Docsity
Docsity

Prepara i tuoi esami
Prepara i tuoi esami

Studia grazie alle numerose risorse presenti su Docsity


Ottieni i punti per scaricare
Ottieni i punti per scaricare

Guadagna punti aiutando altri studenti oppure acquistali con un piano Premium


Guide e consigli
Guide e consigli


Libertà Religiosa in Italia: Diritti, Limiti e Finanziamento - Prof. Ferrari, Appunti di Diritto Ecclesiastico

Riassunto di Diritto Ecclestiatico, esaustivi

Tipologia: Appunti

2018/2019

In vendita dal 16/09/2023

BG99
BG99 🇮🇹

5

(2)

4 documenti

1 / 118

Toggle sidebar

Questa pagina non è visibile nell’anteprima

Non perderti parti importanti!

bg1
Diritto ecclesiastico
Diritto!
Tendenzialmente la parola diritto rinvia allo Stato come produttore dello stesso. !
Lo Stato prevale sopra gli altri produttori di diritto, come supremo mediatore tra varie istanze,
che in esso devono trovare riconoscimento e legittimazione. Va da sé che lo Stato può imporsi
come mediatore solo nel momento in cui detiene il monopolio della forza legittima (Stato impone
norme vincolanti). Quindi la parola diritto rinvia allo Stato nell’epoca in cui lo Stato ha
eettivamente preso il monopolio della forza. !
Tuttavia, lo Stato conquista un ruolo preminente rispetto agli altri produttori solo con l’Unità di
Italia. Precedentemente lo Stato e la Chiesa erano entrambi produttori del diritto (competitor), ed
anzi, la stessa espressione “diritto ecclesiastico” si riferiva al diritto che la chiesa emanava sia in
materia interna (organizzazione), ius ecclesiasticus internus, sia in materia esterna (rapporti con lo
Stato), ius ecclesiasticus externus. !
Ecclesiastico!
-Aggettivo che, come detto, rimanda alla produzione statuale di norme in riferimento ai rapporti
con la Chiesa. In particolar modo, oltre che sancire la preminenza dello Stato, il diritto
ecclesiastico detta anche i limiti imposti alla Chiesa. È lo Stato a disegnare i confini delle
religioni. !
-Deriva dal greco “ekklēsía”, ossia assemblea. In particolare, l’ekklēsía ateniese era una
assemblea politico-religiosa, ad evidenziare la antica commistione tra politica e religione. Solo
nel 1800 l’aggettivo ecclesiastico indicherà solo il carattere religioso.!
Il diritto ecclesiastico, dunque, si occupa dei rapporti tra Stato e religioni, in particolare quella
cattolica, ed è un diritto statuale: non è il diritto della chiesa, detto diritto canonico.!
Il diritto ecclesiastico italiano è costituto dal corpo sistematico dei principi e delle regole che -nel
diritto interno, in quello dell’Unione europea e nel diritto internazionale convenzionale, danno
specifica rilevanza al fattore religioso (ossia tanto alle credenze dell’uomo organizzate in una
sistemazione generale del mondo riferita a realtà sacre e frutto di una comunione morale, quanto
alle convinzioni religiose o filosofiche fondate su un’etica laica), e ai profili istituzionali delle
formazioni sociali che, organizzate sul territorio dello Stato italiano, selezionano e disciplinano gli
interessi umani per il raggiungimento di finalità collegate a quel fattore, nel solco di un modello di
rapporti con le confessioni pluralista, tendenzialmente ugualitario e collaborativo. !
Lo Stato si interessa del fattore religioso in quanto ne riconosce la meritevolezza a contribuire,
assieme agli altri principi e interessi costituzionali coi quali concorre in condizione paritetica, al
pieno sviluppo della persona umana (art. 3.2 Cost.), e al progresso spirituale della società (art. 4.2
Cost.), e per altro verso rappresenta l’adempimento di uno dei doveri costituzionali propri di ogni
cittadino. Inoltre, credenze e convinzioni religiose ispirano e condizionano i comportamenti dello
individui in molteplici campi, e così sono elementi costitutivi dell’identità personale riconosciuta e
garantita dall’articolo 2.!
Il tratto distintivo del diritto italiano è il carattere laico e neutrale della Repubblica, punto di arrivo
del processo di secolarizzazione. Le norme che ne fanno parte sono inserite in “un quadro
costituzionale orientato ai principi di laicità e alla separazione degli ordini tra Stato e confessioni
religiose” (Cass.), principi potenzialmente idonei a conformare e modificare l’intero assetto
normativo e ordinamentale. La laicità, anche alla luce dei fini-valori che caratterizzano la
Convenzione europea dei diritti dell'uomo (CEDU) e la Carta dei diritti fondamentali (Carta di
Nizza) dell’Unione europea, è mirata alla tutela nella società democratica delle libertà di religione e
di convinzione individuali e collettive, sia dei credenti, sia dei non credenti (Corte Europea dei
diritti dell’uomo 2005: atei, agnostici, indierenti, scettici), in un regime di pluralismo religioso e
culturale. !
RAPPORTO STATO-CHIESA
Le esperienze di fede sono caratterizzate dal rilievo dell’aspetto collettivo e dell’aspetto
istituzionale. Sono connotate da modelli diversificati (elementari o complessi) di organizzazione
1
pf3
pf4
pf5
pf8
pf9
pfa
pfd
pfe
pff
pf12
pf13
pf14
pf15
pf16
pf17
pf18
pf19
pf1a
pf1b
pf1c
pf1d
pf1e
pf1f
pf20
pf21
pf22
pf23
pf24
pf25
pf26
pf27
pf28
pf29
pf2a
pf2b
pf2c
pf2d
pf2e
pf2f
pf30
pf31
pf32
pf33
pf34
pf35
pf36
pf37
pf38
pf39
pf3a
pf3b
pf3c
pf3d
pf3e
pf3f
pf40
pf41
pf42
pf43
pf44
pf45
pf46
pf47
pf48
pf49
pf4a
pf4b
pf4c
pf4d
pf4e
pf4f
pf50
pf51
pf52
pf53
pf54
pf55
pf56
pf57
pf58
pf59
pf5a
pf5b
pf5c
pf5d
pf5e
pf5f
pf60
pf61
pf62
pf63
pf64

Anteprima parziale del testo

Scarica Libertà Religiosa in Italia: Diritti, Limiti e Finanziamento - Prof. Ferrari e più Appunti in PDF di Diritto Ecclesiastico solo su Docsity!

Diritto ecclesiastico

Diritto ” Tendenzialmente la parola diritto rinvia allo Stato come produttore dello stesso. Lo Stato prevale sopra gli altri produttori di diritto, come supremo mediatore tra varie istanze, che in esso devono trovare riconoscimento e legittimazione. Va da sé che lo Stato può imporsi come mediatore solo nel momento in cui detiene il monopolio della forza legittima (Stato impone norme vincolanti). Quindi la parola diritto rinvia allo Stato nell’epoca in cui lo Stato ha effettivamente preso il monopolio della forza. Tuttavia, lo Stato conquista un ruolo preminente rispetto agli altri produttori solo con l’Unità di Italia. Precedentemente lo Stato e la Chiesa erano entrambi produttori del diritto (competitor), ed anzi, la stessa espressione “diritto ecclesiastico” si riferiva al diritto che la chiesa emanava sia in materia interna (organizzazione), ius ecclesiasticus internus , sia in materia esterna (rapporti con lo Stato), ius ecclesiasticus externus. “ Ecclesiastico

