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LEZIONE N°1 12/02/
Iniziamo questo corso cercando di capire cos’è il diritto comparato. Lo capiremo bene nel corso di questi mesi, ma per oggi voglio farvi comprendere una differenza fondamentale tra questa materia e ciò che avete fatto finora. Perché quando studiate diritto privato, diritto penale etc avete una serie di norme, contenute in codici e leggi. Nel diritto comparato non troverete un codice o delle leggi che scandiscano questo diritto. Possiamo dire che il diritto comparato sia un metodo, più che un diritto inteso come ius positum. È una tecnica scientifica usata per mettere a confronto diversi ordinamenti giuridici, perciò si dice che il diritto comparato ha come mezzo la comparazione e come oggetto il diritto, ossia il confronto fra vari ordinamenti giuridici. In questa nozione possiamo includere tutto lo scibile del diritto. Ma, come noi faremo, possiamo distinguere tra macro-comparazione, cioè il confronto tra i vari sistemi giuridici e l’analisi delle differenze fra i Paesi di civil law e di common law e delle altre esperienze orientali per esempio, e micro-comparazione, ossia si prendono singoli istituti giuridici, come il contratto o la proprietà, e si vede come sono disciplinati nei singoli sistemi giuridici. Seguiremo questa traiettoria: nella prima parte del corso affronteremo la macro-comparazione, attraverso l’analisi delle peculiarità dei principali sistemi di common law, che sono Inghilterra e Stati Uniti, per poi confrontarli coi principali sistemi di civil law, analizzando Francia e Germania che, essendo le culle delle prime codificazioni occidentali, sono i poli attraverso cui può considerarsi l’esperienza giuridica europea. Poi faremo un’incursione nelle esperienze giuridiche “altre”, fra virgolette perché nel diritto comparato tradizionale nato in Europa si vedeva l’utilità di un confronto con le sole esperienze occidentali, quindi fra common law e civil law. Col passare del tempo e l’emersione di esperienze degne di rilievo economico e giuridico come la Cina, si è posta l’attenzione anche su altre esperienze giuridiche e noi analizzeremo il sistema islamico, il diritto cinese e quello giapponese. Dovremmo concludere la parte sulla macro-comparazione entro la pausa delle festività di Pasqua ed io di solito faccio fare un esonero facoltativo e non vincolante, che avrei identificato verso il 10 aprile, data da definire meglio. L’esonero è scritto e se non gradite il voto potete sempre sostenere poi l’esame per intero. Quanto alla seconda parte del corso, in continuità col programma dello scorso anno, ho lasciato la parte speciale sul contratto. Il testo della parte speciale è un po’ complicato, lo dico a monte, tuttavia vorrei fare con voi dei seminari, ossia le lezioni sul contratto saranno orientate all’analisi di casi sulle problematiche giuridiche che, per i frequentanti, sostituiranno le parti del manuale. Io, benchè detesti, prenderò le firme e richiedo una frequenza della metà più uno delle lezioni, come tutela per chi frequenta. Io ho indicato questi testi e soprattutto per la parte generale seguiremo il Gambaro Sacco, è a vostra discrezione se studiare dal testo e integrare dagli appunti o studiare direttamente dagli appunti, l’importante è che le cose si sappiano.
Quindi, abbiamo più o meno spiegato cos’è il diritto comparato, materia che a mio parere è imprescindibile nella vostra formazione. Oggi non possiamo considerarci giuristi se teniamo ristretto il nostro angolo visuale all’interno dei confini del nostro Stato. Non è più tempo per ritenerci completi senza dare uno sguardo alle esperienze giuridiche altre. Questo non per esprimere un giudizio, perché non c’è un’esperienza giuridica migliore o peggiore di un’altra, ma (sia per una nostra conoscenza sia a livello pratico) dobbiamo prendere coscienza del fatto che la nostra esperienza giuridica non è isolata e si insinua in una serie di altre esperienze da considerare. L’esigenza di guardare altrove è piuttosto recente. Se pensate alle esperienze incontrate nei vostri studi, pensate al diritto romano o al diritto medievale, avrete subito la percezione che non c’erano interessi per ciò che era fuori dal regno o dall’impero. I Romani per esempio erano così certi della superiorità del loro diritto che non ritenevano
degno di attenzione tutto ciò che era fuori dall’impero e lo stesso avviene nel Medioevo col diritto canonico, così pervasivo da non lasciare spazio alle altre fenomenologie giuridiche. Nel corso degli anni vi sono stati solo dei tentativi di comparazione, privi di ogni metodo e scientificità. Si dice che Platone faccia un raffronto tra le costituzioni delle poleis greche o si pensi allo stesso Montesquieu, che considera la legislazione di ogni Stato come il prodotto della storia di ogni popolo. Nell’Ottocento si formano gli Stati nazionali, tutti presi dal formare la legislazione e l’ossatura del loro Stato da non avere attenzione per le altre esperienze giuridiche. Il diritto privato comparato nasce agli inizi del Novecento dall’impulso di alcuni studiosi, non è imposto da un legislatore o da delle fonti. Vi fu l’interesse di alcuni studiosi che iniziarono a formare apposite associazioni come la Société de législation comparée in Francia e la Comparative law society in Inghilterra dedicate a uno studio puramente culturale delle esperienze giuridiche di diversi Stati. Inoltre, entra in vigore il BGB, codice civile tedesco. Fino a quel momento in Europa il faro delle codificazioni era rappresentato dal Code Napoléon, emanato un secolo prima, che aveva impegnato tutti gli studiosi. L’entrata in vigore di un nuovo codice sollecita l’attenzione su un confronto fra i due poli della codificazione europea. Sempre nel Novecento viene organizzato il primo convegno mondiale di diritto comparato. I francesi Raymond Saleilles e Edouard Lambert organizzano questo convegno con un chiaro obiettivo, ossia creare un droit commun de l’humanitè , un diritto valido per tutti gli Stati, tale da appianare le differenze fra le legislazioni dei diversi sistemi giuridici. Nell’ottica di questi due autori bisognava analizzare i singoli diritti, con l’apporto del diritto comparato che inizia a delinearsi come autonoma scientia iuris , e trovare la soluzione ritenibile come valida per tutti. Il progetto naufragò, perché negli ordinamenti giuridici ci sono così tante differenze, che sono il precipitato di storia e cultura, difficili da appianare. Il convegno assunse però importanza perché diede vita al diritto comparato, che è oggi riconosciuto come settore scientifico, mentre pensate che quando mi laureai io il diritto comparato era ricompreso nel diritto privato.
