiosa, come gli eretici. Con Teodosio II viene bandito l’ebraismo e Velentiniano III assieme a Teodosio II, su indicazione del Romano Pontefice, impongono ai vescovi della Gallia l’ossequio delle leggi della sede apostolica.
Il connubio tra potestà temporale e spirituale in ossequio allo status giuridico riservato all’ortodossia cristiana come religione di Stato implica anche un rapporto particolare tra politica e religione, al punto che il leitmotiv di tale rapporto – esplicato in una lettera di papa Leone I all’imperatore – implica che i poteri conferiti all’imperatore per governare il mondo in realtà servono anche per proteggere la Chiesa, al punto che è lo stesso potere temporale a dover collaborare nel perseguire eresie e responsabilità in eresia sia dei singoli individui sia a livello collettivo, affermando assieme al precetto della corrispondenza tra reato e peccato anche la connessione tra responsabilità singolare e collettiva nel seguire il dettame cristiano.
Dopo il 476 (deposizione di Romolo Augusto) l’ordine pubblico in Italia è pressoché inesistente: il tentativo del papato di correre per la propria primazia si manifesta in questo momento di vuoto di potere. La sovranità in quest’epoca è ritenuta come proprietà, sicché il possedere le terre implicava averne giurisdizione. E per garantire anche al papato una primazia in questo senso numerose sono le azioni adottate. Ad es. Leone I userà metodi giuridici, teologici e storici per affermare il ruolo della Chiesa e la sua indipendenza dall’impero, finanché, con papa Gelasio, a incolpare l’imperatore Anastasio I d’oriente di una inconsulta intromissione negli affari
(^1) Il contrasto con l’atropomorfismo degli dei propagato dalla cultura romana non era certo il prinicpio delle ostilità
verso i cristiani, chiamati per la prima volta così presso Antiochia. Roma tollerava ogni culto, purché non affermasse una esclusività nel senso della salvazione. A riprova della tolleranza il Pantheon, eretto anche in onore di divinità non romane. (^2) È in questo contesto che si sviluppano i termini “martire” (martirhei: rendere testimonianza) e “confessore” (il
superstite delle persecuzioni). Il concetto cristiano di martirio non è quello della morte doverosa e ricercata o obbligatoria, sicché eventuali parallelismi con fenomeni coevi sono inopportuni.
l’elencazione dei diritti papali; inoltre la questione sulle investiture avrà soluzione solo nel 1222 con il concordato di Worms, in cui impero e papato si fanno reciproche concessioni.
- Concessioni del papa all’imperatore: l’imperatore partecipa all’investitura ed eventualmente assume posizione per la pars sanior.
- Concessioni dell’imperatore al papa: cessione dell’investitura con anello e pastorale.
Innocenzo III può considerarsi il maggiore pontefice politico del periodo medievale (476 – 1492). La sua elaborazione della dottrina della potestas directa in temporalibus a mezzo della redazione di atti diretti a personalità del mondo politico, sono segno inequivocabile della nicchia ricercata dalla sede apostolica nell’ambito della primazia tra papato ed impero. Si ricorda il valore del concilio Lateranense IV (1215) e si ricorda che il periodo di Innocenzo III è il periodo della 4° crociata, successivamente dirottata dai veneziani per i propri interessi e in merito al detto gesto il papa deve considerarsi non colpevole. Si rimembra Innocenzo III anche in relazione all’enunciato del “ Dictatus papae ”.
Tuttavia il pregio politico-giuridico maggiore di Innocenzo III deve rilevarsi nell’ambito della sua attività responsoriale a mezzo di decretali, con le quali si evince l’intento di estendere l’imperio pontificio oltre l’ambito infraecclesiale verso una prospettiva squisitamente extaecclesiale.
Le decretali più rilevanti sono 4, in vero:
I. “ per venerabilem ” (1202): a seguito della domanda inoltrata da un feudatario francese al pontefice circa la possibilità di riconoscere i figli nati da un’unione extraconiugale, appellandosi alla dispensa concessa a Filippo re di Francia per il riconoscimento della sua discendenza frutto di unione extramatrimoniale; Innocenzo III emette la decretale in questione affermando che il caso di Filippo è un’eccezione contemplata mediante dispensa e che in questo caso ciò non sarebbe stato possibile. il problema che emerge è legato alla successione della prole nel ruolo che il feudatario lascerà. La decisione papale, in quest’ottica, prevede conseguenze non solo religiose e canoniche ma anche civili giacché il diritto di successione viene modificato dalla decisione papale.
II. “ novit ille ” (1204): in pieno periodo di crociata il re di Francia Filippo e re Giovanni “senza terra” re d’Inghilterra vivono una diatriba per questioni feudali, sicché Giovanni protesta presso la Santa sede. Il pontefice coglie l’occasione per affermare che sebbene il papa non abbia potestà diretta in materia feudale, detiene pur sempre imperio nella materia della morale cristiana. Si parla della giurisdizione “ ratio peccati ”: poiché la politica implica la morale, così il pontefice ha diritto di giurisdizione^4.
(^4) È rilevante il dato in base al quale nel medioevo i trattati erano retti anche dal giuramento, quindi un eventuale
contravvenire degli obblighi pattizi avrebbe comportato un’accusa di spergiuro.