  • Aggettivo che, come detto, rimanda alla produzione statuale di norme in riferimento ai rapporti con la Chiesa. In particolar modo, oltre che sancire la preminenza dello Stato, il diritto ecclesiastico detta anche i limiti imposti alla Chiesa. È lo Stato a disegnare i confini delle religioni.
  • (^) Deriva dal greco “ ekklēsía ”, ossia assemblea. In particolare, l’ ekklēsía ateniese era una assemblea politico-religiosa, ad evidenziare la antica commistione tra politica e religione. Solo nel 1800 l’aggettivo ecclesiastico indicherà solo il carattere religioso. Il diritto ecclesiastico, dunque, si occupa dei rapporti tra Stato e religioni, in particolare quella cattolica, ed è un diritto statuale: non è il diritto della chiesa, detto diritto canonico. Il diritto ecclesiastico italiano è costituto dal corpo sistematico dei principi e delle regole che -nel diritto interno, in quello dell’Unione europea e nel diritto internazionale convenzionale, danno specifica rilevanza al fattore religioso (ossia tanto alle credenze dell’uomo organizzate in una sistemazione generale del mondo riferita a realtà sacre e frutto di una comunione morale, quanto alle convinzioni religiose o filosofiche fondate su un’etica laica), e ai profili istituzionali delle formazioni sociali che, organizzate sul territorio dello Stato italiano, selezionano e disciplinano gli interessi umani per il raggiungimento di finalità collegate a quel fattore, nel solco di un modello di rapporti con le confessioni pluralista, tendenzialmente ugualitario e collaborativo. Lo Stato si interessa del fattore religioso in quanto ne riconosce la meritevolezza a contribuire, assieme agli altri principi e interessi costituzionali coi quali concorre in condizione paritetica, al pieno sviluppo della persona umana (art. 3.2 Cost.), e al progresso spirituale della società (art. 4. Cost.), e per altro verso rappresenta l’adempimento di uno dei doveri costituzionali propri di ogni cittadino. Inoltre, credenze e convinzioni religiose ispirano e condizionano i comportamenti dello individui in molteplici campi, e così sono elementi costitutivi dell’identità personale riconosciuta e garantita dall’articolo 2. Il tratto distintivo del diritto italiano è il carattere laico e neutrale della Repubblica, punto di arrivo del processo di secolarizzazione. Le norme che ne fanno parte sono inserite in “un quadro costituzionale orientato ai principi di laicità e alla separazione degli ordini tra Stato e confessioni religiose” (Cass.), principi potenzialmente idonei a conformare e modificare l’intero assetto normativo e ordinamentale. La laicità, anche alla luce dei fini-valori che caratterizzano la Convenzione europea dei diritti dell'uomo (CEDU) e la Carta dei diritti fondamentali (Carta di Nizza) dell’Unione europea, è mirata alla tutela nella società democratica delle libertà di religione e di convinzione individuali e collettive, sia dei credenti, sia dei non credenti (Corte Europea dei diritti dell’uomo 2005: atei, agnostici, indifferenti, scettici), in un regime di pluralismo religioso e culturale.

RAPPORTO STATO-CHIESA

Le esperienze di fede sono caratterizzate dal rilievo dell’ aspetto collettivo e dell’ aspetto istituzionale. Sono connotate da modelli diversificati (elementari o complessi) di organizzazione

delle comunità dei credenti (ad esempio su base rigorosamente gerarchica, come la chiesa cattolica, oppure su base democratica, come le chiese protestanti), alcune delle quali di millenaria o plurisecolare tradizione (ebraismo, cristianesimo, islamismo, induismo...). Le comunità stabili e organizzate di fedeli hanno dato e possono dar luogo alla formazione di veri e propri ordinamenti giuridici indipendenti dagli Stati. Tuttavia, esse operano in uno spazio geografico sul quale non sono legittimate a esercitare poteri autoritativi: il territorio, infatti, è elemento costitutivo della sovranità degli stati, alla quale, nello stato di diritto, anche le chiese sono per molti aspetti sottoposte. È possibile, di conseguenza, che le diversità dei fini-valori, regole e modelli organizzativi diano origine a conflitti inter-istituzionali che pongono in risalto la necessità (e le difficoltà) del necessario bilanciamento tra i principi della sovranità dello Stato e il principio di autonomia/indipendenza delle confessioni. In capo agli individui possono così venire a crearsi dei conflitti di lealtà tra i doveri del cittadino e la fedeltà alle proprie convinzioni per la difficoltà di rispettare le norme dell’una istituzione senza violare al contempo le norme dell’altra. Questi conflitti si pongono, talvolta, come un ostacolo alla piena garanzia del valore costituzionale della libertà di coscienza (vedi dopo casi giuramento per atei). Negli ultimi anni i conflitti di lealtà si sono accentuati sia perché le chiese sopperiscono alla crisi delle ideologie predisponendo sistemi allargati di valori capaci di orientare le persone, sia perché i problemi etici connessi al progresso delle scienze si moltiplicano e si riflettono nella sfera propria del diritto (bioetica, bioingegneria, biodiritto...) sia perché si diffondono movimenti integralisti ed estremisti di matrice opposta. Si sono cosi determinati nuovi conflitti di lealtà, che possono riguardare i cittadini-fedeli, quando la legge civile imponga condotte contrarie al credo processato, e anche i cittadini-non credenti, quando la legge civile, in forza di pretesi principi non negoziabili (perché ritenuti”insiti nella natura umana, e pertanto comuni a tutta l’umanità”), prescriva condotte vincolanti solo perché conformi a precetti giuridici o etici di una confessione (di regola, quella maggioritaria), o quando vieti condotte solo perché conformi o difformi dagli uni agli altri. La dottrina generale, nel passaggio dallo “Stato di diritto” allo “Stato costituzionale di diritti” (istituzioni pubbliche sono anzitutto istituzioni di garanzia dei diritti fondamentali), ha prospettato il ricorso in questi casi, anziché a leggi che pongono obblighi o divieti, al “diritto delle possibilità”. Leggi facoltizzanti o permissive che affidano il compito di operare una scelta tra una pluralità di condotte ugualmente lecite alla libera decisione dei cittadini (e non al paternalismo del legislatore), e risultano idonee a comporre i potenziali conflitti di valore, fedeltà e lealtà in una società secolarizzata, pluralista, laica, multireligiosa e multietnica: solo così gli individui vedono valorizzata quella piena autodeterminazione (art. 2 Cost.) che il singolo deve poter far valere erga omnes, fino al limite consentito dal rispetto dei diritti inviolabili della persona.

- Medioevo In epoca medioevale, la Chiesa legittimava il potere pubblico sia inizialmente (incoronazione di Carlo Magno: papa Leone III incorona Carlo Magno durante la messa di Natale nel 800) sia successivamente (umiliazione di Canossa: l’imperatore Enrico IV si genuflette a papa Gregorio VII per ottenere la revoca della scomunica. L’imperatore rimase per tre giorni e tre notti fuori dal castello dove era il papa, nel 1077). Inoltre, è evidente il dualismo tra Chiesa e Impero (potere temporale), con la netta distinzione tra i ruoli dei due capi. Si parla quindi di: pluralismo religiosamente orientato , intendendo:

  • Non coincidenza tra istituzione secolare e istituzione religiosa: chiesa e potere politico
  • Omogeneità religiosa e religione inglobante
  • Gerarchia orientata dalla religione: la religione cattolica, in particolare, è verticistica.
  • «Stato» braccio secolare del diritto religioso (Carlo Magno difensore dei cristiani).
  • Sfera pubblica e sfera privata unificate da morale religiosa. Il tutto può sintetizzarsi con la frase: “ Potestas directa in temporalibus ”. I rapporti tra Chiesa e poteri secolari organizzati sulla base di teologia cattolica: la Chiesa interviene nella vita dei cittadini per evitare che questi pecchino e si condannino così in eterno (e non solo nella vita terrena). La rottura dell’ordine medioevale si può scorgere nell’opera del filosofo T. Hobbes “Leviatano, ossia la materia, la forma e il potere di uno stato ecclesiastico e civile” (1651). Fin dalla copertina dello scritto, quindi a primo impatto visivo, è possibile vedere come lo Stato abbia ormai acquisito una supremazia nei confronti delle varie istanze. Di fatti compare solo una persona (non più due

(statali) ben definiti, la “libertà religiosa” rappresenta espressioni sociali transnazionali molto spesso portate a considerare solo entro una prospettiva transeunte i limiti politici delle entità secolari. La dialettica tra libertà religiosa e diritto di libertà religiosa costituisce un elemento di tensione ineliminabile tra gli stati e i gruppi sociali, e segnala, nei diversi momenti storici, il grado di coincidenza tra interessi statali e “religiosi” e può esprimersi in rapporti conflittuali non solo tra stati e comunità religiose ma anche all’interno di entrambi gli attori sociali, ed in particolare in seno alle comunità religiose per le quali il “diritto di libertà religiosa” costituisce una alternativa alla “libertà religiosa” quando coincidente con uno statuto di privilegio che leghi indissolubilmente le due entità. Vediamo le tappe dell’evoluzione del diritto di libertà religiosa:

  • Pace di Augusta del 1555: “ Cuius^ regio^ eius (et) religio ”. Il principio sancito ad Augusta significava che i prìncipi e le città libere avevano la facoltà di introdurre la fede luterana (lo jus reformandi) nel loro territorio, pur godendo degli stessi diritti degli stati cattolici all'interno dell'Impero. La popolazione di confessione diversa da quella del principe, sia che fosse cattolica oppure protestante, doveva adattarsi alla confessione del principe oppure emigrare. Si evidenzia quindi anche che il primo diritto di libertà religiosa è uno jus migrandi.
  • Pace di Westphalia del 1648: serie di trattati che,^ firmati tra il maggio è l’ottobre 1648, posero fine anke guerre religiose che avevano insanguinato per decenni il contante europeo diviso tra cattolici e protestanti. - Viene stabilito che è possibile vivere in un determinato territorio pur non condividendo la fede religiosa del principe, senza quindi dover necessariamente migrare, ma con l’obbligo di professare il proprio culto solo in privato. Si ha quindi un superamento della subordinazione del diritto di libertà religiosa allo jus migrandi (art. 5 pace di Westphalia). - Inoltre questa possibilità viene estesa, oltre che ai cattolici e ai luterani, anche ai calvinisti, c.d. “riformati” (art.7 pace di Westphalia). Il principio pluralistico prevale in una logica inclusiva e si osserva un ridimensionamento del progetto di cattolicizzazione del Sacro Romano Impero. Ci si avvia così alla concezione dello Stato pluralista con il monopolio, però, della forza legittima. - Articolo 17 sancisce il primato del potere statuale, affermando che nessuna obiezione può essere mossa contro il trattato della pace di Westphalia, anche qualora prove da dal diritto canonico. ➔ Questa pace, certificando la fine dell’omogeneità religiosa del continente e l’inevitabilità di un pluralismo confessionale interno ai singoli Stati, segna l’inizio della supremazia statale su ogni altro ordinamento, chiese comprese. Lo Stato westphaliano è, così, lo Stato moderno per eccellenza, arbitro e sovrano regolatore di tutti i rapporti sociali che si svolgono entro i propri confini. Quindi il diritto di libertà religiosa nello Stato moderno ha le seguenti caratteristiche:
  1. Primato dello Stato : tutela pluralismo ma prima di tutto, come finalità primaria, bene giuridico primario, tutela ordine pubblico. Il tema della sicurezza diventa centrale.
  2. Diritto di libertà religiosa come strumento di controllo e incanalamento , nella mani dello stato, delle “energie” religiose. Infatti il “diritto di libertà religiosa” europeo si è andato costituendo su nozioni di religione e religiosità concretamente conosciute nel Vecchio continente e, dunque, in particolare, sulla base delle diverse tradizioni cristiane. Di conseguenza, esso di è nel tempo strutturato come un complesso di regimi di favore nei confronti delle istante istituzionali di tali tradizioni, divenute, nei diversi contesti, vere e proprie “chiese nazionali” in grado di controllare le pulsioni di libertà e transnazionalità in funzione delle esigenze delle specifiche cornici statuali di appartenenza. Quindi destino di stati-nazione e chiese europee tradizioni ha finito per coincidere.
  3. Costruzione delle religioni nazionali sul modello statale ( chiese nazionali ): tipologie “forzate”, es. il caso dell’ebraismo;
  4. Diritto di libertà religiosa strettamente connesso all’ identità nazionale : natura costituzionale essenzialissima (oggi margine di apprezzamento degli stati di UE vs. istituzioni comunitarie) - Stato contemporaneo 1945 Col passare del tempo, si inserisce nella dialettica Stato-Chiesa, la categoria dell’ individuo.

Ciò che lo Stato tutela è il diritto di libertà religiosa , non una astratta “libertà religiosa”. Questo passaggio dalla garanzia di una libertà religiosa cogestita da più attori sociali a un diritto di libertà religiosa garantito innanzitutto dallo Stato avviene proprio con l’avvento d elle Stato contemporaneo. Infatti, lo Stato contemporaneo si legittima attraverso il riconoscimento di questi diritti, mettendosi dunque a servizio della persona. Il riconoscimento dei diritti fondamentali costituiva il presupposto quindi del riconoscimento degli stati-nazione quali responsabili supremi della loro protezione e attuazione. Tale ruolo costituiva la principale fonte di legittimazione e lealtà istituzionale da parte dei sudditi-cittadini delle nuove politiche nazionali. Basilari per lo svolgimento di questo compito erano, innanzitutto, ordine e tranquillità sociale che lo stato, attraverso le nozioni di ordine pubblico e. Bene comune, si premuniva di realizzare. Tuttavia, il rapporto il rapporto tra diritti fondamentali e ordine pubblico e bene comune è ambiguo e strumentalizzabile: non di rado la tutela dell’ordine pubblico è finita per coincidere con al mera tutela dello stato, con tenui legami con i diritti dei suoi sudditi-cittadini. I diritti che lo Stato necessariamente riconosce e tutela sono i cd. diritti fondamentali, che trovano tutti fondamento nel concetto di libertà di coscienza , che espressamente può non essere previsto, come nel caso italiano. Questa libertà di coscienza viene ad essere il pilastro del sistema dei diritti in quanto, con questo, lo Stato riconosce ai suoi cittadini una coscienza normativa individuale. I momenti della storia dell’Unione Europea che hanno portato al momento in cui lo Stato viene legittimato dal riconoscimento dei diritti degli individui dotati di coscienza normativa sono:

  1. Processo di Norimberga. La difesa sostiene l’innocenza degli imputati in quanto non rei dei crimini menzionati, poiché quelle azioni intraprese non erano previste come reati dalla legislazione. Accusando gli imputati si andava così contro il principio di irretroattività della legge. La accusa invece sostiene che alla oboedentia deve prevalere la coscienza individuale di ognuno. Di fronte alla richiesta di compiere tali atrocità, i cittadini tedeschi, in quanto dotati di coscienza normativa, avrebbero necessariamente dovuto rifiutarsi.

2. Decolonizzazione (globalizzazione, termine in uso dal 1990) + Dichiarazione universale dei

diritti: riconoscimento dell’individuo al di sopra dello Stato di appartenenza

(emergenza dell’individuo) unito all’idea di universalismo (superamento del

nazionalismo).

Infatti, in particolare nel secondo dopo guerra, gli Stati nazione si sono aperti alla

universalità, in particolare accettando un inesorabile trasferimento di potere normativo ad

un’istanza sovranazionale come l’Unione Europea; e le chiese nazionali europee hanno

sperimentato un altro tipo di universalità aprendosi al reciproco confronto con altri sistemi

teologici e così, i diritti umani hanno assunto, per gli ordinamenti secolari e religiosi, un

valore parametrico cogente sconosciuto in passato. L’apertura universalistica dei due

sistemi si è espressa nella accettazione (per le chiese) e nella valorizzazione (per gli stati-

nazione), del pluralismo (che per l’ordinamento italiano è un principio supremo).

Il diritto di libertà religiosa si trova quindi ad essere interpretato alla luce di questo nuovo

contesto di apertura all’universalità: da un alto si sono chiusi i conflitti ancora aperti tra le

chiese tradizionali e gli stati-nazionali, dall’altro lato si sono fatti convergere i diversi diritti

di libertà religiosa dei singoli stati in una sorta di diritto di libertà religiosa europeo,

caratterizzato dal primato della libertà religiosa e di coscienza personale , dal rispetto da

parte degli stati della cosiddetta autonomia religiosa e da rapporti costanti tra istituzioni

statali e chiese nazionali. (Questa universalità dell’equilibrio Stato- religioni è messa in

discussione *).

Le caratteristiche dello Stato contemporaneo (che vede come eventi storici fondamentali

totalitarismi, seconda guerra mondiale, Shoah, decolonizzazione e diritti umani,

globalizzazione) sono, a seguito di pressioni dall’alto (istanze sovranazionali:

organizzazioni internazionali e lex mercatoria , delle multinazionali) e dal basso (identità

passato da avere una sovranità assoluta ad una sovranità relativa , autolimitandosi, per

favorire il riconoscimento della normatività individuale. Questo si concretizza attraverso

delle aperture nelle fonti statali quali il principio supremo di laicità, accomodamenti

ragionevoli, e quelle che sono le fonti atipiche anzidette: intese, al fine di ottenere

consenso e approvazione dal suo popolo. Queste aperture si rendono necessarie proprio

per la rilevanza costituzionale della materia religiosa.