Prima di proseguire, sgombriamo il campo dal possibile equivoco del diritto comparato col diritto internazionale pubblico e privato. Nel comparato non ci sono norme come coi criteri di collegamento del diritto internazionale privato o le norme sovranazionali del diritto pubblico. Nel comparato saremo al massimo noi a cercarle nelle legislazioni straniere, perché utili ai nostri fini. Ma quali sono questi fini? Vi assicuro che questa non è una materia meramente culturale, cioè che per mera curiosità si va a vedere un certo istituto. Si tratta di un grandissimo pregio, ma quello su cui voglio focalizzare la vostra attenzione è che il diritto comparato ha un rilievo pratico fondamentale. Per spiegarvelo seguirei la classificazione delle funzioni del diritto comparato introdotta da Siems, che divide le funzioni del diritto comparato nelle seguenti categorie. Per prima incontriamo practical use at international level , uso pratico a livello internazionale. Voi sapete che nella creazione di leggi uniformi sono stati dettati vari principi valevoli per numerosi Stati, sicuramente avete sentito del recente trend che tende all’unificazione del diritto dei contratti, culminati ad esempio nei principi Unidroit o nei Principles of European Contract Law. A livello europeo e genericamente sovranazionale, nell’impossibilità di creare un diritto uniforme, si è ritenuto che il settore in cui fosse più opportuno creare una disciplina più uniforme fosse quello dei contratti. Questo perché, se nei diversi Stati ci sono leggi più o meno diverse in tema di proprietà può pure andar bene, non ci saranno troppe frequenti questioni di contrasto. Ma in ambito contrattuale leggi diverse pongono un grandissimo limite, perché se io italiano stipulo un contratto con un francese e le norme sono diverse, ciò ostacolerebbe la conclusione dell’accordo. Molte delle leggi uniformi create si sono fermate a livello dottrinale. Per stabilire una legge di diritto uniforme il legislatore o il gruppo di studiosi non può inventarsi una regola di punto in bianco. La redazione di tutti questi principi è stata
l’incostituzionalità e la Corte americana prese una serie di leggi europee che giustificavano la riduzione dell’orario di lavoro delle donne per tutta una serie di esigenze e negò l’incostituzionalità della legge. L’uso giurisprudenziale della comparazione è venuto in rilevo anche per un altro caso, riguardante una coppia omosessuale, incriminata per aver tenuto rapporti intimi all’interno della loro casa. La coppia impugnò la sodomy law del Texas per discriminazione, perché non c’era analogo trattamento per le coppie eterosessuali. Siamo negli anni ’70, c’era un precedente giurisprudenziale americano contrario alla coppia, ma la Corte Suprema fa un overrruling , ossia un cambiamento del precedente sulla base di precedenti della Corte europea dei diritti dell’uomo e di leggi straniere che non ritenevano come punibili condotte analoghe a quelle degli accusati. Questo per dire che negli Stati Uniti, come in Canada e in Inghilterra, si fa un uso sciolto di questo strumento. Il problema in Italia si pone con maggiore criticità e, tornando alla domanda iniziale, sono utili due casi di grande attualità nel decennio scorso. Il primo riguarda Scientology, dichiarata come confessione religiosa, natura poi revocata sulla base di pronunce di ordinamenti stranieri che in modo unanime avevano negato tale riconoscimento. Mentre ancora più emblematico appare il caso Englaro. I fatti sono pressoché noti: Eluana Englaro a seguito di un incidente era in coma vegetativo permanente irreversibile e alimentata artificialmente tramite un sondino naso-gastrico. La ragazza non aveva espressamente lasciato indicazioni sui trattamenti a cui avrebbe voluto essere sottoposta in caso di incapacità. La questione giudiziaria si pone quando il padre, Peppino Englaro, chiede al tribunale di interrompere l’alimentazione artificiale della ragazza. La sentenza che analizziamo è quella della Cassazione. All’epoca non c’era alcuna disposizione normativa a cui potersi appigliare per risolvere la questione e nei precedenti gradi di giudizio erano stati citati altri casi, ma con soluzioni oscillanti. La Cassazione decide quindi di procedere per gradi. Per prima cosa considera il principio del consenso informato, che rende lecita la sottoposizione a trattamenti sanitari subordinati all’espressa adesione del consenso che si sottopone a tali trattamenti. Secondo step: il consenso informato riguarda solo la sottoposizione ai trattamenti o anche l’interruzione degli stessi? Riguarda anche l’interruzione, perché serve autorizzazione anche per cessare la cura. È un principio sancito da diverse convenzioni internazionali e quindi finora non ci sono particolari problemi. Terzo punto: il consenso può essere dato dal tutore legale? È questo il cuore della questione, soprattutto perché la Corte non trova appigli nel diritto interno. Il caso aveva avuto un rilievo mediatico così invasivo che la Cassazione si sentì chiamata ad argomentare la propria decisione, farcendola di riferimenti al diritto straniero. Primo caso è quello nordamericano in cui il tutore ( substitute ) può sostituirsi all’incapace, ma deve operare un judgment test , perché egli deve rispettare la volontà dell’incapace. Volontà che può essere espressa, se uno ha lasciato una dichiarazione, o presunta, desumibile dallo stile di vita che l’incapace teneva prima di cadere nello stato di capacità, dagli orientamenti religiosi o filosofici. Secondo caso è un altro statunitense (caso Cruzan), in cui, fermo restando che il tutore può sostituirsi all’incapace, egli deve perseguire il best interest dell’incapace. Infine, dopo aver richiamato pure un caso inglese, la Cassazione si sposta al tribunale supremo tedesco che, trovandosi a giudicare un caso simile, aveva affermato “fermo restando il diritto alla vita e alla dignità dell’uomo, appare parimenti contrario alla dignità umana continuare i trattamenti sanitari ove la malattia abbia iniziato un percorso mortale irreversibile”. Quindi la Cassazione si fa un quadro i cui tasselli sono tutti rappresentati da sentenze straniere, unisce diritti stranieri per colmare una lacuna legislativa e giurisprudenziale e per giungere alla sua soluzione. Che è la seguente: “il giudice può autorizzare l’interruzione delle cure solo in presenza di due circostanze concorrenti: l’irreversibilità della condizione di stato vegetativo della paziente scientificamente fondata, in modo che non vi sia, in base agli standard scientifici internazionalmente riconosciuti, alcuna possibilità di recupero della coscienza, e l’accertamento univoco della volontà della paziente, sulla base di elementi tratti dal vissuto
della medesima, della sua personalità e dei convincimenti etici, religiosi, culturali e filosofici circa il rifiuto della continuazione del trattamento”. Vediamo quindi come la Corte riassume tutte le suggestioni offerte dai casi stranieri, dimostrando come anche nel nostro ordinamento il diritto comparato inteso come uso di soluzioni provenienti da diritti stranieri (indipendentemente dalla loro provenienza di civil law o common law) può essere usato dai nostri giudici per risolvere un caso che non ritrova riscontro in nessun dato normativo. Ovviamente non sarebbe mai possibile che il diritto straniero vada contra legem , che venga cioè utilizzata una soluzione offerta dal diritto straniero e contraria al diritto interno.