III. “ venerabilem fratrem ” (1198): delinea la posizione ed il ruolo della sede apostolica nell’ambito dell’elezione dell’imperatore del sacro romano impero. Nel 1198, presso Francoforte, si riunisce il consiglio per l’elezione dell’imperatore, tuttavia il risultato è del tutto discordante giacché i nomi che emergono sono 3: un membro della dinastia Hohenstaufen, Ottone e Federico. La conseguenza è il generarsi di una guerra civile decennale in Germania. Il pontefice, preoccupata per la situazione, decide di intervenire optando per il guelfo Ottone, tuttavia ciò non placa gli animi, sicché il pontefice si vede costretto a fornire una motivazione sotrico-giuridica in base alla quale la sua argomentazione possa essere legittimata. La tesi è basata sul dato dell’incoronazione a sacro romano imperatore di Carlo Magno: gli elettori hanno il diritto di esprimere la loro preferenza, ma l’origine di questo diritto si trova nella incoronazione dell’800. Inoltre, al di là di ciò, il potere papale si cela nel diritto di valutare la “ dignitas ” del candidato (analisi dei requisiti giuridici, non di moralità). Gli elettori possono quindi anche essere in disaccordo, ma in tal caso si afferma l’istituto della devolutio (principio in base al quale viene devoluto all’organo superiore il diritto di decidere). Tale diritto concede al papa enorme potere nella sfera temporale.
IV. “ sicut universitatis ”: nell’era di Innocenzo III l’Italia si trovava senza un potere militare capace di respingere gli attacchi delle bande di banditi portate nella penisola da Enrico IV. Sicché i comuni del centro formano una lega chiedendo sostengo al pontefice che non lo nega e in una lettera al capo della lega afferma: come Dio creò il sole e la luna così sono anche papato ed impero. Mentre il papato è il sole e splende di giorno (occupandosi dell’anima), l’impero è come la luna e splende di notte (si occupa di faccende temporali, meno qualificanti) e più la luna si discosta dal sole così meno essa risplende. Inoltre, come la luna riceve luce dal sole, così l’impero è inferiore al papato.
Ad Innocenzo III seguiranno altri pontefici, prima Niccolò II e Gregorio X, due italiani molto diplomatici che proseguono l’ardua via impostata con coraggio e determinazione da Innocenzo III senza ledere eccessivamente gli interessi imperiali e senza imporre con esuberanza queste costruzioni politiche, dopo Bonifacio VIII. Costui è un papa prepotente, incapace di trovare la mediazione e la dimostrazione si ha con la bolla “ unam sanctam ” (1302), in cui l’attacco all’impero diviene intollerabile. Le vicende precedenti avevano indotto il papato ad allontanarsi dalla componente sveva dell’impero tedesco per far avvicinare la sede apostolica alla Francia, ora, tuttavia, con l’arroganza di Bonifacio, anche il legame francese crolla. L’affermazione in base alla quale il papato gode di una primazia rispetto all’impero è ora sostenuta dalla tesi secondo cui il potere dell’imperatore è derivato, indirettamente, da Dio e quindi sarebbe in ogni caso un potere mediato dalla Chiesa.
Questa tesi non solo genera un isolamento politico di Bonifacio VIII ma anche le critiche del mondo intellettuale, ad es. con la presa di posizione di Dante nel “ De monarchia ”, in cui si arriva a sovvertire il paradigma in base al quale il potere papale sarebbe direttamente derivante da Dio,
cattolici e luterani tedeschi. Va rammentato che il documento in questione non è un documento di libertà bensì di concessioni e di tolleranza che, tra l’altro, estende i benefici solo ai cattolici e ai luterani, sicché altre linee protestanti non sono riconosciute. Il contenuto parla di:
- Cuius regio eius religio (artt. 2, 3, 10): viene riconosciuta agli stati o, meglio, ai capi di questi stati, sottostanti all’autorità dell’imperatore, la libertà religiosa^10. Al fianco di questi soggetti viene istituita la “ Freie Ritterschaft ”, in vero nobili insigniti di titolo dall’imperatore e esenti dal governo dei capi di stato (si genera una pluralità di giurisdizioni).
- Nelle città imperiali, cattolici e protestanti hanno gli stessi diritti.
- I sudditi di religione diversa da quella del capo dello stato hanno ius migrandi.
- Le concessioni ai protestanti erano intese solo per il “culto di Augusta”, quindi solo per i luterani.
- Per il rito di Augusta non era più valida la giurisdizione ecclesiastica.
- La guerra civile tedesca si conclude con “ Landfrieden ”, in vero la rinuncia dei signori feudali a condurre guerre private.
Il papa protestò contro questo documento che, anche se considerato e definito da Ferdinando transitorio, rappresenta anche un momento importante verso la secolarizzazione dell’ordinamento, al punto che nessuna tesi pontificia, né quelle basate sul diritto canonico né quelle implicanti le origini dell’Impero, condusse ad una modifica del documento in virtù delle critiche della sede apostolica.
Si può affermare che una vera e propria pace si avrà solo con la fine della guerra dei 30 anni (1618-
- e con la “pace di Westfalia”, momento storico spartiacque per quel che concerne secolarizzazione ed affermarsi degli stati nazionali.