Queste evoluzioni e trasformazioni si possono leggere anche all’interno della gerarchia

delle fonti, le quali sono in forte tensione. Infatti, lo Stato pluralista è tale sia per la

pluralità delle leggi , che che per la pluralità nelle leggi. Anzitutto, oltre alla black-letter

law , si scorge una tensione tra law in the books e law in action , l’importanza delle norme

implicite e il ruolo della giurisprudenza. In particolare si parla di bilanciamento e

ragionevolezza della giurisprudenza. Per bilanciamento si intende la necessità del

giudice di ponderare i vari principi costituzionali, i quali non paiono suscettibili in sé di una

secca affermazione o negazione. Per ragionevolezza invece si intende il controllo del

giudice, anche nel merito, delle modalità di esercizio del potere legislativo a partire dal

controllo sull’applicazione del principio di uguaglianza come non arbitrarietà (ruolo

“contromaggioritario”).

Oltre a queste tensioni interne al diritto, si ritrova tensione anche tra tecnica , nel senso di

diritto colto, insieme di giurisprudenza e dottrina, e politica , intesa come populismo e

messa in discussione di competenze autoritative.

Per questi motivi, la certezza del diritto, come la autorità statuale, non è più assoluta, ma

relativa.

Secondo Wolfgang Böckenförde, tuttavia, lo Stato liberale (secolarizzato) vive di

presupposti che non è in grado di garantire.

Di fatti lo Stato liberale ha bisogno della condivisione pacifica dei valori propugnati,

altrimenti, qualora si trovasse a dover obbligare i propri cittadini, verrebbe meno ai suoi

stessi valori. Tuttavia, per garantire le libertà proclamate nella costituzione, si rende

necessario attuare un sistema coercitivo che sia tale da assicurare il rispetto delle norme

a difesa dei diritti.

Sotto quindi un certo punto di vista questa visione apre al caos, e Carbonnier parla di

“angoscia” che il diritto contemporaneo alimenta nei suoi cittadini.

Sulla medesima scia troviamo anche Natalino Irti “Il giurista assume su di sé il rischio e il

dolore del nostro tempo di andare senza centro e senza direzione e noi giuristi non

possiamo usare strumenti di un mondo che non c’è più” nel senso che il diritto moderno

plasmava (pensava di plasmare) la realtà; il diritto contemporaneo è plasmato dalla

realtà (più modesto).

La nostra Costituzione è stata scritta in “ velo di ignoranza ”. Il velo di ignoranza è una

metafora filosofica, elaborata da Rawls, secondo cui bisogna rappresentare un'ipotetica

situazione in cui l'esperienza di pensiero fa astrazione da ogni interesse di tipo

particolare, individuale o privato, per giungere al fondamento di una futura società giusta.

In tal senso quindi occorre prendere delle decisioni, considerando che non si può sapere

ex ante la propria posizione futura. I costituenti hanno scritto la Costituzione dettando

norme ampiamente garantiste in quando non avrebbero potuto immaginare come

sarebbe diventata la società. La previsione di norme che contemplassero situazioni

pluraliste è stato lungimirante, proprio perché ad oggi la nostra società è pluralista.

In definitiva, il diritto ecclesiastico studia quel settore dell’ordinamento giuridico dello

Stato che interagisce, nei modi più vari, con il fenomeno religioso. Possiamo dire che sia

la ramificazione corrispondente all’estinzione della dimensione della libertà religiosa.

Quindi: norme pratiche religiose sistematizzate sulla base di organizzazione statale. Il

diritto statuale cerca di regolare e inglobare la realtà ad esso esterna.

Le norme della Costituzione rilevanti per la materia, che formano un ‘ microsistema ’,

sono:

  • Artt. 3, 7, 8, 19, 20, 117; inoltre gli artt.: 2, 9, 13-15, 21-25, 33 della Costituzione.
  • Le norme sulla libertà religiosa contenute nei trattati internazionali e nel diritto

dell’UE

  • Le leggi di esecuzione degli Accordi e di approvazione delle intese
  • Le disposizioni unilaterali dello Stato in materia religiosa (tra cui le norme dettate per

le confessioni senza accordo o intesa: l. n. 1159/1929 e r.d. n. 289/1930 o i

regolamenti dettati con d.P.R. o le circolari amministrative

  • Le norme che sia pure indirettamente riguardano il fenomeno religioso (statuto dei

lavoratori, legge sulla privacy, divorzio, aborto ...)

  • Le leggi adottate dalle Regioni nelle materie di loro competenza aventi profili di

interesse religioso (edilizia di culto, assistenza spirituale, beni culturali ...)

➔ Quindi, l’articolo 117 prevede che lo Stato abbia competenza esclusiva per quanto

riguarda i rapporti (generali) con le confessioni religiose. In particolare “ Lo Stato ha

legislazione esclusiva nelle seguenti materie: [...] rapporti tra la Repubblica e le confessioni

religiose ”. È lo Stato ad avere competenza esclusiva, e non gli enti territoriali, al fine di

assicurare uguaglianza e uniformità , evitando disparità di trattamento a seconda del

luogo. Questo è ribadito anche nel comma m) dell’articolo, dove è prevista la

“ determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che

devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ”.

L’ambito materiale dei rapporti può ritenersi costitutivo dall’ insieme dei beni e dei valori

costituzionali riconducibili alla sfera religiosa. In tal senso, l’ambito materiale non è

determinabile in astratto e una volta per tutte. Si tratta di una competenza trasversale

che coinvolge più ambiti materiali in senso stretto e si caratterizza per la natura

funzionale. La competenza così intesa legittima l’intervento del legislatore statale anche

su materie, sotto altri profili, di competenza regionale.

L’articolo 117 dispone poi che spetta alle Regioni la potestà legislativa per le materie di

legislazione concorrente , cui però si riserva allo Stato la determinazione dei principi

fondamentali (funzione direttiva). Es. materia urbanistica (costruzione di luoghi di culto).

In ogni caso lo Stato non può legiferare sulla organizzazione interna delle religioni, che

hanno la possibilità di darsi degli statuiti ( interna corporis ).

Tuttavia, poiché queste norme trovano concreta applicazione sul territorio dello Stato, il

principio costituzionale dell’autonomia delle confessioni non legittima condotte arbitrarie,

motivate dall’assoluta separatezza degli ordinamenti. Le leggi civili così, prevalgono

necessariamente sulle norme statutarie quando la loro applicazione comprometta i diritti

inviolabili della persona. Lo Stato centrale conserva la “ competenza delle competenze ”

(il diritto all’ultima parola nella sfera del civilmente rilevante) ma non finalizzata alla tutela

di sé stesso (della sua ipostatizzazione personale: lo «Stato-persona») ma dei i diritti

inviolabili della persona (ruolo ancillare di Regioni e autonomie locali).

IL MODELLO COSTITUZIONALE

questo modo inoltre lo Stato si assicura una certa lealtà istituzione dei cittadini. La conseguenza di questo sistema é la visione delle varie religioni come eguali le une alle altri, perché gli stessi cittadini sono uguali. In definitiva lo Stato liberale prende le distanze dalla Chiesa Cattolica, pur volendo controllare la dimensione collettiva. Si parla di separazione giurisdizionalista (nessun accordo con la Chiesa Cattolica + tendenza al controllo). I due poli dello Stato liberale sono (fra loro molto differenti ed evidenziano le tensioni all’interno dello Stato liberale):