Molti studiosi pensano oggi di fare comparazione, scrivendo un articolo su un istituto e aggiungendo un paragrafetto finale in cui ad esempio dicono “in Inghilterra la soluzione è questa etc etc”. Questo non è diritto comparato, ma solo una nozione tratta dal diritto straniero. Quindi come fare diritto comparato? Prendiamo l’istituto della responsabilità oggettiva: primo step è individuare il problema, secondo step è cercare di capire come è disciplinato nei diversi ordinamenti giuridici. Sappiamo che la responsabilità oggettiva in Italia è disciplinata da alcuni articoli del codice civile, da delle leggi speciali, ma sappiamo anche che non esiste una norma chiara che ci dica “la responsabilità oggettiva è…”, perché il suo inquadramento ci è invece dato dalla dottrina e dalla giurisprudenza. Andiamo a vedere come viene disciplinata negli altri ordinamenti giuridici. In Germania, ad esempio, vediamo che ci sono numerose leggi speciali su singole fattispecie di responsabilità oggettiva: circolazione di veicoli,
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Va bene ragazzi, direi che per oggi può bastare. Voglio dirvi che lo studio del diritto comparato a me piace considerarlo come un viaggio. Ogni settimana saremo in un posto diverso. Ho visto che ho un orario di ricevimento che coincide con alcune vostre lezioni, cercherò di cambiarlo ma per qualsiasi cosa non esitate a contattarmi via email. Inoltre, vista l’ora della lezione del mercoledì, quelle lezioni cercherò di farle a carattere seminariale.
decidere un caso concreto deve basare la sua decisione non solo sulle leggi, ma anche sui precedenti, ossia sulle decisioni prese da altri giudici in precedenza in casi simili o materie analoghe. La vigenza della regola del precedente vincolante è così rilevante in questi Stati che tali Stati vengono generalmente ritenuti, nella comparazione tradizionale, ordinamenti in cui prevale il formante giurisprudenziale. Soprattutto in Inghilterra è davvero un formante preponderante perché, considerando le fonti del diritto, l’Inghilterra ha delle sue peculiarità: In Inghilterra non c’è una Costituzione, già questo altera il sistema delle fonti. C’è una Costituzione materiale, ma non c’è un testo scritto in cui sono racchiusi diritti e libertà fondamentali In Inghilterra non ci sono Codici, ossia testi legislativi ordinati per argomento in cui siano disciplinati i tratti fondamentali di un settore del diritto. La dottrina giuridica inglese è stata per molto tempo abbastanza scarsa, nel senso che non c’erano Università, c’era una formazione essenzialmente pratica, ragion per cui non si è sviluppata, salvo che in tempi piuttosto recenti, una elaborazione dottrinale che potesse supportare i pratici del diritto e che potesse portare a conclusioni importanti come invece è avvenuto in altri paesi. Possiamo quindi osservare che l’Inghilterra vede la prevalenza assoluta del formante giurisprudenziale sugli altri formanti. Lo stesso non può affermarsi con tale sicurezza per il sistema Nordamericano perché innanzitutto negli USA c’è una Costituzione; inoltre l’esperienza dei codici, rigettata in Inghilterra, invece ha avuto, in determinate materie come ad es. quella del commercio, qualche esempio degno di rilievo. Ma ciononostante, il peso della giurisprudenza rimane anche negli USA più che considerevole. Esempio di sistema dove prevale il formante DOTTRINALE: Vi sono delle esperienze giuridiche in cui il ruolo della dottrina è stato essenziale nella costruzione di un ordinamento. Esempio classico è quello della Germania. La Germania ha un codice, il BGB, il quale ha una grande importanza in Europa e anche fuori di essa perché è stato molto esportato. Tuttavia, se si compara l’esperienza della codificazione in Francia e quella della codificazione in Germania, ci si rende conto di una fondamentale differenza. In Francia si è giunti alla codificazione a seguito di un evento dirompente per la storia giuridica francese, cioè la Rivoluzione francese, la quale ha rappresentato una cesura nella storia giuridica francese e che ha avuto come reazione la creazione di un ordine giuridico nuovo rappresentato nel Code Napoleon. La presenza di un evento rivoluzionario caratterizza le codificazioni di altri Stati; generalmente quando c’è un evento storico forte, il diritto reagisce con un tentativo di ordine. Invece, il BGB nasce in un periodo molto tranquillo della Germania, un secolo dopo il Code Napoleon. In questo secolo, in Germania, vi era stata la nascita e lo sviluppo di un metodo giuridico che ha influenzato e influenza tutt’ora la dottrina europea: parliamo di Savigny e di tutta la Pandettistica europea e di tutte le elaborazioni concettuali che derivano non dalla politica, non da una istanza rivoluzionaria, ma da un movimento di intellettuali e di giuristi che elaborano un metodo che poi diviene la base del BGB. Il BGB nel Primo libro, chiamato Parte Generale, descrive alcuni concetti come ad es. il negozio giuridico; per cui il BGB cosa fa? Prende determinati istituti e, attraverso la tecnica della piramide dei concetti, astrae dei concetti generali: persona giuridica, capacità, negozio, e così via. Da qui si evince che la Germania è il tipico esempio di Stato in cui coesistono tutti e 3 i formanti. Infatti, accanto ai codici e alle leggi speciali, in Germania vi è anche una giurisprudenza abbastanza creativa, cioè, non è fonte del diritto, ma si dice sia a metà strada tra il civil law ed il common law in quanto ha comunque dato degli apporti fondamentali al diritto; e poi c’è il formante dottrinale che è fondamentale in quanto il metodo di astrazione che poi permea di sé tutti gli atti e anche le sentenze deriva proprio dall’apporto della dottrina.