Intanto si assiste al consolidarsi dello stato francese che, seppur sotto l’influenza della dilagante corrente protestante. In Francia si afferma la corrente degli ugonotti che è in contrasto con la fazione cattolica, presente soprattutto nelle grandi città, in particolare a Parigi. In Francia la dinastia Valois arrivava al termine e una figura importante fu Caterina de’ Medici, vedova ma con ampio potere decisionale. Con la morte di Enrico III di Valois la dinastia si estingue e ascende al trono Enrico di Navarra e con lui la dinastia Borbone. Al fine di garantire la pace sociale – concetto non ancora teorizzato come interesse preminente dello stato – Caterina accorda un matrimonio di convenienza da la figlia Margherita di Valois ed Enrico di Navarra, il più importante esponente ugonotto. Per il giorno del matrimonio, a Parigi, era attesa una grande mole di ugonotti, mentre la capitale era notoriamente cattolica. Si arrivò così alla stesura, da parte di Caterina, di una lista di 10 importanti esponenti ugonotti da eliminare, tra cui l’ammiraglio Coligny^11 , decapitato dalla folla
(^10) Il concetto di sovranità espressa nella proprietà implica che coloro i quali oggi sono definiti cittadini in realtà fossero
in passato sudditi, in vero proprietà del dominus. (^11) Il fratello dell’ammiraglio era un cardinale, sicché si assiste ad una dicotomia notevole.
nella sua casa. Le violenze, tuttavia, non ebbero fine con la decapitazione dell’ammiraglio, dando vita alle note vicende della notte si S. Bartolomeo. Alla fine delle vicende Enrico di Navarra, in vero nuovo re di Francia sotto il nome di Enrico IV, si convertì, successivamente al cattolicesimo, per convenienza legata soprattutto all’eventuale impossibilità di governare senza il consenso dei grandi borghi cittadini ed in particolare senza Parigi, palesemente e tradizionalmente cattolica. Un’altra grande figura seguì nella Francia del XVII sec.: il cancelliere Michel de l’Hospital, già docente di diritto civile presso Padova e primo teorico dello stato come entità che deve preservare il valore della pacifica convivenza tra gli individui; sicché si arriva alla fondamentale espressione assiologica della superiorità della pace sociale rispetto all’unità della fede. Si arriverà così all’editto di Nantes, che è un documento di tolleranza. Il papa non vedrà di buon occhio il provvedimento, anche se non protesterà eccessivamente in virtù delle rassicurazioni di Enrico IV circa la natura transitoria del contenuto. L’editto resterà in vigore fino al 1629, anno in cui Richelieu obbligherà i protestanti a rinunciare ai privilegi militari fino ad una revoca totale del documento ad opera del Re sole.
Il 1648 invece rappresenta l’anno decisivo per la firma della pace di Westfalia. L’origine della disputa è legata alla controversia per il trono di Boemia che diverrà presto una diatriba tra cattolici e protestanti in territorio tedesco. La pace sarà composta da due trattati che prenderanno il nome delle due città della Westfalia:
- Trattato di Osnabrück: tra Impero e Svezia.
- Trattato di Münster: è il trattato più rilevante dal punto di vista religioso. Esclude, aprioristicamente, qualsiasi intervento del pontefice, sotto qualunque forma, al fine di avanzare pretese in favore della sede apostolica. La critica papale è aspra ed espressa nella bolla “ zelo dominus dei ”. Il trattato di Westfalia considera come fondamento il trattato di Augusta, al quale vengono apportate modifiche, tra cui l’estensione della tolleranza per i cattolici in territori protestanti e viceversa, la possibilità di iscrivere i propri fogli a scuole confessionali, la possibilità di partecipare privatamente al culto della propria religione. Inoltre viene estesa la tolleranza anche per i calvinisti. Si parla pur sempre di tolleranza, non di libertà^12.
Westfalia segna una tappa fondamentale per un nuovo ordine internazionale in Europa. L’interesse per l’unità della fede viene meno in favore di un interesse temporale e così verrà meno pure la costruzione della potestas directa in temporalibus dei papi che, oltre a subire una drastica riduzione di valore sostanziale, riceve anche una cesura formale nel senso oltre a non esservi più potere temporale, questo non può nemmeno più considerarsi diretto. Si arriverà così alla situazione in cui anche stati cattolici appartano il problema dell’unità della fede per favorire invece il ruolo dello stato, sottolineando che il potere dei reggenti è direttamente derivato da Dio e non
(^12) La differenza tra libertà e tolleranza è evidente anche nello pera di Locke “ epistula de tollerantia ”, in cui, tra l’altro,
si scaglia contro i cattolici.
bandita. La teorizzazione della declaratio si diffonderà presto, generando la disapprovazione del papato. Van Hespan (docente belga) ribadirà che la potestà regale deriva direttamente da Dio ed in ogni caso la concessione della conoscibilità di casi per ratio peccati spetta comunque al re. Se il territorialismo è valido in ambito riformato, il giurisdizionalismo si afferma anche nell’orizzonte dei paesi cattolici. Nell’affermarsi si avvale, nell’ambito canonistico, non già del diritto canonico curiale sancito dalle fonti ordinarie bensì del diritto canonico nazionale, distinto da quello formale^15. Il gallicanismo, diffusosi in Europa, assumerà nomi diversi in base ai singoli stati: giuseppinismo e febronianesimo in Austria, leopoldismo in Toscana, diritto ecclesiastico siculo^16 in Sicilia. Questa realtà si compone si di due branche: una che tende alla protezione della Chiesa dallo Stato, l’altra che si occupa di preservare lo Stato dall’ingerenza ecclesiastica.