  • L’articolo 1 dello Statuto Albertino, richiamo del passato: “La religione cattolica, apostolica e romana è la sola religione dello Stato. Gli altri culti sono tollerati conformemente alle leggi che li riguardano”. La religione cattolica è superiore alle altre, tanto è vero che è lecito parlare di Stato confessionale, per cui la religione viene intesa come un bene giuridico pubblico.
  • (^) L’idea di Cavour “ Libera Chiesa in libero Stato ”, espressa durante un intervento in Parlamento il 17 marzo del 1861. Particolarmente importante è “in” che chiarisce chi è il contenente e chi è il contenuto. Questa frase infatti esprime in maniera plastica la supremazia dello Stato ed esprime anche la direzione dello Stato, volto a perseguire la libertà. Si parla di separatismo e giurisdizionalismo. L’intervento di Cavour toglie forza all’articolo 1 e depotenzia l’importanza della Chiesa Cattolica sul territorio nazionale. Prende piede un idea liberale di religione come affare privato, in una sfera privata nettamente distinta dalla sfera pubblica (due rette parallele). L’articolo 1 quindi, rimane come un residuo confessionistico, e produce una interpretazione depotenziata, “cerimoniale” dello Statuto, impedendo effetti a cascata sull’ordinamento. Si parla di una “norma funeraria” nel senso che la Chiesa Cattolica conservava il suo primato nel momento dei funerali, delle messe di Stato, dove era usata la celebrazione cattolica.ù L’espressione di Cavour sintetizzava la questione di Roma capitale, in base alla quale la Chiesa avrebbe dovuto cedere Roma allo Stato sabaudo e in cambio avrebbe dovuto essere ricompensata con il riconoscimento della piena libertà. Roma in definitiva divenne però capitale per altre vie non diplomatiche, a seguito della breccia di Porta Pia del 1870, senza il consenso del papa, Pio IX che, chiuso nei palazzi vaticani, gridava al mondo la sua prigionia. Iniziavano gli anni del non expedit , del divieto fatto ai cattolici di partecipare, sia come elettori sia come eletti, alla vota politica nazionale; gli anni dell’associazionismo cattolico intransigente in lotta contro le libertà moderne. In particolare quindi, nonostante il riconoscimento della religione cattolica come religione dello Stato e la mera tolleranza riservata agli altri culti; il potere censorio ancora riservato ai vescovi in materia di libertà di stampa e il silenzio su quelle libertà, a partire da quella religiosa, che in altri Stati europei già erano parte del patrimonio costituzionale, lo Statuto piemontese non avrebbe impedito, ma piuttosto, legittimato dietro un paravento di formale ossequio, la riduzione dell’influenza della Chiesa cattolica sulle istituzioni statali e la progressiva affermazione, nella concreta legislazione, di quelle garanzie da esso stesso taciute. L’esigenza primaria è quella di affermare la sovranità del potere civile e la sua indipendenza, col tempo neutralità, rispetto al potere religioso. L’obiettivo primario dello Stato diventa l’affermazione della laicità, declinata, in quell’epoca, in tutta l’Europa cattolica, come “ arte della separazione ” delle nuove istituzioni civili, divenute anche secolari, dalle istituzioni ecclesiastiche. Nella sua concreta applicazione, la separazione:
  • Significava anteporre il singolo al gruppo, promuovendo una dimensione individuale della libertà religiosa e manifestando sospetto per la dimensione collettiva. Lo Stato, infatti, voleva imporsi su ogni altra compagine sociale. La chiesa, d’altra parte, si opponeva fortemente al nuovo ordine liberale.
  • Era funzionale all’orientamento astensionista e non interventista dello Stato, che mirava a garantire le libertà nella sola dimensione formale, e non positiva e sostanziale. Ciò comporta l’esclusione di qualsiasi legge bilaterale e concordata. Le conseguenze del modello liberale sono:
  • Una^ uguaglianza^ dei cittadini senza distinzione di religione. Se lo Stato non riconoscesse come eguali le varie confessioni religiose, m non potrebbe richiedere ai cittadini quella lealtà istituzionale da cui trae legittimazione. Varie tappe: 1. Febbraio 1848: Lettere Patenti per valdesi (diritti civili e politici). 2. Marzo 1848: diritti civili (non politici) ad ebrei. 3. Giugno 1848. Legge Sineo : la differenza di culto non poteva formare una eccezione al “godimento dei diritti civili ed all’ammissibilità alle cariche civili e militari” (diritti politici anche ad ebrei) (accesso alle cariche pubbliche ancora un problema: avvocatessa con velo, testimoni di Geova in magistratura).
  • Vengono promosse misure di^ laicizzazione^ contro la Chiesa Cattolica volte a ridurre il ruolo pubblico di istituzione ecclesiastica e i privilegi per il suo personale: 1. 1850: due leggi Siccardi per ridurre: - Potere giuridico della Chiesa: riduzione efficacia giurisdizione canonica. Abolizione dei privilegi giurisdizionali del clero ( privilegium fori ), sia in materia civile (rimane solo per matrimonio) che penale. Dunque, sentenze canoniche non hanno più efficacia civile. Il diritto della chiesa viene quindi privatizzato (non ha più importanza pubblica) e viene sguarnito del braccio secolare dello Stato; - Potere economico e prestigio sociale della Chiesa: lotta alla «manomorta», ritenuta incomparabile con le esigenze della moderna economia capitalistica di mercato. In particolare si impone il divieto per gli enti morali, laici ed ecclesiastici, di acquistare a titolo oneroso beni immobili e a titolo gratuito beni immobili e mobili senza l'approvazione dell’autorità civile (subordinazione della capacità d’agire delle istituzioni ecclesiastiche alla suprema potestà regolatrice dello Stato). 2. 1855: legge n. 878 su congregazioni religiose. Vengono soppressi (privazione della personalità giuridica) gli ordini religiosi non dediti all’assistenza, alla predicazione e all’educazione, e dunque sostanzialmente gli ordini contemplativi, i cui beni sono incamerati dallo Stato. Gli enti soppressi perdevano la proprietà dei loro beni anche se lo Stato, evitandone un incameramento diretto, li trasferiva a una Cassa ecclesiastica (costituta dal fondo per il culto, amministrato dal ministro di Grazia e Giustizia), distinta e indipendente dalle finanze dello Stato, le cui rendite sarebbero state destinate solo a finalità religiose (in particolare al sostentamento del clero secolare per il quale il bilancio pubblico non prevedeva nessun sussidio). Gli altri ordini vengono mantenuti perché lo Stato sotto alcuni aspetti era ancora carente e questi supplivano e coadiuvavano l’apparato statale. Inoltre, una buona predicazione poteva anche essere funzionale allo Stato, evitando sovversioni (idea della religione come “ oppio dei popoli ”). 3. 1866: legge su congregazioni religiose: soppresse tutte le comunità che comportano la vita in comune. Ormai, infatti, lo Stato si sente forte delle propria rete di assistenza, educazione e predicazione, e dunque non ha più la necessità di appoggiarsi al sistema religioso. Questo prevedeva la soppressione delle loro case e la devoluzione dei loro beni al demanio che li avrebbe convertiti in una rendita a favore della Cassa ecclesiastica, che poteva anche devolverli ad attività statali volte alla beneficienza e all’istruzione. Un provvedimento dell’anno successivo sopprimerà anche gli ordini restanti, lasciando solo gli enti ecclesiastici secolari ritenuti utili ai bisogni religiosi della popolazione, come le parrocchie. A queste inoltre veniva attuata un’imposta del 30% a beneficio delle casse statali. 4. 1869: i chierici sottoposti a ordinari obblighi di leva. In questo caso si rende evidente che lo Stato considera tutti i cittadini ugualmente, e le cariche religiose smettono di avere valore civile.
  • Misure di laicizzazione del sistema di formazione:
    1. 1873: abolizione delle facoltà di teologia delle Università statali.
    2. 1877: legge Coppino. Si abolisce l’istruzione religiosa dalla scuola pubblica, introducendo le prime nozioni dei doveri dell’uomo e del cittadino.
  • Misure di secolarizzazione della società, con allontanamento dei costumi dalla tradizione cattolica. 1. 1866: Codice civile. Privazione dell’efficacia nell’ordine dello Stato del matrimonio religioso e della relativa giurisdizione ecclesiastica. Efficacia del solo matrimonio civile. L’unione è riconosciuta solo dalla forza statuale e solo eventualmente dalla Chiesa.

Questa élite, per altro di per sé meno influenzata dalla religione cattolica, escludeva la grande maggioranza dei cattolici italiani. Inoltre, dopo il non expedit di Pio IX, i cattolici erano completamente usciti dalla scena politica.