All’inizio di ogni corso di comparato si introducono dei concetti. Il primo, quello del formante, l’abbiamo già introdotto. Gli altri sono:
SISTEMI GIURIDICI: Il sistema è un complesso di istituzioni, procedure e norme vigenti in un dato territorio per un gruppo particolare di persone. Il sistema italiano è un caso, come quello francese o quello spagnolo, in cui il sistema coincide con lo Stato. Tuttavia non è sempre così: ad es. il diritto islamico è un sistema giuridico che non coincide con lo Stato perché lo Stato non c’è, ma è un insieme di regole che seguono i musulmani a prescindere dallo Stato in cui questi si trovano; quindi un diritto che segue il principio personalistico e non territorialistico. Poi ancora vi sono Stati in cui convivono più sistemi giuridici: l’esempio classico è quello del Canada in cui vi è un sistema di common law, ma nel Québec, uno stato canadese, si seguono alcuni o quasi tutti i principi del civil law. FAMIGLIE GIURIDICHE: è un raggruppamento di sistemi che abbiano delle caratteristiche comuni. Le più facili da individuare sono la famiglia del civil law e quella del common law. Nel corso del tempo si è cercato di classificare le famiglie giuridiche. Ma qual è il problema? Che non c’è una classificazione universale di famiglie giuridiche. Le famiglie possono essere classificate a seconda del criterio che si segue. Esempio classico: se si dividono i sistemi giuridici a seconda del rilievo del diritto giurisprudenziale troveremo i paesi di civil law da una parte (Italia, Francia, Germania, e così via) e i sistemi di common law dall’altra parte (Inghilterra e USA); tuttavia questa è una classificazione che soffre del carattere privatistico della classificazione. I costituzionalisti, ad esempio, divideranno i sistemi in base ad un altro criterio: assenza/presenza di una costituzione, oppure rigidità/flessibilità di una costituzione. Quindi, Inghilterra e USA che fanno parte della stessa famiglia nella classificazione dei privatisti nei paesi di common law, nella classificazione dei costituzionalisti staranno in 2 famiglie diverse. Analizziamo quindi delle guide per la classificazione delle famiglie che ci permetteranno di fare anche una panoramica generale sui sistemi giuridici del mondo. Ovviamente analizzeremo le classificazioni aventi uno stampo più privatistico. La prima classificazione è molto antica. Negli anni ’50 viene pubblicato il “Traitè de droit comparé” di P. Arminjon, B. Nolde e M. Wolff in cui appaiono 7 famiglie di sistemi giuridici; una classificazione molto basilare perché guarda il contenuto dei sistemi, ma che permette di capire alcune dinamiche.
- FAMIGLIA FRANCESE: non solo comprende il sistema francese, ma anche tutti quegli stati che sono stati influenzati dal Code Napoleon, cioè Italia, Belgio, Luisiana (USA), Lussemburgo e così via. Quindi la Francia diventa il polo di irradiazione di un diritto che è stato poi esportato generalmente attraverso le conquiste militari di Napoleone e poi è stato mantenuto
- FAMIGLIA GERMANICA: il BGB è stato il modello per i codici austriaco e svizzero e poi è stato esportato anche in Turchia e in Giappone.
- FAMIGLIA SCANDINAVA: viene notata una peculiarità che in precedenza era stata ignorata a causa delle difficoltà di comparazione derivate dalla lingua: questo aveva portato ad associare i sistemi scandinavi a quelli della aera germanica. Invece, questi sistemi, di matrice tedesca, avevano poi elaborato un movimento legislativo, sorto in Danimarca e poi irradiatosi nella penisola, tanto da poter costituire una famiglia a sé.
- FAMIGLIA INGLESE: diritto nato in Inghilterra e poi sviluppatosi nel Commonwealth.
- FAMIGLIA RUSSA: siamo negli anni ’50, quindi in pieno regime socialista, per cui l’Unione Sovietica aveva un diritto proprio che non poteva essere assimilato a quello delle altre aree.
- FAMIGLIA ISLAMICA: sempre negli anni ’50 il diritto islamico cominciava ad essere conosciuto e delineato da caratteri suoi propri, per esempio l’influenza dei testi sacri nella disciplina del diritto.
- Famiglia caratterizzata dalla egemonia della politica: in questa categoria sono ricompresi, non a caso, molti paesi ex socialisti e i paesi in via di sviluppo sia africani che latinoamericani. In questi Stati c’è uno stato di diritto quindi anche una legislazione, ma l’organizzazione sociale, la politica, è così permeante in queste tradizioni da caratterizzarle molto di più da quello che caratterizza il diritto. Ed esempio, la situazione di tutti gli Stati derivanti dal blocco sovietico: questi paesi hanno avuto negli ultimi anni una evoluzione del diritto non tecnica, ma finalizzata alla ripresa economica e a garantire il passaggio da un regime comunista ad un sistema moderno. Questo caratterizza tutti i paesi che hanno avuto un regime molto forte, ma che ha orientato il diritto in un senso politico o politicizzato e che anche alla fine di questi fenomeni hanno continuato ad avere questo orientamento.
- Famiglia caratterizzata dalla egemonia della religione o della filosofia: mettiamo ai due poli il diritto islamico e il diritto cinese. Il diritto islamico è più di ogni altro al mondo quello caratterizzato dall’influenza della religione non solo per il dato formale del Corano come fonte del diritto, ma perché religione e diritto non sono veramente scindibili per quanto riguarda la popolazione musulmana; l’uno e l’altro non si possono separare. Questo ci aiuta a comprendere come l’influenza della religione in queste altre tradizioni sia pervasiva tanto quanto quella della filosofia. Tant’è vero che il diritto cinese non può essere letto se non si considera l’influenza penetrante che la filosofia confuciana ha avuto nell’evoluzione di questo diritto; tanto che nel riparto delle fonti di diritto cinese, prima di trovare i codici troviamo il c.d. Lì e il c.d. Fa, che sono la fonte consuetudinaria e tutta una serie di tecniche giuridiche che sono ispirate proprio dalla filosofia di Confucio. Quindi, tenendo ferma questa distinzione, Mattei e Monateri la classificano come un triangolo in cui tutte le tradizioni giuridiche ci rientrano. Ed è questo il vantaggio rispetto alle altre classificazioni perché così ogni tradizione giuridica può essere incasellata in uno di questi poli, fermo restando che un paese possa anche cambiare nel corso del tempo (ad esempio il diritto cinese sta operando una trasformazione verso gli stati caratterizzati dall’egemonia del diritto).
CONCETTO DI EQUIVALENZA FUNZIONALE: spostandoci dalla macro alla micro comparazione, è un’illusione che si possa trovare un istituto identico in tutti i sistemi giuridici anche perché se fosse così non vi sarebbe alcun bisogno di fare una comparazione. Ad esempio, il contratto è presente in tutti i sistemi giuridici, ma con ognuno le proprie peculiarità. Per cui si dovrà effettuare una comparazione non di primo, ma di secondo livello che si basa sul modello funzionalistico. Cioè, quello che interessa sapere è capire la funzione che un determinato istituto riveste in un determinato sistema giuridico perché altrimenti saremmo fuorviati dalle indicazioni letterali dell’istituto, nel caso di specie, il contratto, la cui denominazione è uguale in tutti i sistemi. Come si svolge quindi un’operazione di diritto comparato?