- Protezione della Chiesa; si manifesta attraverso una serie di istituti:
i. Ius advocatiae : lo Stato opererebbe come garante della purezza della fede contro eresie, apostasie etc. al punto che si affermerà che il principe è custode e vindice dei canoni. Ecclesiae minoribus equiparantur : con tale locuzione si afferma che è necessario un tutore per la Chiesa atto a garantirne la tutela e l’eventuale restitutio in integrum dopo eventuali violazioni.
ii. Ius reformandi : è l’intervento dello Stato in affari ecclesiastici in ottemperanza ad un obiettivo di miglioria della Chiesa stessa. L’esempio è quello di Giuseppe II d’Austria, il quale inaugura seminari regionali e al contempo ordina la chiusura di chiostri per questioni di “sicurezza e disciplina”.
- Protezione dalla Chiesa; si manifesta attraverso una serie di istituti ed in particolare mediante ius cavendi (tutela dalla Chiesa), esercitato anche con lo ius inspicendi (attività di controllo sul governo della Chiesa al fine di garantire la pace interna allo stato):
i. Ius nominandi : lo Stato concorre, variabilmente, alla nomina dei prelati, in particolare per quanto concerne le nomine dei vescovi. È da sottolineare che spesso la nomina del vescovo veniva fatta dal potere temporale (v. Serenissima: il Patriarca addirittura poteva essere un laico che ricoprì importanti incarichi civili e eletto dal Senato della repubblica).
ii. Ius exclusivae : mentre il punto precedente implica un aspetto positivo, qui si indica un aspetto negativo relativo alla nomina giacché afferma il potere dei reggenti di esprimere riserve circa la persona nominata con la possibilità di
(^15) Particolare rilevanza assumerà la consuetudine immemorabile nei singoli paesi. (^16) Nel 1098 papa Urbano II nomina il re di Sicilia legatus natus del pontefice, sicché il reggente divenne l’alterego del
pontefice in terra di Sicilia. Si tratta di un legato apostolico che durerà fino al 1871, anno della legge delle guarentigie ed anno in cui il re d’Italia rinuncerà ad insignirsi del titolo. Tale disposizione papale consentiva al reggente di amministrare a piacimento le strutture ecclesiastiche.
esprimersi in senso negativa per persona minus grata. Il precetto sarà ripreso dal Concordato del 1929.
iii. Ius placeti regi o regio exequatur : diritto dello Stato ad esaminare gli atti del governo della Chiesa ancora prima della loro pubblicazione al fine di appurare eventuali incongruenze con la linea governativa. Il poter poteva estendersi anche nell’ambito delle pubblicazioni dogmatiche. È un visto costitutivo per l’efficacia.
iv. Sequestro delle temporalità: la temporalità è l’introito del prelato. Lo stato ha la facoltà di sequestrare la temporalità qualora vi siano irregolarità nella gestione del patrimonio e qualora vi siano azioni in contrasto con il governo.
v. Ius appellationis o appello per abuso : nasce in Francia e consiste nella possibilità data al cittadino di appellarsi a cariche temporali per reclamare la violazione di un diritto da parte di un organo ecclesiastico. La conflittualità sarà risolta con il diritto canonico nazionale.
vi. Ius domini eminenti : è un precetto legato alla patrimonialità dei rapporti tra sovrano e territorio; secondo tale rapporto quanto insiste sul terreno dello stato è di proprietà del sovrano. Tale tesi si basa sul fondamento del dominio utile, eliminato solo con l’avvento del codice napoleonico che sancisce l’indivisibilità della proprietà (intendendo la indivisibilità verso il dominio eminente). Secondo tale criterio, il sovrano, in caso di vacanza della sede, poteva, in quanto padrone dei beni insistenti sul suo terreno, aver parte alla temporalità, in vero gestita da un organo pubblico.
Con l’avvento delle monarchie assolute viene meno, gradualmente, anche l’idea di poter affermare che il potere del sovrano derivi in maniera mediata dalla volontà pontificia, in fatti, la dottrina preminanete in questo senso affermerebbe la pressoché totale autoreferenzialità del monarca che trae legittimazione e potestà direttamente da Dio. Tuttavia, l’idea che il sovrano tragga la sua potestà direttamente dal dio implica che egli abbia ed assuma un ruolo anche provvidenziale, dando vita al diritto circa sacra , ossia al diritto di intromettersi in spiritualibus generando una commistione inevitabile con il potere temporale.