  • (^) Modalità di applicazione accomodanti. Sulla carta le leggi erano, infatti, molto perentorie, ma nella realtà erano applicate in modo tale da evitare di creare fratture con la componente cattolica (evitare anche una guerra civile). Questo fu uno dei più grandi meriti dei governi della Destra Storica: la questione romana non portò né alla fine della libertà religiosa né al disfacimento dello Stato che aveva appena trovato la sua capitale in Roma, ma si traduce in un incessante ricerca di pacificazione, di accomodamento. La legislazione liberale infatti non trova sempre concreta applicazione: a. Aspetto istituzionale :
  • Le leggi del 1865-1866 non vengono prese alla lettera: ‣ Pietà frodi pie: espediente per trasmettere, di solito mortis causa ma in astratto anche con qualsiasi negozio inter vivos , un bene ad un ente ecclesiastico, eludendo le leggi restrittive esistenti in materia. In particolare, attraverso una fiducia testamentaria, si disponeva a favore di un privato, gravandolo però dell’onere di devolverne i frutti alla Chiesa (proprietari fittizi di monasteri). ‣ Comunità di persone riunite che comunque vivevano in un ambiente religioso, che per eludere la legislazione, si chiamavano “amici” e non “frati”, “signorine” e non “suore”, sotto la grande tutela della libertà associativa privata.
  • Lo Stato non smette di retribuire i parroci, anche perché ritenuti fondamentali per la tenuta sociale del paese, e non vengono toccate nemmeno le parrocchie. b. Aspetto sociale e scolastico :
  • Il Codice civile del 1865 non prevedeva nessun obbligo di preventiva celebrazione dei matrimoni civili rispetto ai matrimoni religiosi (a differenza di Francia, Germania e Austria). Inoltre la giurisprudenza equitativa della Corte dei Conti dopo la prima guerra mondiale riconobbe lo status di vedove di guerra anche a quante risultavan, in realtà, coniugate soltanto canonicamente.
  • La legge^ Coppino^ del 1877: l’abolizione dell’insegnamento della religione cattolica nella scuola primaria si intende come passaggio dall’obbligatorietà alla facoltatività della materia. Non si parla di divieto all’insegnamento della religione (≠ Francia dove viene promulgata una legge ispirata alla legge Coppino, ma che vieta l’insegnamento. I delegati francesi in Italia per studiare la nuova legislazione liberale si accorgono proprio che nonostante la legge, la religione c’è ovunque). Il fatto che la Chiesa Cattolica rimanga comunque nella scuola pubblica è uno dei motivi per cui in Italia ci siano meno scuole private (non c’era la necessità di costruire scuole private, una rete alternativa, perché c’era quella statale).
  • I crocefissi restano sui muri ex R. D. 4336/1860. ➔ Il “grande accomodamento” è pero la legge n. 214 del 13 maggio 1871 cd. “ delle Guarentigie ”, con cui il Governo italiano mirava a disciplinare, da una parte, le “prerogative del Sommo Pontefice e della Santa Sede” (titolo I) e, dall’altra, le “relazioni della Chiesa collo Stato in Italia” (titolo II). La legge, infatti, si divide in due titoli:
  • Titolo I: prerogative del Sommo Pontefice e della Santa Sede
  • (^) Persona del Papa sacra ed inviolabile, alla pari di quella del Re ( onori sovrani che lo Stato rende alla Chiesa, anche ond’evitare che il papa si sentisse un suddito dello Stato. Ancora oggi dopo il discorso del papa si fa seguire, dopo l’inno vaticano, l’inno italiano).
  • Pontefice gode del diritto di legazione attiva e passiva.
  • (^) Godimento , ma non la proprietà, dei palazzi vaticano e lateranense e della villa di Castel Gandolfo con relative pertinenze, che si dichiaravano inalienabili e esenti da ogni imposta o espropriazione per pubblica utilità. Il fatto che lo Stato italiano non riconosca la proprietà, ma il godimento, implica un non riconoscimento della autorità temporale del papa. Il papa in questa situazione viene detto un “inquilino” dello Stato italiano. Inoltre la proprietà ha anche un lato pubblicistico, quello fondamentale per il papa, ossia il riconoscimento della sovranità della Chiesa, in una posizione di parità con lo Stato;
  • Stato italiano si impegnava a versare una rendita di tre milioni di lire annue al Vaticano. Questa era significativamente equivalente alla somma destinata dal bilancio pontifico per l’anno di governo costituzionale del 1848 ai dicasteri parte del governo centrale

della Chiesa (pari al budget che lo Stato della Chiesa versava alla Santa Sede nel 1848). Questa somma verrà riscossa, con gli interessi, soltanto all’indomani dei Patti Lateranensi.

  • Garantita la libertà di comunicazione tra il papa e l’episcopato mondiale (+ esclusiva dipendenza dalla Santa Sede dei seminari e degli istituti cattolici fondati per la cultura e l’educazione degli ecclesiastici a Roma + facoltà di provvedere ai bisogni e destinare beni ecclesiastici a Roma e nelle sedi suburbicarie senza il bisogno di placet regio o exequatur ).
  • (^) Immunità ai luoghi ove fosse radunato un conclave o un concilio ecumenico, stabilendo il divieto di perquisizione e di sequestro di documenti, libri o registri nei dicasteri della curia romana rivestiti di attrazioni meramente spirituali.
  • II titolo: Relazioni della Chiesa con lo Stato in Italia;
  • (^) Libera discussione in materia religiosa.
  • (^) Piena libertà di riunione del clero, abolendo la necessità dell’autorizzazione governativa preventiva per la convocazione di sinodi e concili.
  • (^) Tolto al governo il diritto di nomina o proposta dei vescovi ( che, per altro, non dovevano più giurare al re.
  • (^) Abolizione di exequatur (= la delibazione o exequatur è la procedura giudiziaria che serve a far riconoscere, in un determinato paese, un provvedimento emesso dall'autorità giudiziaria di un altro paese) e placet e ogni altro tipo di assenno governativo per la pubblicazione ed esecuzione degli atti ecclesiastici.
  • (^) Eliminazione “appello per abuso”, per cui il re poteva modificare le decisioni delle autorità ecclesiastiche. Si ha piena esenzione dello Stato a giudicare quei casi in cui il prete abusi del proprio potere ecclesiastico, negando la possibilità di rivolgersi a questo in sede di appello.
  • (^) Necessita di exequatur e placet regio per gli atti delle autorità ecclesiastiche relativi alla destinazione dei beni ecclesiastici.
  • (^) Confermazione della legislazione eversiva.
  • (^) Gli atti ecclesiastici comunque rimangono “privi di effetto” se contrari alla legge dello Stato e all’ordine pubblico, e soggetti alle leggi penali nel caso in cui avessero costituito reato. Dunque ad essi si riservava una potenzialmente illimitata giurisdizione civile. Quindi la legge delle Guarentigie è:
  • Legge ordinaria unilaterale , un un atto unilaterale calato dall’alto dallo Stato alla Chiesa Cattolica, che può solamente accettare o rifiutare, ma non può esprimersi a riguardo.
  • Non prevede per la Chiesa nessuna extraterritorialità, nessuna sovranità. I liberali non rinunciano al monopolio statuale, che rifiuta l’idea di pluralismo giuridico.
  • Da un lato prevede ampie libertà e abolisce molti controlli politici governativi (≠^ dall’Italia pre-unità); ma dall’altro lato considera la Chiesa come una associazione privata.
  • Prevede la massima applicazione possibile del principio separatista nel contesto italiano.
  • Riconosce la specificità della Chiesa Cattolica e della sua autonomia istituzionale, perché non vi è nessuna legge generale sulla libertà religiosa che consideri insieme chiesa cattolica ed altri gruppi. Quindi lo Stato italiano, mentre riuscì sostanzialmente a garantire condizioni di uguaglianza tra le diverse appartenenze confessionali, in linea col il dogma liberale della salvaguardia della dimensione individuale della libertà religiosa; non potè evitare un’evidente disparità giuridica tra i culti nel trattamento del profilo associativo-istituzionale di quella stessa libertà. I manuali di diritto ecclesiastico dell’epica diranno che non si potesse parlare di incompatibilità tra “piena libertà religiosa” e “trattamento speciale fatto ad un culto determinato”.
  • Riconosciuta dal Consiglio di Stato nel 1878 come una “ legge fondamentale ” (anticipazione del concetto di aticipità elle fonti confermato dalla Costituzione). ➔ Travagliata sintesi di tendenza separatista e giurisdizionalista, per cui si rispettava l’autonomia della Chiesa cattolica, libera nell’organizzazione interna, MA facendo salva, pur non senza qualche protezione di troppo, “l’opera di sorveglianza e di controllo dello Stato” a fronte dei possibili sconfinamenti dell’azione ecclesiale nell’ordine della suprema sovranità civile. Al momento della votazione della legge Pasquale Stanislao Mancini vota contrario, perché già immaginava che il papa non avrebbe accettato. Secondo Mancini sarà possibile raggiungere un accordo col papa solo nel momento in cui si metteranno da parte le leggi liberali. Infatti è ormai

avrebbe fatto del cattolicesimo romano un integratore del proprio sogno di grandezza nazionale (religione come strumento di consenso e di potere).