Bisogna prende un istituto e circoscriverne la fattispecie per trovare un omologo dell’istituto analizzato nel diritto italiano negli altri sistemi considerati. Se si è fortunati, come nel caso del contratto, si troverà la medesima denominazione. Invece, per la responsabilità extracontrattuale, mentre troveremo la medesima denominazione nei paesi di civil law, in particolare nel sistema francese, già sorgono dei problemi nel sistema tedesco perché qui l’illecito civile è tipico, il BGB segue un approccio casistico. Per cui se ad una prima lettura non si riesce a comprendere quale sia l’istituto bisogna chiedersi: ma la funzione di queste disposizioni qual è? È quella di riparare ad un danno ingiusto attraverso il risarcimento del danno: equivalenza funzionale. Ancora peggio se prendiamo in considerazione il diritto inglese o USA perché la responsabilità extracontrattuale non può essere tradotta in quanto non c’è un istituto che ha tale denominazione, ma ad esempio troviamo la Law of Torts. Guardando la Case law, cioè tutta la elaborazione giurisprudenziale o la dottrina, di questo istituto, capiamo che è assolutamente una obbligazione extracontrattuale, nascente ad esempio dalla legge, che conduce al risarcimento del danno nei
casi in cui vi sia la lesione di un danno ingiusto. Quindi solo dopo aver fatto questa equivalenza funzionale possiamo andare a vedere come è disciplinato questo istituto nei diversi paesi. Ma il primo step è ovviamente delimitare l’ambito di operatività di un istituto. Classico esempio è uno in tema di proprietà, l’altro in tema di responsabilità. Tutti i Paesi alla fine dell’800 cominciarono a considerare che vi erano dei settori della responsabilità civile in cui il classico sistema di responsabilità basato su dolo e colpa del danneggiante non poteva essere utilizzato perché lasciava impuniti troppi illeciti per la difficoltà di provare l’elemento soggettivo di alcuni soggetti. Esempio classico della responsabilità del produttore. Come avviene il passaggio dalla responsabilità per colpa a quella senza colpa nei diversi ordinamenti giuridici? Nei sistemi di common law questa evoluzione avviene per via giurisprudenziale, per cui vi sono delle sentenze che sanciscono il passaggio dalla responsabilità per colpa a quella senza colpa. Tuttavia, mentre in Inghilterra si è ritenuto che quei casi non potessero essere usati in maniera generica, ma fossero vincolanti solo per quelle fattispecie concrete, invece in America si è fatto un uso più ampio di questi precedenti fino ad affermare una sorta di principio generale, tant’è vero che la responsabilità oggettiva negli USA più che altrove ha registrato un sacco di vittorie per i consumatori nei casi di responsabilità da prodotto. E per il civil law per cui negli stessi anni si aveva lo stesso problema? Tutti i codici avevano delle norme di responsabilità oggettiva, ma non erano sufficienti. Per cui la Germania ha dettato un’infinità di leggi speciali in tutti i casi in cui poteva porsi sancendo la responsabilità oggettiva. Tanto cavillosa, che si è ritenuto di non applicare questi casi in maniera analogica. Invece in Francia, nel 1930, la Corte di Cassazione dà un’interpretazione così estensiva della norma sul risarcimento del danno che poi tutti i casi successivi hanno applicato anche a fattispecie non identiche quel precedente della Corte. In Italia prima è nata per via giurisprudenziale, poi anche qui il legislatore è intervenuto per casi tassativi a sancire la responsabilità oggettiva. Questo è un caso di unanimità di vedute. Tutti i paesi arrivano alla stessa conclusione: stabilire in alcune fattispecie la necessità di non provare l’elemento soggettivo, ma solo fatto, evento e nesso causale. Sono diverse le tecniche attraverso cui si arriva a questo principio. Ma se noi dovessimo avere invece soluzioni diverse, come possiamo valutare la migliore di queste soluzioni? Il diritto comparato per valutare comparativamente le varie soluzioni deve necessariamente fare una valutazione di efficienza in termini di analisi economica del diritto. Per questo in materia di responsabilità del produttore, ad esempio, tutte le soluzioni convergono, perché in una logica di law and economics è bene allocare il danno sulla parte economicamente più forte e che quindi può sopportarlo piuttosto che sui consumatori.
Tornando a noi, common low inteso come Famiglia giuridica nella sua prima accezione, vuol dire far riferimento ad un insieme di ordinamenti che al di la delle differenze hanno dei tratti peculiari.
In primo luogo la comunanza linguistica, sono tutti paesi di lingua inglese e anche il diritto ovviamente si è sviluppato nella lingua della madrepatria, poi gli organi , pensate al Commonwealth che adesso non ha il rilievo che aveva prima ma che aveva anche una corte, il Privy council una sorte di corte sovranazionale per tutti i paesi facenti parte del commonwealth, e ancora, la caratteristica che abbiamo già detto e ridetto è il carattere giurisprudenziale di questi diritti che diremo essere sistemi aperti.
Questo è il common Low come famiglia giuridica, ma questo, per toglierci da alcuni dubbi interpretativi, non è l'unico significato e non è sufficiente, perchè per common Low noi intendiamo, e anche autorevoli giuristi inglesi e statunitensi intendono, almeno altre due cose. Noi possiamo sentir parlare di common low come sinonimo di CASE LOW. Ossia diritto di natura giurisprudenziale quindi in questa accezione common low si contrappone a Statute Low cioè al diritto di matrice legislativa.
Quindi: primo significato: common low come famiglia giuridica; secondo significato common low come case low, cioè insieme delle pronunce emesse dai giudici nel decidere un caso concreto e l'ultima accezione, prendetela oggi per buona domani vi sarà chiarissima, è common low come diritto sviluppatosi nelle corti inglesi di Westminister contrapposto ad un altro diritto che è il diritto dell' equity che si svilupperà sempre in Inghilterra a partire dal XIV (14esimo) secolo.
In maniera singolare, pertanto, i common loyers usano l’espressione common low per indicare questa varietà di accezioni.
Da veri comparatisti sistemici, ora affrontiamo la nascita del common low a partire dall' Inghilterra.
Come vi dicevo dobbiamo risalire molto indietro.
Alcuni tratti peculiari del diritto inglese, che poi influenzeranno quel diritto di tutti quei paesi che abbiamo citato, hanno una matrice comune.
La prima distinzione che generalmente si mette in luce nell' analizzare le peculiarità del common low è la scarsa influenza del diritto romano nella evoluzione di questo diritto; quando invece studieremo il civil low vedremo la grande influenza del diritto romano nelle sue varie forme e periodizzazioni nella costruzione del diritto francese, italiano, tedesco e cosi via.
Nel sistema inglese il diritto romano è stato soltanto lambito, cioè il diritto inglese è stato solo lambito dall'influenza del diritto romano
Un' altra peculiarità, sempre storica, è che alla base delle codificazioni europee è chiara l' influenza di un altro movimento che è l'illuminismo o il giusnaturalismo.
Il principio primo dell'illuminismo, soprattutto nell' Europa continentale, fu la cristallizzazione di regole giuridiche in codici. Infatti dopo l'esperienza illuministica abbiamo le prime codificazioni.
L'Inghilterra invece non fece proprie le idee illuministiche che tendevano a una razionalizzazione e una organizzazione in codici delle regole giuridiche ma questo non vuol dire che abbia lasciato il diritto nel caos; vuol dire solo che ha sperimentato altri metodi, altre forme per organizzare il diritto.