Si registrano, nella medesima epoca e negli ani successivi, un avvicinamento all’ideale di tolleranza religiosa (non all’ideale di libertà religiosa). Un importante esempio è dato dalla patente di tolleranza di Giuseppe II d’Austria del 1781. Sarà nei successivi sistemi liberali che il concetto di tolleranza prenderà piede, evolvendo fino al concetto coevo di libertà religiosa. Nel concetto di tolleranza sono insiti due fondamentali precetti: libertà e inviolabilità dei diritti della persona
finanche raggiungendo un anticlericalismo totale ovvero non già uno stato aconfessionale bensì uno stato anticonfessionale. Tale fondamento, tuttavia, finisce per scontrarsi con il principio di separazione stessa giacché implica un interventismo positivo nei confronti della Chiesa e delle istituzioni ecclesiastiche in genere. Esempi sono quelli della legge sul separatismo francese del 1905, avente a preambolo l’intenzione di distruggere dogmi, misticismo e fanatismo religioso per avere uno stato con istituzioni senza Dio, e quello della legge portoghese del 1911 avente come fine l’annientamento dello spirito religioso in due generazioni.
Per quanto concerne la realtà italiana deve notarsi che essa va analizzata partendo dallo Statuto albertino – legge ordinaria ed ottriata – e dal ruolo della dinastia Savoia, nonché dalla constatazione del fatto che l’unità italiana poteva avvenire solamente mediante la soppressione dello stato pontificio. La questione si amplia dovendo valutare la possibilità di considerare Roma capitale d’Italia. Roma subisce già nel 1798 il triumvirato che affermerà la riduzione del pontefice a capo della cristianità ma privo di potere temporale. Nel 1808 Napoleone stabilì che le terre pontificie fossero annesse all’impero francese, che Roma divenisse città imperiale e libera e che gli edifici papali godessero di una speciale immunità.
Ben presto la realtà pontificia dovette confrontarsi con l’unità italiana. Al che i pensieri erano rivoti a mantenere una figura di pontefice libero nel suo ministero; già nell’art. 1 della carta del triumvirato romano si esclude il papa dalla sua autorità temporale. Solo nel 1870, con Porta Pia, Roma sarà annessa al regno d’Italia. La questione della sovranità sulle terre papali era accesa, al punto che Pio IX, lanciando l’anatema contro l’Italia, affermerà che l’occupazione dei territori pontifici è contro il diritto divino e naturale. La soluzione proposta nella legge delle guarentigie del 1871 non soddisferà affatto il papa, pur anche considerando le proposte di Vittorio Emanuele II che proponeva al pontefice una sede gloriosa e indipendente in Roma e pur anche dopo il riconoscimento di capo della cristianità. La legge delle guarentigie è divisa in due parti:
I. Dedicata al pontefice e alle sue prerogative. Ivi sono contenute disposizioni personali e reali riguardanti la sede apostolica. Emerge anche il concetto, tutt’oggi presente, in base al quale non deve confondersi la peculiarità del Vaticano – come soggetto internazionale – con la Santa sede. Si hanno pure i fondamenti che condurranno verso i patti lateranensi, con la differenza che la legge in questione è una legge in senso proprio^19 , mentre i patti lateranensi del 1929 sono un trattato internazionale.
II. Disposizioni di diritto ecclesiastico interno.
Compiutasi l’unità, al di là dello statuto albertino, vi furono altre leggi di rilevanza ecclesiastica. Si ricorda in questa sede il contenuto della legge Sineo (1848), poi esteso a tutto il Regno: si afferma
(^19) È legge ordinaria, indi approvata dal parlamento di uno stato per lo stato. Anche se il livello della legge in questione
è formalmente ordinario ma sostanzialmente – in ossequio alla giurisprudenza – sovra ordinaria.
che la capacità politica dei cittadini sussiste al di là del credo religioso – in vero al di là del credo cattolico, in maniera da evitare qualsivoglia forma di discriminazione, sicché la differenza nel culto non genera differenze nella vita civile. Allo stesso modo si ricordano le leggi Siccardi che abrogano i privilegi del foro ecclesiastico, residuato inammissibile di epoca medievale in cui i membri del clero erano giudicati da un debito tribunale vescovile. Seguono – e vengono successivamente estese a tutto il Regno – le cosiddette leggi eversive dell’asse ecclesiastico (sono del 1866, 1867, 1873 e la legge 30.36 del 1866, anticipate nel 1850 dalla legge sulla cassa ecclesiastica). Con tali leggi, ogni corporazione ecclesiastica che non avesse come fine la cura d’anime, l’educazione e l’assistenza religiosa erano soppresse. In Veneto si assiste ad un fenomeno simile già con Napoleone, il quale procedette alla indemaniazione^20. È importante ricordare il ruolo del FEC, ente che si occupa dei beni ecclesiastici. È erede della “cassa ecclesiastica sarda”, successivamente nominato “fondo per il culto”. Si occupava di pagare i supplementi di congrua al clero; il vero fine era l’iscrizione sul debito pubblico di una rendita del 5% per sostenere i sacerdoti che si occupavano della cura d’anime, una delle poche attività ritenute degne di attenzione (pubblica utilità) nell’ottica illuministica dell’operato ecclesiastico. Il fondo durerà fino al 1929 e sarà rinominato FEC nel 1984. La legislazione eversiva è però un’eccezione in uno stato liberale ove l’intervento pubblico nell’ambito religioso non sembrerebbe