  • Italia fascista (1922-1943): il regime giuridico dell’Italia fascista pone al centro la Chiesa Cattolica come istituzione e non più l’individuo. Il diritto ecclesiastico fascista è incentrato a riconoscere l’istituzione della Chiesa Cattolica nella sua dimensione collettiva. Inoltre, la legittimazione statale non viene più ricercata nella lealtà dei cittadini, ma lo Stato si autogiustifica attraverso il riconoscimento degli altri ordinamenti, la Chiesa Cattolica in particolare, nei suoi confronti. Lo strumento per questo riconoscimento è il Concordato , che per altro conferisce un primato alla Chiesa Cattolica rispetto alle altre confessioni. La misure attuate dal fascismo a sostegno della chiesa cattolica, per legittimarsi popolarmente, furono:
  1. Riforma Gentile : abrogazione della legge Coppino. Reintroduzione della religione cattolica come materia curricolare nella scuola primaria, in quanto la religione cattolica viene vista come “fondamento e coronamento dell’istruzione elementare”. In questo senso, anche tutte le altre materie devono convergere al fondo nazionale che è la religione. Giovanni Gentile, pur reintroducendo, da Ministro della Pubblica Istruzione, l’insegnamento obbligatorio (salvo dispensa) della religione cattolica nella scuola primaria, aveva concepito tale materia come mera philosophia minor o inferior , propedeutica all’insegnamento della filosofia vera e propria.
  2. Legge 2693/1928 in cui si definiscono i rapporti tra Stato e Chiesa cattolica una “materia costituzionale” (in continuità con la decisione del Consiglio di Stato di definire la legge delle Guarentigie una legge “fondamentale”). Si viene così a formalizzare la specialità del diritto sulla Chiesa Cattolica.
  3. Patti Lateranensi dell’11 febbraio 1929 (resi esecutivi dalla L. n. 810 del 1929) come superamento delle Guarentigie, e quindi ribaltamento della impostazione liberale. Siglati tra il capo del Governo italiano, Benito Mussolini, e il segretario di Stato vaticano, cardinale Pietro Gasparri. Con questi patti la confessionalità torna a sommergere la laicità. Il dibattito parlamentare relativo alla ratifica ed esecuzione dei Patti si concluse con l’approvazione unanime della Camera dei deputati e con soli sei voti contrati al Senato, fra cui quello di Francesco Ruffini e Benedetto Croce. I Patti Lateranensi constano di 3 parti:
  • Trattato^ (ancora in vigore): riconosce la sovranità^ della Chiesa cattolica (non ammessa in Guarentigie: superamento separatismo). Perciò si riconoscono alla Chiesa: ‣ La proprietà^ piena e indipendente del territorio vaticano; ‣ La piena parità^ con lo Stato in quanto ordinamento giuridico primario, presupposto necessario per la legislazione bilaterale. Il Trattato quindi, corrispondente al primo titolo della Legge delle Guarentigie (che viene abrogato), risolve e chiude al “questione romana”, la questione “del papa prigioniero a Roma”, riconoscendo piena indipendenza e sovranità alla Città del Vaticano. Si legge nel preambolo al trattato: “Dovendosi, per assicurare alla Santa Sede l' assoluta e visibile indipendenza , garantirLe una sovranità indiscutibile pur nel campo internazionale, si è ravvisata la necessità di costruire, con particolari modalità, la Città del Vaticano, riconoscendo sulla medesima alla Santa Sede la piena proprietà e l'esclusiva ed assoluta potestà e giurisdizione sovrana ”. In Italia quindi il diritto canonico è un “diritto altro” e non, come in Francia, un diritto comunque statuale.
  • Concordato : riconosce le più^ ampie prerogative della Chiesa cattolica in Italia: i privilegi specialissimi non sono riconosciuti ad altri gruppi religiosi. Nel Concordato l’individuo liberale scompare, in quanto i diritti vengono ascritti all’istituzione: si parla ora di potere spirituale della istituzione, di libertas ecclesiae (libertà ecclesiastica), riconosciuta al alla sola istituzione che poteva ergersi al pari dello Stato. Il bene giuridico da tutelare tornava ad essere la religione di Stato. Dal triplice rapporto Stato-Chiesa-cittadini/fedeli che era emerso faticosamente nell’età liberale, si tornava al modello duale e apicale tipico della età assolutistica, in cui la libertà religiosa cessava di presentare anche la sua dimensione antropocentrica per trasformarsi, nelle opposte varianti statocentrica e geocentrica, in strumento riservato alle istituzioni statali ed ecclesiastiche. Il Concordato è uno strumento di politica nazionale e non un mezzo per tutelare dei diritti.

Si legge infatti: “L'Italia, ai sensi dell'articolo 1 del Trattato, assicura alla Chiesa Cattolica il libero esercizio del potere spirituale , il libero e pubblico esercizio del culto, nonché della sua giurisdizione in materia ecclesiastica in conformità alle norme del presente Concordato; ove occorra, accorda agli ecclesiastici per gli atti del loro ministero spirituale la difesa da parte delle sue autorità ”. Inoltre, il Concordato, corrispondente al secondo titolo della Legge delle Guarentigie che viene abrogato, tratta dello Statuto giuridico della Chiesa Cattolica in Italia e in particolare prevede: ‣ Abrogazione della legislazione 1855-1866, la cd. legislazione eversiva, attribuendo automaticamente personalità giuridica civile allo e to ecclesiastici operanti in Italia dotati di personalità giuridica canonica. ‣ Esenzioni concesse ai chierici (esenzione dal servizio militare) ed conferimento di efficacia civile alle sanzioni canoniche nei loro confronti. ‣ Ritorno alla piena efficacia civile del matrimonio canonico con il nuovo istituto del cd. matrimonio concordatario. In particolare, si riconosceva effetto civile alle pronunce della giurisdizione ecclesiastica sulle cause di nullità matrimoniale e su “la dispensa dal matrimonio rato e non consumato”. Questo comportava che fosse possibile contrarre matrimonio civilmente riconosciuto anche in presenza di un impedimento ostativo per la legge statale. Inoltre, solo i cattolici potevano ricorrere alla richiesta di nullità del matrimonio (imprescrittibile) oppure agli scogli enti previsti dal diritto canonico per dissolvere, anche di fronte allo Stato (che non ammetteva il divorzio e che prevedeva brevissimi termini per richiedere la nullità del matrimonio), il loro vincolo. ‣ Conferma e ampliamento della “Riforma Gentile”: la religione cattolica diventa “fondamento e coronamento” di tutta l’istruzione primaria e secondaria (grado elementare, scuola media inferiore e superiore). ‣ Codice Penale^ di Alfredo^ Rocco^ del 1930 sostituisce il Codice Zanardelli del

  1. In questo il bene giuridico da tutelare non è più la “coscienza individuale”, che garantiva una uguaglianza tra tutti i cittadini, ma la “religione di Stato” cattolica”, il che ne comportava un trattamento privilegiato. Quindi, per esempio, il Codice Zanardelli puniva colui che, per offendere uno dei culti ammessi nello Stato, vilipendesse chi lo professasse (“Chiunque, per offendere uno dei culti ammessi nello Stato, pubblicamente vilipende chi lo professa, è punito, a querela di parte, con la detenzione sino ad un anno o con la multa da lire cento a tremila”). Il codice Rocco, invece, punisce chi vilipende la religione di Stato con la reclusione fino ad un anno (“Chiunque pubblicamente vilipende la religione dello Stato è punito con la reclusione fino a un anno”), mentre punisce con pena minore colui che vilipende un culto ammesso nello Stato. È evidente una disparità di trattamento. ➔ In generale, l’art. 29 prevedeva che lo Stato si impegnasse a riformare e integrare la sua legislazione in materia ecclesiastica per metterla in armonia con i Patti.
  • Convenzione^ fiscale : salda i conti dell’età^ liberale e delle sue espropriazioni e spoliazioni. Infatti prevede un risarcimento di 750 milioni di lire a beneficio della Chiesa. Legge delle Guarentigie 1871 Patti Lateranensi 1929 Legge ordinaria unilaterale Trattato internazionale e legge esecutiva con carattere costituzionale Nessuna extraterritorialità Extraterritorialità Chiesa come “associazione privata” Chiesa come “societas perfecta” (pluralismo giuridico istituzionale) Privatizzazione Pubblicizzazione Stato-Chiesa Cittadini-fedeli Stato-Chiesa (apicale, considerata ai suoi vertici) Libertà individuale antropocentrica e riconosciuta dallo Stato) Libertà della Chiesa (libertas ecclesiae e libertà statocentrica) Ribaltamento di tutta la legislazione separatista liberale

➔ Questi principi sono simili a quelli della legge Rattazzi del 1857, accettata e negozia dagli ebrei rappresentati da Mario Falco, perché salvaguardava la identità delle comunità ebraiche, contrastando i rischi dell’assimilazione (problema diaspora). Tuttavia questi provvedimenti da una forma di tutela della identità personale diventano uno strumento di persecuzione. Infatti:

  • R.D.L. 15 novembre 1938, n. 1779: integrazione e coordinamento in testo unico delle norme già emanate per la difesa della razza nella scuola italiana;
  • R.D.L. 17 novembre 1938, n. 1728: provvedimenti per la razza italiana;
  • R.D.L. 29 giugno 1939, n. 1054: disciplina dell'esercizio delle professioni da parte dei cittadini di razza ebraica;
  • Legge 13 luglio 1939-XVII, n. 1055: disposizioni in materia testamentaria nonché sulla disciplina dei cognomi, nei confronti degli appartenenti alla razza ebraica (modificata poi dalla v 28 settembre 1940-XVIII, n. 1459). Nonostante i Patti, la concordia tra Chiesa cattolica e regime non durò a lungo: erano troppo distanti le motivazioni che avevano spinto le due parti alla Conciliazione. Ad evidenziare l’incompatibilità fu lo scioglimento da parte del regime della Azione Cattolica. Il papa condannava il tentativo di “monopolizzare interamente la gioventù” da parte di un partito, un regime, ispirato da “una ideologia che dichiaratamente si risolveva in una vera e propria statolatria pagana”. Inoltre, anche l’alleanza con la Germania, con la statolatria nazista, era invisa alla Santa Sede. Con la promulgazione della normativa razziale antisemitica e l’entrata in guerra, il distacco tra regime e Chiesa cattolica fu completo. La caduta di Mussolini, l’armistizio (8 settembre 1943) e l’abbandono in mano tedesca di Roma da parte del sovrano indirizzarono nuovamente verso il pontefice lo sguardo degli italiani: erano, infatti, i vescovi a riprendere, nel caos generale, l’antico ruolo di defensores urbium. Dunque, in eredità da entrambi questi sistemi abbiamo il sistema della Costituzione del 1948. Da un lato appariva urgente il ripristino delle libertà individuali, ma un mero ritorno al passato liberale risultava, oltre che impossibile, del tutto anacronistico. Si superava sia la netta dicotomia tra sfera pubblica e sfera privata tipica dell’età liberale, sia la fine della rigida statalizzazione della sfera pubblica che aveva connotato l’epoca fascista. Occorreva:
  • (^) Una rilettura della libertà religiosa in senso antropocentrico e non più rigidamente statocentrico. In particolare, si superava l’attitudine astensionista e non interventista del modello ottocentesco, rendendo i diritti personali non soltanto beni da proteggere in quanto componenti di patrimoni giuridici, ma quali veri e propri beni giuridici, aperti nelle loro facoltà non più elencate tassativamente e oggetto di un intervento promozionale e obbligatorio ➔ passaggio dal freedom from al freedom to ed estensione dai singoli ad anche gli enti collettivi.
  • (^) Un superamento , in generale, del rigido confessionismo in nome della rivalorizzazione dell’idea di laicità.
  • (^) Il riconoscimento della normatività della coscienza individuale e associata (art. 2 e 19) e della normatività delle confessioni religiose (art. 7 e 8). Notiamo dunque l’eredità liberale nei primi due articoli ma anche l’influenza fascista nel riconoscimento di corpi intermedi e nella istituzionalizzazione delle confessioni religiose.
  • La istituzionalizzazione è però, nella Costituzione, funzionale ai diritti inviolabili della persona all’articolo 2 (e non alla protezione ed esaltazione della Chiesa Cattolica), e alla promozione dell’uguaglianza tra persone e gruppi (art.3 e 8.1). Si ha quindi la fine dell’esclusiva visione inter-ordinamentale fascista e la fine della indifferenza e della solo attenzione verso la libertà negativa liberale. Si raggiunge un equilibrio per cui, cattolici e non, hanno uguale libertà religiosa, sostanziale e positiva.
  • La conciliazione tra separazione e bilateralità con la visione del Concordato come espressione di distinzione degli ordini ed autonomia reciproca. Si pose il problema di come risolvere la questione dei Patti all’interno della nuova Repubblica. Vennero prospettate quattro possibilità:
  • Abrogazione della legge di esecuzione, cui seguiva irrimediabilmente la riapertura della questione romana.
  • Integrale conservazione dei Patti.
  • Conservazione del Trattato e abrogazione del Concordato (superamento della visione per cui il venir meno del Concordato avrebbe travolto anche il Trattato: simul stabunt, simul cadent , frase sintesi di Pio IX).
  • Riconduzione dei Patti tra le materie costituzionali, per rassicurare la Santa Sede, cui seguiva il problema della gerarchia delle fonti, data la rigidità della Costituzione. ➔ Nessuno dei partiti rappresentati alla Costituzione era intenzionato a riaprire una questione ritenuta ormai anacronistica come quella romana. Nessuno contestava le guarentigie di sovranità territoriale riconosciute dal fascismo alla Santa Sede. Piuttosto, i veri problemi erano connessi allo statuto giuridico della Chiesa cattolica in Italia così come emergeva dal Concordato e da alcune norme del Trattato. Appariva evidente come lo statuto privilegiato concesso alla Chiesa cattolica e spinto fino a configurare talune forme di “braccio secolare” mal si conciliava con una Costituzione intenzionata a fare dello Stato il garante dell’uguale libertà di tutti, senza discriminazioni. Tuttavia, lo Stato decise di mantenere lo status quo della questione romana, come già aveva rivelato anche la Santa Sede. La discussone dei patti coinvolse fra le più illustri personalità della Costituente: G.Dossetti per la Democrazia cristiana, P. Togliatti per il Partito comunista, P. Calamandrei per il Partito d’Azione. In particolare, la costituzionalizzazione dei Patti dipendeva anzitutto dal compromesso tra i partiti maggiori in Assemblea: quello democristiano e quello comunista. La Democrazia cristiana si dimostrava flessibile nel rinunciare a richieste quali l’invocazione a Dio in un preambolo o la definizione del cattolicesimo come religione dello Stato o della maggioranza della popolazione, mentre rigidissima nel pretendere un’esplicita garanzia dei Patti nella carta costituzionale. Il Partito comunista concepiva il mantenimento dei Patti sia come occasione per continuare a far breccia sull’elettorale cattolico (perso con la scomunica al Partito nel 1949) sia come parte di quella più complessa azione volta ad evitare pretesti che lo escludessero dal Governo, presieduto dal democristiano A. De Gasperi. Il compromesso venne raggiunto e i Patti vennero inseriti nella Costituzione, addirittura tra i Principi Fondamentali. Essi rappresentavano, non senza qualche paradosso, il perno e il paradigma di un sistema del diritto costituzionale di libertà religiosa che, sebbene redatto nella larga impreparazione in materia da parte dei costituenti, si sarebbe rivelato sorprendente per la sua ricchezza e articolazione e che appariva allora del tutto originale ed innovativo nel panorama europeo. La Costituzione Repubblica, infatti, riconosceva nella libertà religiosa una vera e propria first freedom , facendo di essa (e, più latamente, della religione) il diritto e il fenomeno più evocati nel proprio testo, fondamenta e parametri dei diritti inviolabili dell’uomo (art. 2) e del diritto di uguaglianza (art. 3). Nello stesso tempo, sancisce sia una tutela speciale e specifica di questa libertà nella sua dimensione personalistica e universalistica (artt. 19 e 20), sia un ampio riconoscimento istituzionale delle confessioni religiose, corredato dalla bilaterale predisposizione (già in atto, come i Patti, o in potenza, come le intese) di un diritto specialissimo, concordato tra lo Stato e le rappresentanze confessionali e destinato a concretizzare, sulla base delle esigenze espresse dalle singole confessioni, il principio di uguaglianza positiva, ragionevole e uguale libertà (artt. 7 e 8). Come la Costituzione considera la normatività individuale e collettiva? Distinguiamo in due normatività, che rinviano a produttori di norme non statali:
  • Normatività collettiva e profilo istituzionale (considerazione della religione nel suo livello più organizzato di istituzione e confessione. Collegamento tra due ordine e legislazione bilaterale):
  • Articolo 7.1 + 8.2: “Lo Stato e la Chiesa cattolica sono, ciascuno nel proprio ordine, indipendenti e sovrani” + “Le confessioni religiose diverse dalla cattolica hanno diritto di organizzarsi secondo i propri statuti, in quanto non contrastino con l'ordinamento giuridico italiano”. Lo Stato infatti riconosce alle confessioni religiose autonomia confessionale. Questo principio:
  • Riconosce i gruppi religiosi come organizzazioni istituzionali
  • Distingue lo Stato dagli ordinamenti religiosi: si parla di ordini distinti
  • Prevede la riserva di statuto per le confessioni religiose
  • Riconosce rilevanza ai diritti religiosi tramite strumenti di collegamento tra i due ordinamenti