Quando inizia la storia inglese, ovviamente parliamo di storia giuridica.
La storia giuridica inglese si fa risalire ad una battaglia, la nota battaglia di Hastings, siamo nel 1066 Guglielmo I , duca di Normandia , sbarca in Inghilterra. È noto come Guglielmo il conquistatore perchè con le sue truppe varca la Manica e sconfigge le popolazioni autoctone, essenzialmente Angli e Sassoni in questa battaglia facendosi incoronare primo re di Inghilterra.
Questo è un fatto storico, ma a noi interessa perchè da questo momento muta non solo l'organizzazione politica inglese ma inizia a delinearsi l'organizzazione del diritto che poi sarebbe e sarà e arriverà a noi.
Primo appunto: innanzitutto Guglielmo il Conquistatore, al di là delle sue campagne militari non sovrappose immediatamente il suo diritto a quello delle popolazioni autoctone barbariche, perchè ovviamente i Sassi e gli Angli non è che vivessero in assenza di regole, nell' anarchia più totale. Guglielmo pertanto conservò, almeno in un primo momento, le consuetudini dei sassoni.
In secondo luogo instaurò un regime di amministrazione che era di tipo feudale. Sappiamo tutti come funziona un sistema di tipo feudale: il re affidava delle terre a quelli che noi chiamiamo Vassalli, ma che gli inglesi chiavano Lords,perchè membri della aristocrazia, creando una catena a seguire di rapporti di vassallaggio: ossia i Lords potevano subvassallare le terre ad altri soggetti in una catena di rapporti. Fatto storico. Ricaduta in campo politico e giuridico.
In realtà la scelta di questo sistema fu quasi una scelta obbligata per il sovrano perchè in un regno nascente il sovrano doveva concentrare la benevolenza dell'aristocrazia e soprattutto di coloro che si erano mossi dalla Normandia, seguendolo nella conquista dell' Inghilterra.
Quindi a coloro che lo avevano supportato vennero affidate le prime terre.
In secondo luogo il sistema feudale ha almeno altri due vantaggi per un regno nascente: il primo è che la concessione delle terre ovviamente non è gratuita, quindi nei successivi rapporti, in cambio della allocazione di un territorio veniva concessa una somma di denaro e questo consentì una crescita, almeno iniziale, agli introiti delle casse del regno.
Secondo profilo: in cambio delle terre i signori locali garantivano assistenza e supporto militare in caso di guerre o di invasioni straniere.
Tuttavia, se noi analizziamo un sistema di tipo feudale, è chiaro che in primo luogo ci sono delle ricadute immediate in punto di proprietà perchè si crea una scissione tra dominio utile e dominio eminente che condiziona, tutt'oggi, il diritto inglese della proprietà
in secondo luogo, ogni feudo era un microcosmo indipendente, nel senso che il signore, chiamato tenans in cif, tenans è colui che tiene, in cif è una particolare forma di cui parleremo, aveva ampi poteri sulla sua contea, sul suo ducato e sul suo feudo anche poteri giurisdizionali.
Allargare e moltiplicare le autonomie portava con se un grossissimo rischio, ossia il rischio di forze centrifughe che avrebbero indebolito il potere del sovrano.
Allora, già con Guglielmo si creò un sistema centralizzato di amministrazione che coinvolse essenzialmente tre aspetti, cioè vennero centralizzate, al di là della frammentazione dei singoli feudi 3 funzioni:
- funzione di polizia attraverso la funzione dello sceriffo che era davvero una figura autoritaria ed esecutiva, una longa manus del re
- funzione fiscale, ossia si creò un sistema centrale di esazione dei tributi, non in ogni contea si richiedevano delle tasse in relazione al feudo ma ognuno doveva pagare delle imposte al re, quindi alla amministrazione centrale del regno, e questo venne fatto attraverso l' istituzione del Domesday book, che era una sorta di catasto, ossia già dal 1100 (se pensiamo ai tempi capiamo che era una cosa estremamente innovativa) venne fatto un censimento di tutte le terre del regno, delle classi da cui erano occupate in modo da avviare un sistema capillare inizialmente equo di esazione fiscale.
- Ma quello che maggiormente ci interessa fu la creazione di un sistema centralizzato di giustizia.
- Funzione di giustizia. Questo sistema venne creato facendo leva su una delle funzioni che tradizionalmente vengono riconosciute ai sovrani, cioè il re è colui che mantiene la pace del regno. Interpretando questa funzione a contrario si comprende in senso lato che ogni lite, ogni controversa può
LOCK of common low”, cioè la chiave per il funzionamento del common low inglese.
Apriamo una parentesi common low inteso nella terza delle accezioni che vi ho detto, cioè del diritto inglese.
Quali sono queste tre corti.
siamo nel 1200-1300 e si ritiene di dover creare dei tribunali, dei luoghi in cui formalmente rendere giustizia con delle procedure ben determinate.
Queste tre corti sono:
- corte di exchequer con competenza essenzialmente tributaria, cioè decideva di tutte le controversie fiscali e tributarie, una corte specialistica. Molto piu rilevanti furono per l’evoluzione del common low inglese le altre due
- corte di king's banch, o banco del re
- corte di common pleas la 2 con competenze latu sensu penalistiche e nasce per risolvere gli oltraggi alla corona quindi alla monarchia poi man mano inizia a giudicare e risolvere tutti i casi che oggi definiremmo reati contro l ordine pubblico, essa inizialmente ebbe maggiore prestigio ma col tempo assunse sempre maggiore rilevo la 3 corte, nata essenzialmente per dirimere le liti in materia feudale, quindi questioni in materia proprietaria. Con il passare del tempo essa acquistò una competenza latu sensu civilistica e tutte le liti di stampo privatistico tra i sudditi inglesi venivano risolte da questa corte, si dice infatti che la giurisprudenza e il diritto sostanziale inglese è stato elaborato essenzialmente dalle decisioni della corte di common pleas.
Ma come veniva amministrata la giustizia?
Fondamentale per capire il diritto inglese è la presenza di un atto peculiare dell'Inghilterra.
Vi chiarisco il concetto
Noi civil loyer quando pensiamo a qualcosa, pensiamo prima all' istituto sostanziale e poi al rimedio, cioè noi prima studiamo la proprietà e poi studiamo le azioni a tutela della proprietà e anche nella elaborazione dei nostri giuristi c'è prima tutta una teorica in materia di proprietà e poi, capito l'istituto si possono comprendere le azioni a tutela. Nel diritto inglese la prospettiva è ribaltata.
Proprio perchè non c'è una classe di giuristi colti ma almeno inizialmente c'è una classe di pratici prima capiamo e abbiamo il rimedi e poi abbiamo il diritto sostanziale sottoposto a quel rimedio ossia si dice remedies presidies rights ossia ubi remedium, ibi ius, da noi è il contrario ubi ius ibi remedium.