affatto necessario. Il culmine della legislazione eversiva si avrà con la legge Crispi sulla nazionalizzazione ove, in vero, si rileva il principio generale secondo cui l’essere ente religioso implica conseguenze in ambito di provvedimenti odiosi. In tal senso, l’art. 20 Cost., in palese contraddizione con questa costruzione, sostiene il radicale divieto di imporre provvedimenti odiosi ad enti ecclesiastici per il solo fatto di essere tali, al che, oggi, non sarebbe più pensabile una legislazione eversiva. Ulteriore passo importante è dato dal Codice civile del 1865 che introduce il matrimonio civile come unico matrimonio valido ed efficace per lo Stato. Il Codice penale del 1889 introduceva il capo dei “delitti contro la libertà dei culti”. Nel 1929 si avrà finalmente una chiarificazione delle posizioni dopo un secolo di diatribe tra Stato e Chiesa: si avranno i patti lateranensi, eseguiti con la l. 810/29. I patti sono costituti da Concordato, Convenzione, Finanziaria (risarcimento per i danni subiti dalla Chiesa), inoltre si introduce lo stato “Città del Vaticano”. Il Concordato si occupa di disciplinare la situazione della Chiesa in Italia, la Convenzione si occupa della finanza. Un’importante conseguenza del Concordato è il “matrimonio canonico trascritto” – altresì noto come matrimonio concordatario – introdotto con la l. 848/29. Questa fase del rapporto ecclesiastico deve vedersi contestualizzata nel regime fascista e nel quadro della l. 1559: tale legge prevedeva la regolamentazione dei culti ammessi, in vero si ammettevano i culti non contrari al buon costume e all’ordine pubblico. In realtà trattasi di un provvedimento assai restrittivo, arbitrario e che consentiva controlli stringenti dei ministeri, operante, tra l’altro, nell’ambito della tolleranza e non della libertà di culto^21. Nel 1930 si rivede anche il Codice penale, con l’introduzione del vilipendio
(^20) È importante distinguere quali furono i beni ecclesiastici demanializzati da Napoleone e quali invece furono
demanializzati dalla legislazione italiana. Il primo casa fa ricondurre la titolarità di tali beni al demanio antico dello Stato, nel seconod caso a titolarità è del FEC. (^21) La legge è formalmente ancora vigente, tuttavia le sentenze della Corte costituzionale hanno posto importanti limiti
nell’ottica dell’attuale ordinamento.
7 Cost. sancisce come unicum i patti lateranensi. In verità la cristallizzazione di questo principio si trova nella esigenza di assicurare una continuità al rapporto tra Stato e Chiesa, mettendolo al sicuro da colpi di mano parlamentari. Secondo taluni, tale enunciazione avrebbe rilevanza nel fissare, a livello costituzionale, un iter sa seguire per l’eventuale modifica. Vi sono quattro diverse tipologie di interpretazione a) i patti, in quanto citati, hanno valore costituzionale e come tali vanno considerati anche nell’eventualità di una modifica; tale tesi resse fino alla fine degli anni ’60 b) la Carta non cristallizza i patti in sé assunti bensì un metodo di revisione, in vero il metodo concordatario, in base al quale le materie si possono modificare solo in via concordataria c) assume la regola dello stare decisis in base alla quale le leggi ordinarie in contrasto con l’art. 7 sarebbero incostituzionali d) l’art. 7 sancisce una particolare forma di gerarchia delle fonti, introducendo un livello intermedio tra legge costituzionale e legge ordinaria come fonte atipica. Esempio della tutela costituzionale dei precetti di cui all’art. 7 sono dati dalla sent. 16/68 C. cost. sull’abrogazione della l. 810/29 sull’attuazione dei patti lateranensi: la Corte affermerà l’inammissibilità giacché la 810/29 è tutelata dall’art. 7 Cost. La l. 121/85, legge di ricezione degli accordi del 1984, afferma che con questi ultimi si riformano i patti del Laterano e – ex art. 13 – tutta la normativa non ripresa (in vero tutta) risulta abrogata. La linea di pensiero maggioritaria afferma che la 121/85 non potrebbe essere modificata come legge ordinaria, il che implica l’attribuzione di stato di fonte atipica, con copertura costituzionale ex art. 7 Cost.
- Fonti bilaterali: possono essere gerarchizzate. La più importante e rilevante fonte dei tempi recenti è l’accordo di villa Madama che segue ai patti lateranensi del 1929 con l’essenziale accortezza che sia per lo Stato che per la Chiesa vi sono stati importanti mutamenti da allora: l’Italia è passata dallo Statuto alla Costituzione che fece venir meno il confessionismo di stato e la Chiesa si dotò del nuovo Codice canonico nel 1983 dopo il concilio Vaticano II. Secondo taluna giurisprudenza e dottrina, l’accordo di villa Madama ha rilevanza costituzionale e sarebbe da inquadrare nell’ambito dell’art. 7 Cost.
- Ulteriori accordi: trattasi degli accordi derivanti dal testo fondamentale dell’accordo di villa Madama e sono inerenti in particolari agli enti e ai beni ecclesiastici. Una concretizzazione importante di questi ulteriori accordi si ha con la l. 222/85. Secondo taluni avrebbero rilievo costituzionale, secondo altri non sarebbe che una fonte atipica che richiede, per la modifica, un accordo bilaterale tra Stato e Santa sede.
- Intese: sono gli accordi stipulati tra lo Stato (mediante i ministeri competenti) con la CEI. Una sottoforma di intesa è rappresentata dagli accordi d’intesa tra Regioni e Conferenze episcopali regionali.
