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Il Diritto Cinese: Tradizione, Filosofia e Fonti - Prof. Cascione, Appunti di Diritto Privato Comparato

appunti di diritto privato comparato. uniba

Tipologia: Appunti

2020/2021

In vendita dal 30/05/2021

giusiqwerty
giusiqwerty 🇮🇹

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IL DIRITTO CINESE: il diritto cinese è un diritto influenzato dalla tradizione e, secondo la tassionomia di
Matteo Monateri in particolare, dalla filosofia confuciana.
la storia cinese può essere periodizzata in 4 periodi fondamentali:
1. DIRITTO CINESE ANTICO arriva fino al 221 a.C. In questo periodo la componente giuridica
qui è scarsa e possiamo dire che diritto e mito si confondono; inoltre vigeva il principio della segretezza
delle leggi.
2. CINA IMPERIALE: l’impero cinese è il più lungo impero che sia mai esistito, durando dal 221
a.C. al 1912, quindi un impero che dura più o meno 22 secoli e che quindi, pur presentando evoluzioni nel
corso del tempo, ha dei caratteri immutabili e perenni che ci permetteranno di analizzare gli elementi
comuni;
3. Breve parentesi della REPUBBLICA NAZIONALISTA CINESE (1912-1949)
REPUBBLICA POPOLARE CINESE (1949- oggi).
Peculiare nel sistema del diritto cinese è il sistema delle fonti. La struttura delle fonti del diritto cinese è
molto più facile di quella del diritto islamico. Le fonti del diritto cinese sono riconducibili essenzialmente a
due:
1) Il cosiddetto LI: Schematicamente, possiamo affermare che il LI è il RITO (=un determinato rituale
che regola la vita degli uomini da bene). Questa fonte che è fondamentale nel diritto cinese, affonda le sue
radici proprio nella filosofia confuciana. Confucio è un filosofo morale vissuto nel VI secolo a.C., quindi
ancor prima dell’instaurazione dell’Impero.
2) Il FA: possiamo tradurlo con legge”, ossia: è una fonte giuridica, la sua origine deriva dalla scuola
delle leggi, strutturatasi ben prima dell’instaurazione dell’Impero. Possiamo dire, che tutta la storia
dell’Impero cinese può essere vista come un’alternanza tra il predominio del LI, il predominio del FA,
ovvero la compresenza tra queste due fonti giuridiche.
All’interno della storia dell’Impero cinese, i periodi si fanno coincidere con le dinastie regnanti, quindi
abbiamo la dinastia dei Qing, quella dei Liao, e così via, fino a quelle più recenti.
FILOSOFIA CONFUCIANA: Confucio non fu un teologo, quindi sono completamente estranee alla sua
riflessione tutte le questioni relative al trascendente (immortalità dell’anima, esistenza di Dio, ecc.). Alla
base di questa filosofia, vi è una teorizzazione dell’ordine sociale. Che cosa vuol dire: Confucio parte dal
presupposto che ogni uomo sia intrinsecamente buono, per natura, quindi la sua sia una vocazione verso
l’ordine, ragion per cui l’ordine sociale deriva o dalla natura umana, o da una idonea educazione, che deve
essere garantita attraverso l’istruzione, che porta spontaneamente all’ordine non solo della natura, ma anche
delle cose.
Quindi, per la filosofia confuciana, non è necessario mettere per iscritto ordini, prescrizioni, precetti: bisogna
solo capire le leggi fondamentali che regolano non solo il cosmo, ma anche la convivenza, convivenza che,
secondo appunto il pensiero di Confucio, si svolge essenzialmente all’interno di alcune formazioni sociali,
che sono:
-La famiglia;
-Il Clan, che ha grande importanza in questa forma di filosofia. È l’insieme delle famiglie che
derivano da uno stipite comune. Si dice generalmente che il Clan è formato da tutti coloro i quali, in
caso decesso, devono portare il lutto. Poiché nel pensiero tradizionale dovevano portare il lutto i
parenti entro il quinto grado, facevano parte del clan le famiglie collegate da vincoli di parentela
entro il quinto grado.
Tuttavia, alla base della filosofia confuciana, vi era anche una profonda coscienza e consapevolezza delle
disuguaglianze. Le disuguaglianze, che devono essere rispettate, devono anche essere ordinatamente vissute
attraverso il rispetto di alcune relazioni fondamentali, che sono alla base della stessa filosofia:
Rapporto tra il figlio nei confronti del padre;
La moglie nei confronti del marito;
I giovani nei confronti dei vecchi;
I sudditi nei confronti del principe;
Amico nei confronti dell’amico.
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IL DIRITTO CINESE : il diritto cinese è un diritto influenzato dalla tradizione e, secondo la tassionomia di Matteo Monateri in particolare, dalla filosofia confuciana. la storia cinese può essere periodizzata in 4 periodi fondamentali:

  1. DIRITTO CINESE ANTICO  arriva fino al 221 a.C. In questo periodo la componente giuridica qui è scarsa e possiamo dire che diritto e mito si confondono; inoltre vigeva il principio della segretezza delle leggi.
  2. CINA IMPERIALE : l’impero cinese è il più lungo impero che sia mai esistito, durando dal 221 a.C. al 1912, quindi un impero che dura più o meno 22 secoli e che quindi, pur presentando evoluzioni nel corso del tempo, ha dei caratteri immutabili e perenni che ci permetteranno di analizzare gli elementi comuni;
  3. Breve parentesi della REPUBBLICA NAZIONALISTA CINESE (1912-1949) REPUBBLICA POPOLARE CINESE (1949- oggi). Peculiare nel sistema del diritto cinese è il sistema delle fonti. La struttura delle fonti del diritto cinese è molto più facile di quella del diritto islamico. Le fonti del diritto cinese sono riconducibili essenzialmente a due:
  1. Il cosiddetto LI: Schematicamente, possiamo affermare che il LI è il RITO (=un determinato rituale che regola la vita degli uomini da bene). Questa fonte che è fondamentale nel diritto cinese, affonda le sue radici proprio nella filosofia confuciana. Confucio è un filosofo morale vissuto nel VI secolo a.C., quindi ancor prima dell’instaurazione dell’Impero.
  2. Il FA: possiamo tradurlo con “ legge” , ossia: è una fonte giuridica, la sua origine deriva dalla scuola delle leggi, strutturatasi ben prima dell’instaurazione dell’Impero. Possiamo dire, che tutta la storia dell’Impero cinese può essere vista come un’ alternanza tra il predominio del LI, il predominio del FA, ovvero la compresenza tra queste due fonti giuridiche. All’interno della storia dell’Impero cinese, i periodi si fanno coincidere con le dinastie regnanti, quindi abbiamo la dinastia dei Qing, quella dei Liao, e così via, fino a quelle più recenti. FILOSOFIA CONFUCIANA : Confucio non fu un teologo, quindi sono completamente estranee alla sua riflessione tutte le questioni relative al trascendente (immortalità dell’anima, esistenza di Dio, ecc.). Alla base di questa filosofia, vi è una teorizzazione dell’ordine sociale. Che cosa vuol dire: Confucio parte dal presupposto che ogni uomo sia intrinsecamente buono, per natura, quindi la sua sia una vocazione verso l’ordine, ragion per cui l’ordine sociale deriva o dalla natura umana, o da una idonea educazione, che deve essere garantita attraverso l’istruzione, che porta spontaneamente all’ordine non solo della natura, ma anche delle cose. Quindi, per la filosofia confuciana, non è necessario mettere per iscritto ordini, prescrizioni, precetti: bisogna solo capire le leggi fondamentali che regolano non solo il cosmo, ma anche la convivenza, convivenza che, secondo appunto il pensiero di Confucio, si svolge essenzialmente all’interno di alcune formazioni sociali, che sono: - La famiglia; - Il Clan, che ha grande importanza in questa forma di filosofia. È l’insieme delle famiglie che derivano da uno stipite comune. Si dice generalmente che il Clan è formato da tutti coloro i quali, in caso decesso, devono portare il lutto. Poiché nel pensiero tradizionale dovevano portare il lutto i parenti entro il quinto grado, facevano parte del clan le famiglie collegate da vincoli di parentela entro il quinto grado. Tuttavia, alla base della filosofia confuciana, vi era anche una profonda coscienza e consapevolezza delle disuguaglianze. Le disuguaglianze, che devono essere rispettate, devono anche essere ordinatamente vissute attraverso il rispetto di alcune relazioni fondamentali, che sono alla base della stessa filosofia:  Rapporto tra il figlio nei confronti del padre;  La moglie nei confronti del marito;  I giovani nei confronti dei vecchi;  I sudditi nei confronti del principe;  Amico nei confronti dell’amico.