Ciò premesso per capire,non solo il processo in Inghilterra ma anche il cuore stesso del diritto inglese dobbiamo soffermarci su un concetto che è quello di writ, derivazione del nome germanica
che cos'è un writ?
È un atto redatto in forma di lettera missiva su un foglio di pergamena piccolo e detto breve rivolto al lord o allo sceriffo.
Cerchiamo di capire a cosa serva.
Innanzitutto non è un atto di citazione, ma è un atto preprocessuale, ossia un presupposto per la successiva instaurazione di un processo dinanzi ad una delle corti di equity.
Immaginiamo che io sono un inglese del 1200-1300 e subisco un illecito extracontrattuale.
Cosa faccio?
Vado all' ufficio di cancelleria, che troveremo sempre, espongo la mia pretesa e i cancellieri emanano il
documento detto writ che mi aprirà eventualmente le porte per il processo dinanzi alle corti di common low.
Dicevo che questo writ può avere due destinatari o un lord, il signore locale del feudo invitandolo a fare giustizia nel caso concreto o allo sceriffo, forma più efficace e diffusa di writ.
Con questo writ, quello rivolto allo sceriffo, si ordina allo sceriffo di fare qualcosa, prima cosa tra tutte quella di assicurare la presenza fisica del convenuto dinanzi alla corte perchè poi abbia avvio il processo.
Il writ è proprio l' elemento fondamentale dell' evoluzione del diritto inglese, perchè tramite questo strumento e per le sue caratteristiche il diritto inglese si è colorato in maniera assolutamente peculiare. Senza questo non si può andare avanti nella storia del diritto inglese.
Caratteristiche peculiari.
- Il writ è costoso, chi vuole avere giustizia deve pagare per ottenere l'instaurazione del processo
- eccessivo formalismo (caratteristica fondamentale). Che vuol dire. Vuol dire che ad ogni pretesa corrisponde un writ determinato, c'è una formula detta appunto FORM OF ACTION che è diversa per le singole rivendicazioni dei soggetti.
Che cosa vuol dire?
Se noi moderni giuristi degli anni 2000 vogliamo avviare un processo noi usiamo una atto di citazione che è uguale, salvi i riti particolari, per tutte le pretese, poi lo riempiamo con le nostre singole pretese, ma non abbiamo un atto per l inadempimento contrattuale e uno per lo spossessamento e cosi via.
Invece nel diritto inglese, almeno fino al 1900, c'è un writ specifico per ogni singola pretesa.
Mi spiego. Se un soggetto subisce un inadempimento contrattuale deve chiedere un writ particolare chiamato WRIT OG COVENANT, (covenant è un modo per indicare alcuni tipi di contratti in inglese) se invece un soggetto ha un illecito extracontrattuale deve chiedere un writ of trespass, se subisce uno spossessamento di un bene dovrà chiedere un writ of right e cosi via.
Questo complicava non poco l’avvio della giustizia per due motivi.
- l'attore doveva richiedere il writ esatto per la sua pretesa altrimenti essa era bloccata sul nascere. Pagava una volta e se voleva ripresentare l'azione doveva richiedere pagando i writ esatto.
- problema di procedura: cioè ogni writ seguiva anche una evoluzione procedurale diversa a seconda dei casi.
A questo proposito possiamo distinguere due grandi categorie di wrtis:
la prima categoria comprende i writ a demand ossia tutti quei writ con cui si rivendicava un diritto.
Quindi writ of covenant per l’indampimento dei contratti, tutti i writ in materia proprietaria, writ che erano caratterizzati da uno spiccato formalismo cioè la procedura che seguiva questi writ prevedeva delle formalità incredibili. Per esempio bisognava presentare nel caso di inadempimento contrattuale il titolo munito di sigillo, c’erano delle formule arcaiche tipo l’ordalia, il giuramento, la presenza di testimoni e cosi via. Questo perchè? Perchè molte di queste azioni erano in rem, ossia portavano per esempio alla restituzione del bene e quindi bisognava circondarle da una serie di garanzie anche procedurali.
La seconda categoria di writs è quella “a plaint” , ossia quelli con cui si lamentava un torto subito che con un linguaggio moderno potremmo ritenere casi di illecito extracontrattuale che erano invece caratterizzati da una procedura molto più snella ossia nel testo del writ veniva indicata l’accusa mossa al convenuto , non vi erano particolari formalità e nella maggior parte dei casi il rpocesso successivo era demandato ad una giuria.
questo strumento. Immaginate di un contesto giuridico in cui non si ha un’elaborazione giuridica di cos’è un possesso o cosa fare in caso di spossessamento. Questi concetti vennero elaborati di volta in volta a partire dal rimedio processuale, quindi si dice che il diritto inglese nacque nell’elaborazione dei writs nelle corti di cancelleria. Questo esempio lo possiamo mutuare a tutti i casi. Se per esempio io concedo un writ of trespass, cioè se tu mi malmeni (tralasciando il lato penale) io subisco un processo e poi devo risarcire un danno; se si consolida questa pratica, a partire dalla pratica processuale poi nasce l’elaborazione teorica sull’istituto ossia che non si può commettere un’azione violenta a danno di altri perche altrimenti si è tenuti a risarcire il danno.
Questi writ ebbero cosi rilievo nella storia giuridica inglese che iniziarono ad indispettire la classe che era tradizionalmente dominante in Inghilterra cioè l’aristocrazia, perché chiunque volesse giustizia non si rivolgeva più al signore locale ma andava dinanzi alla cancelleria e poi alle corti per avere un processo. Ma i lord ovviamente non potevano tollerare questa erosione di fatto del loro potere, quindi ebbero una ribellione allo stato di fatto che è culminato in un documento politico che tutti voi conoscete che è la Magna Charta , siamo nel 1215, in cui vennero sancite le prerogative dei lords e venne affermato il principio del “ due process of law” cioè dell’equo processo e soprattutto si stabilì nuovamente la regola secondo cui i baroni ( i lords) continuassero ad avere giurisdizione nei territori di loro competenza. Oltre questo documento a noi interessano degli atti che influenzarono il sistema dei writs cosi come era stato organizzato fino a quel punto.
Immaginate la cancelleria come una fucina di questi documenti, aumentavano le liti, le pretese, i rimedi e anche il potere ma diventava anche difficile accedere alla giustizia perché io povero suddito non posso conoscere tutte queste formule quindi vi erano casi di persone che pagavano tre o quattro volte per avere un mero accesso alla giustizia dinanzi alle corti. Quindi nel 1258 vennero emanate le “provisions of Oxford”, documento fondamentale in cui venne sancita la chiusura del registro dei writs. Si stabilì in altri termini che da quel momento in poi i cancellieri non potessero più emanare nuovi writs ma potessero essere utilizzati solo i writs esistenti.