- Scambio di note diplomatiche: riguardano alcuni argomenti di rilevanza “relativa” rispetto ad altri compresi in altre fonti.
- Intese tra Stato e altre religioni: lo Stato intrattiene relazioni anche con altre religioni. Il richiamo è presente anche in Costituzione agli artt. 8 c. 2 e 3. Formalmente i rapporti con le altre religioni sono regolati dalla l. 1559/29 e dal reg. 289/30.
- Art. 2 Cost.: rileva giacché comporta un’attenzione verso la persona non solamente nel suo ambito individuale ma anche nella sua relazionalità. Si hanno due interpretazioni dell’articolo in questione, una estensiva che, secondo certa dottrina, consentirebbe all’art. 2 di essere fondamento per la produzione anche di nuovi diritti^22. Tale linea interpretativa è importante per il diritto ecclesiastico giacché consentirebbe l’estrinsecazione del “sentimento religioso individuale” – come nel caso della obiezione di coscienza. Secondo altri interpreti l’art. 2 sarebbe riferito solo ed esclusivamente al blocco di diritti previsti dagli articoli da 13 a 21 Cost.
- Art. 3 Cost.: sancisce il fondamentale principio di eguaglianza formale e sostanziale. Impone il principio di uguaglianza il base al quale situazione uguali devono trattarsi in modo uguale e situazioni diverse in modo diverso. Si impedisce di rendere possibile una discriminazione per il mero fatto dell’appartenenza ad una religione. Non è espresso un divieto di discriminazione tout court , infatti sono proibite le discriminazione basate su una volontà arbitraria. In questo senso subentra il metodo di analisi del tertium comparationis (Paladin), in base al quale le due norme fonte di diatriba debbono confrontarsi con la terza fattispecie che è la ratio. In vero, il fulcro della eventuale diseguaglianza deve essere ragionevolmente fondato – trattasi quindi di una base di principio di ragionevolezza. Sono vietate le discriminazione dirette^23 ed indirette. Per la legge tutte le religioni partono da un presupposto di operato positivo per le popolazione, indipendentemente dalla loro longevità ovvero dalla loro diffusione e presenza sul territorio. L’art. 3 c. 2, introducendo l’eguaglianza sostanziale, introduce altresì il principio positivo per lo Stato che si vede costretto ad agire, ad es. nel caso delle minoranze linguistiche ed etniche, al fine di garantire equità di diritti. Nel caso delle religioni questo fondamento non può trovare accoglimento. Ciò si giustifica in virtù dello Stato aconfessionale che deve consentire il totale pluralismo religioso senza interfere nel merito.
- Art. 19 Cost.: libertà di professione *…+. In ambito religioso lo Stato dovrà mantenere un comportamento diaforo: non dovrà prendere partito ma dovrà favorire un ordinamento che consenta la più ampia libertà possibile. trattasi di un diritto soggettivo complesso, giacché si estrinseca mediante un fascio di facoltà ed è un diritto universale. La libertà religiosa è un diritto indisponibile, inalienabile, personalissimo. L’art. 19 consente l’esercizio della religione, tuttavia tutela sia nella religione che dalla religione, non obbligando nessuno ad aderire necessariamente ad un credo. È inoltre consentito
(^22) La Corte ha aderito più volte a questa tesi. (^23) Sono dirette le discriminazioni che si fondano sul solo fatto dell’essere rivolte ad una religione. Sono indirette le
discriminazioni quando sono conseguenza di atti che svantaggiano in modo particolare una data religione o i membri di una data religione.
l’ordinamento giuridico italiano, invece, non può definirsi come il contrasto come contrarietà all’ordine pubblico. Il c. 2 afferma quindi la non necessaria acquisizione di personalità giuridica al fine di poter definire un culto come religioso. Una sentenza costituzionale del 1998 afferma la non ingerenza dello Stato nell’ambito religioso se non in virtù di un intervento atto a tutelare i principi fondamentali dell’ordinamento giuridico italiano, in vero in contrasto con i precetti fondamentali dei beni costituzionalmente tutelati. La medesima linea è percorsa dal Consiglio di stato, il quale afferma che gli statuti delle confessioni non debbono subire ingerenze statali nel senso che v’è ampia libertà di organizzazione e strutturazione del culto e dei suoi organi, il limite imposto, tuttavia, è quello del non contrasto con i principi fondamentali della Costituzione. Tali beni costituzionalmente garantiti e protetti possono riassumersi nella locuzione libertà dalla religione, concretizzata mediante la libertà di adesione, di recesso, di autodeterminazione e di rispetto della personalità nel gruppo. Questi lineamenti non possono essere, in alcun caso e per nessun motivo, omessi in alcun genere di culto. In questo senso si sviluppa la linea dei teorici della sanzione che si occupano di valutare le conseguenze di una tipologia statutaria che violasse tali fondamenti: a) l’illiceità genera irrilevanza civile dello statuto lasciando libero il gruppo di agire b) esenzione dalla tutela penale e esclusione dalla generalità dei culti. In tal senso il riferimento è rivolto verso culti razzisti ovvero intrinsecamente violenti ed affini. Il c. 3 parla della regolamentazione dei rapporti tra Stato e confessioni mediante intese. L’intesa, sostanzialmente, si formalizza mediante l’approvazione con legge. Tale