L’armonia per la filosofia confuciana regola due virtù fondamentali: il Ren e lo Iung. Il primo è un senso di umanità; il secondo è un senso di equità e giustizia. Quindi, sviluppando, attraverso un’educazione, questa virtù innate, si può giungere ad una pacifica convivenza. Queste sono le linee fondamentali di questa filosofia. il LI non compare tra le virtù a cui Confucio dava rilievo. Furono i seguaci e discepoli diretti che ritennero che la filosofia confuciana potesse essere utilizzata non solo come regola morale di condotta individuale, ma anche come regola di governo, per orientare la convivenza civile, e quindi, accanto alle virtù del Ren e dello Iung, aggiunsero il LI, che poi è diventata una delle principali fonti del diritto cinese. Mutuando i precetti filosofici a regole di condotta, il LI diviene l’insieme dei riti che devono essere seguiti per garantire l’ordinata convivenza. Per il numero di seguaci che la filosofia confuciana ha avuto soprattutto agli esordi dell’Impero cinese, il LI è stato ritenuto unica fonte del diritto per un tempo abbastanza lungo. Agli albori dell’Impero cinese mancava il formate di legislazione scritta, o comunque di legge in senso formale. Ed infatti, quando la prima dinastia dell’Impero cinese salì al potere, iniziò a guardare con una certa sfiducia a questo predominio del LI. Infatti, in maniera emblematica vennero bruciati tutti i libri del confucianesimo e venne stabilito quello che venne definito il predominio della legge, ossia il FA. Per legittimare il FA, vi era bisogno non solo di una mera imposizione di una legge scritta o formale, ma di una giustificazione teorica e filosofica analoga a quella che era stata alla base del LI. E, infatti, alla base del FA vi è un’altra corrente di pensiero, sviluppatasi in Cina millenni or sono, che appunto è la cosiddetta scuola delle leggi. cioè, se per Confucio ogni uomo è intrinsecamente buono, per la scuola delle leggi, la intrinseca natura umana è malvagia, e quindi ogni uomo tende a prevalere sugli altri. Cambiato completamente il presupposto, cambia anche completamente la conseguenza: quindi la scuola delle leggi ritiene che sia necessario, per garantire non solo la pacifica convivenza, ma anche la governabilità di un Impero, e che sia necessario limitare fortemente, se non addirittura abolire il predominio del rito, ed affermare la necessità di leggi, precetti e comandi imposti da un’autorità superiore. Il predominio del FA naturalmente fece scaturire il malcontento di tutti i sudditi che aderivano alla filosofia confuciana, quindi venne riportato in auge il LI, finché, nel corso delle dinastie, si è arrivati ad una compresenza di queste due fonti che domina il panorama legislativo cinese. compresenza  ovviamente che ci sono sia l’una che l’altra, ma soprattutto che è diverso l’ambito delle competenze. nel diritto imperiale cinese, tutta la materia del diritto civile, cioè dei rapporti interindividuali, sia stato lasciato al LI, ossia al rito, mentre la materia del diritto penale che ha grandissima rilevanza nel diritto cinese, sia stata affidata al FA. Peculiarità del diritto penale cinese : diritto cinese, vigeva il principio del nulla poena sine lege, cioè erano tassativamente predeterminate le pene, ma non quello relativo alla tassatività dei reati, perché nelle varie codificazioni erano previsti più di 4000 reati, ma si prevedeva anche che potessero essere punite altre condotte non codificate, laddove si riteneva che potessero essere oltraggiose di quello che potremmo definire l’ordine sociale. Invece, nel diritto penale cinese tradizionale erano previste:

- La pena di morte; - L’esilio permanente; - L’esilio temporaneo; - La fustigazione con il bambù largo o stretto, a seconda della gravità del reato. Quindi erano pene essenzialmente fisiche. Un’altra peculiarità, sempre a livello sanzionatorio , era rappresentata dalla possibilità di conversione della pena , ossia una sorta di riscatto, soprattutto laddove fossero incriminati di un reato dei funzionari pubblici. Tutto questo era possibile a meno che il reato non rientrasse nei c.d. crimini abominevoli , cioè quelli che, nella letteratura cinese tradizionale, sono definiti come quei crimini che non tollerano né il cielo, né la terra. IL PROCESSO:

  1. Se la filosofia confuciana ritiene che l’uomo sia di natura portato all’armonia, un conflitto addirittura tale da ricorrere in giudizio, esula dalla mentalità tradizionale cinese;

- Diritti civili e obbligazioni; - Responsabilità civile; - Prescrizione; - Diritto internazionale privato; - Disposizioni supplementari. Mancano : Successioni, famiglia e proprietà, per ragioni differenti. In più ci sono: diritto internazionale privato, dei capi ulteriori rispetto ad una classica codificazione civilistica. però col tempo la maggior parte di queste lacune sono state colmate, sono state emanate delle leggi speciali organiche in materia di famiglia e successioni, oltre a delle novità in materia contrattuale perché nel frattempo la Cina non è rimasta una potenza isolata, ma ha preso parte alla World Trade Organization.