Questo documento portò ad una sclerosi momentanea del sistema giuridico inglese, tanto che fu temperato una trentina di anni dopo nel 1285 con lo “statute of Westminster II”. Statute in inglese vuol dire “legge” non statuto delle società (l’espressione per tradurre legge non è “law” ma “statute”). Con questo “statute of westminster” venne sancito che è vero che non si potevano piu emanare nuovi writs ma quelli esistenti potessero essere utilizzati in consimili casu quindi questo provvedimento formalizzò la possibilità di ricorrere all’analogia nell’utilizzo dei writs. Quindi le “provisions of Oxford” dicono che non si possono emanare nuovi writs quindi si ritiene che tendenzialmente tutte le posizioni giuridiche siano state tutelate dai writs esistenti. In realtà proprio per permettere una certa evoluzione del diritto inglese, saggiamente si permise il ricorso si ai writs esistenti ma in maniera analogica rispetto a situazioni che presentassero elementi di affinità con i writs esistenti. Questa previsione dello “statute of Westminster” diede luogo e diede la possibilità alla giurisprudenza inglese di esercitare il suo potere creativo, cioè si iniziarono a stiracchiare i writs esistenti per piegarli alle situazioni piu disparate. Essenzialmente ci fu il ricorso da un lato all’analogia e da un lato alla finzione, Vi vorrei spiegare questo con degli esempi che presuppongono che sia chiara la ripartizione dei writs che abbiamo fatto.
Quindi abbiamo detto che lo “statute of Westminster” da la possibilità di allargare i writs esistenti oltre ai casi per i quali sono nati e quindi utilizzarli per situazioni completamente diverse.
Il writ che fu il maggior oggetto del potere creativo dei giudizi inglesi fu il Writ of trespass che tutelava originariamente le invasioni e le interferenze illecite nella sfera giuridica altrui che fossero compiute con violenza. Perché era un writ molto ambito perché apparteneva a quella seconda categoria dei writs cioè quelli “a plaint” in cui non vi era l’obbligo di soggiacere a stringenti formalità. Era un writ che presupponeva una procedura molto snella e quindi dava la possibilità all’attore di avere piu agevolmente tutela della propria posizione giuridica soggettiva.
La parola trespass ha un’origine traslitterata della lingua latina che significa trasgressio quindi indica ogni trasgressione “to lands”, “to woods”, “to persons”.
Questo writ fu oggetto di una prima evoluzione; I giudici, anzi i giuristi in senso lato, iniziarono a sostenere che la ratio di un’aggressione violenta e armata non è diversa dalla ratio giuridica di un’aggressione non violenta e non armata. Quindi utilizzando il potere creativo previsto e concesso dallo “statute of Westminster” iniziarono a chiedere e ad utilizzare questo writ anche nei casi in cui vi fosse un’interferenza non violenta. Vi caricherò un writ of trespass senza il riferimento al “vi et armis” che si chiamò “writ of trespass on the case”. In questa figura inizio ad essere un macro contenitore che venne utilizzato dagli attori che iniziarono a farsi difendere da avvocati sempre più specialistici per avere un’agevole tutela per tutti gli illeciti extracontrattuali, che voi sapete non presuppongo necessariamente un comportamento violento.
Prima evoluzione dal “trespass vi et armis” al “trespass on the case”. Ma la giurisprudenza inglese non si fermò perchè si iniziò a porre il problema di una grande disparità di tutela procedurale tra coloro che subivano un inadempimento extracontrattuale (un illecito) e colore che subivano un inadempimento contrattuale i quali dovevano portare sigilli testimoni e ordalie.
Il punto di svolta avvenne con un caso della fine del 1300 che si chiama caso “humber ferry case”. Un soggetto deve trasportare una cavalla da una sponda all’altra del fiume e si obbliga con un traghettatore che si assume l’obbligo di trasportare questa cavalla viva e vegeta da una parte all’altra del fiume. Durante il trasporto questa cavalla muore. Il proprietario dell’animale che azione avrebbe dovuto instaurare dato l’inadempimento contrattuale dato che c’è un contratto cioe un accordo, c’è un obbligo e c’è un inadempimento in questo caso. Invece l’attore in questo caso chiese alla cancelleria non un “writ of covenant” ma un “writ of trespass” che venne concesso e l’azione venne instaurata e portata a termine con la procedura prevista per il “trespass” cosa che sembrava un assurdo perché si utilizzava un rimedio delittuale per un inadempimento contrattuale. Assurdo che venne giustificato sulla base di una ratio, ossia ritenendo che ogni inadempimento contrattuale puo essere in senso lato visto come una sorta di frode che comunque provoca un danno ingiusto al soggetto che lo subisce e l’attore pertanto può scegliere di agire con il ”writ of covenant” e quindi con la procedura per l’inadempimento del contratto oppure con il “writ of trespass” cioe con la procedura per l’inadempimento per l’illecito extracontrattuale.
Da questo momento in poi iniziarono a confluire nel trespass tutti i casi di NON FISANS cioè di inadempimento e anche di MAL FISANS cioè di cattivo o inesatto adempimento del contrato tanto che piu o meno a partire dal XIV secolo dal “writ of trespass” derivò la procedura dell’assumpsit, che divenne la procedura istituzionalizzata per l’inadempimento del contratto utilizzando la formula del trespass. Quindi prima iniziano spot dei casi di inadempimento contrattuale a confluire nel trespass poi questa procedura si istituzionalizza fino al XIV/XV secolo si crea la procedura dell’assumpsit derivante sempre dal trespass quindi con poche formalità per tutelare l’inadempimento del contratto. Lo stesso accadde per i casi di spossessamento. Se io ho un bene mobile e qualcuno mi priva del possesso di questo bene, nessuno mai pensa di agire (neanche nel nostro ordinamento) con l’art 2043 cc quindi con un illecito extracontrattuale. Adiremo le idonee procedure per la tutela del possesso. Anche queste erano farraginose per gli attori quindi anche qui si inserisce una finzione, cioè si inventa che l’attore cioe il possessore del bene abbia smarrito quel bene, che il convenuto lo abbia trovato e che ne abbia modificato l’uso giustificando cosi anche in questo caso l’utilizzo del ceppo del trespass per una situazione nata con altri presupposti e formalità. Ancora sempre a partire dallo “statute of westminster” i giuristi inglesi esercitarono la loro inventiva, in che modo? I casi che noi riportiamo si presentano in ogni paese e giurisdizione e sono esempi. Io sono proprietario di un bene immobile, che in inglese si dice “tenant in fee” e lo do in affitto ad un altro soggetto che chiameremo “leaseholder”. Nel caso in cui un terzo si immette nel possesso del bene, in piu o meno tutti gli ordinamenti giuridici possono agire sia proprietario che affittuario ma nel diritto inglese il proprietario in quanto titolare di un diritto reale aveva un’actio in rem cioè tendente alla