approvazione, tuttavia, è conseguenza della negoziazione tra Presidenza del consiglio dei ministri e rappresentanza delle confessioni. La confessione ha il diritto (non l’obbligo) di chiedere l’intesa, mentre la Presidenza del consiglio dei ministri non è tenuta né a rispondere né a concludere l’eventuale trattativa avviata. In ogni caso la legge di approvazione veniva originariamente intesa, sotto l’aspetto procedurale, alla stregua di un trattato internazionale, al di là del fatto in base al quale la legge di approvazione è, sostanzialmente, una ratifica. Vi sono confessioni dotate di intesa e confessioni non dotate di intesa, ma tale stato non è giustificazione per la messa in essere di privilegi odiosi (v. sent. Corte cost. 195/93); resta da ricordare come le confessioni prove di intesa sono ad oggi ancora vincolate al dettame normativo della 1559/29. Deve rilevarsi che l’eventuale discordanza tra “legge di approvazione dell’intesa” e intesa sarebbe causa di sindacabilità costituzionale della legge medesima, inoltre l’intesa non potrà essere modificata in futuro se non con accordo reciproco o con legge costituzionale, se l’emendamento risultasse unilateralmente desiderato. Il c. 3 dedica un riferimento alla capacità di concludere intese tra Stato e confessioni mediante le apposite rappresentanze. Tale figura, facilmente identificabile nell’ambito del mondo cattolico, talora risulta difficilmente inquadrabile in settori non cattolici, privi e di una corrente unitaria e di un organo capace di rappresentare tale confessione. Per scelta politica, le trattative sono condotte solo con religioni che hanno ottenuto la personalità giuridica.
- Libertà di coscienza e limiti dell’obiezione di coscienza: non è un bene costituzionalmente espresso, tuttavia la dottrina e la giurisprudenza riconoscono l’esistenza di questo bene e
la sua tutela. La dottrina risulta discorde nell’assegnare tale tipologia di protezione all’art. 2 Cost. o all’art. 19 Cost., in ogni caso le sentenze costituzionali 409/89 (riconoscimento della rilevanza costituzionale del bene) e 117/79 (incostituzionalità del giuramento inneggiante Dio nella procedura civile) rivelano che tale interesse ovvero bene risulta tutelato dalla Carta. La determinazione dei rapporti tra libertà e obiezione di coscienza, nella ponderazione costituzionale, implica una analisi ed una scelta di natura assiologica circa i valori che l’uno o l’altro fattore andranno a tangere. È dunque difficoltoso, talora, proclamare una realtà scientificamente valida in questo senso. Per quanto inerente l’obiezione di coscienza, affinché questa possa esservi, deve consistere la volontà di disattendere una condotta giuridicamente esigibile, trattasi, in vero, di una conflittualità tra legge come Soll-satz e legge morale interiore. L’obiezione e il rifiuto ad adempiere devono essere pubblici, individuali, personali e relativi ad un obbligo esigibile. La individualità della obiezione è fondamentale giacché implica la responsabilità per la sola persona esercitante e volente tale obiezione, non potendosi estendere a terzi, puranche nell’ipotesi in cui questi fossero sottoposti alla tutela dell’obiettore. Non esiste, quindi, un’obiezione di gruppo. L’obiezione è un istituto previsto, nella sua applicabilità, solo nei casi di legge: es. l. 194/78 sull’interruzione di gravidanza, l. 40/04 sulla procreazione assistita etc.
- Rapporti religiosi tra privati: tale settore è particolarmente rilevante per quanto concerne l’educazione religiosa della prole. Prima della riforma di famiglia non v’era equità nel diritto di educare e vigeva anche il principio in base al quale si sarebbe preferita in ogni caso la religione cattolica ad altre. Oggi entrambi i genitori hanno parità di diritti ed obblighi nell’educare anche religiosamente la prole. Sarà data preferenza solo qualora un’educazione sia sfavorevole per la prole.
- Religione nei rapporti lavorativi: artt. 8, 15 Statuto dei lavoratori, d.lgs. 216/03 etc. il datore di lavoro non può porre in essere discriminazioni in virtù dell’appartenenza a una certa confessione, non può licenziare per motivi religiosi, divieto di discriminare chi, anche fuori dalla realtà lavorativa, si dice membro di una certa confessione. Eventuali provvedimenti sono consentiti al datore di lavoro qualora vi sia un patto contrattuale che preveda poteri in questo senso. Il discorso subisce variazioni qualora si sia in presenza di prestazione lavorativa presso “organizzazione di tendenza”.
La laicità è un tema che deve essere visto e affrontato assumendo per diverso il concetto giuridico da quello dogmatico. Nella Costituzione formale non v’è traccia del principio di laicità, tuttavia, in via ermeneutica e giurisprudenziale, possiamo concludere che questo fondamento è parte costitutiva del nostro ordinamento giuridico. Deve parlarsi di una laicità relativa, dal momento che esistono più tipologie di laicità. Si annoverano, tra le più note, la “laicità da combattimento”, laicità separazione tra Stato e confessioni, laicità non conflittuale, laicità intelligente (v. linea Sarkozy), laicizzazione della laicità. E le distinzioni tra contenuti sono ardue giacché spesso le divergenze possono essere sottili e molteplici. Caso francese: con la legge del 1905 si procedette d espropriare
