Diritto Comparato: Formanti, Famiglie Giuridiche e Sistemi Giuridici - Prof. Cascione | Appunti di Diritto Privato Comparato

I FORMANTI :

Nel diritto privato comparato non vi è una nozione di fonte ma di FORMANTE, infatti ve ne sono 3:

1. FORMANTE LEGISLATIVO

2. FORMANTE GIURISPRUDENZIALE

3. FORMANTE DOTTRINALE

Dalla diversa combinazione di questi formanti, possiamo dedurre le caratteristiche fondamentali di ogni

ordinamento giuridico.

FORMANTE LEGISLATIVO

Quando noi facciamo riferimento al formante legislativo, facciamo riferimento, contemporaneamente

all’organo che in ogni ordinamento produce la norma giuridica, sia al risultato di questo procedimento. In

italia potremmo definire nel formante legislativo Parlamento leggi codici e anche la Costituzione, ma vanno

ricomprese anche le consuetudini che regolano la vita delle tribù. Nel formante legislativo rientrano tutte le

regole vincolanti per una determinata collettività.

FORMANTE GIURISPRUDENZIALE: fanno parte sia gli organi giudicanti, sia il prodotto di tali

organi, quindi le decisioni, le sentenze

FORMANTE DOTTRINALE: l’apporto degli studiosi della c.d. scientia iuris nella elaborazione del diritto.

FORMANTE LEGISLATIVO = FRANCIA

in Francia, l’entrata in vigore del Code Napoléon, ha sancito un momento fondamentale nella storia giuridica

di questo Paese. Si è trattato di un codice ritenuto come centrale, come fonte indiscutibile di diritto. Questo è

il motivo per cui gli altri formanti, cioè dottrina e giurisprudenza, sono stati recessivi rispetto alla centralità

della legge. i giudici raramente si sono posti in contrasto con il dettato codicistico.

FORMANTE GIURISPRUDENIALE = AMERICA, INGHILTERRA/COMMON LAW:

nel common law, vige la regola del precedente vincolante, per cui i giudici sono vincolati a seguire quello

che hanno deciso in precedenza altri giudici su materie analoghe. Quindi, la judicial decision (= sentenza) è

fonte del diritto. Questo ha portato in Inghilterra ( la vera e propria culla del common law) ad una vera

recessione degli altri formanti.

L’Inghilterra si segnala tra tutti gli Stati occidentali per la mancanza di una Costituzione scritta. Poi, in

Inghilterra non vi sono codici. Non c’è nessun tipo di codice, né civile, né penale, né di procedura. Ci sono,

ovviamente, degli statutes, cioè delle leggi, che sono aumentate molto soprattutto nel periodo in cui il Regno

Unito ha fatto parte dell’UE.

In America ci sono dei fattori che la distinguono profondamente dall’Inghilterra:

La presenza di una Costituzione scritta, rigida e formale.

Oltre a leggi speciali e varie di settore, gli USA hanno sperimentato alcune forme di codificazione.

Famosissimo è l’UCC (



Uniform Commercial Code), sorto ovviamente nel settore commerciale, per dare

regole uniformi valevoli per il commercio tra i diversi Stati.

FORMANTE DOTTRINALE = GERMANIA

La Germania ha un codice, il BGB. Vi è una differenza tra Francia e Germania:

In francia si è giunti alla codificazionea seguito di un evento dirompente per la sotria giuridica francese,

ovvero la rivoluzione francese e quindi il diritto reagisce con un tentativo di ordine.

Il BGB nasce in un periodo tranquillo della Germania, un secolo dopo il Code Napoleon. In questo secolo ci

fù la nascita e lo sviluppo di un metodo giuridico che ha influenzato e influenza tutt’ora la dottrina europea.

La Germania è il tipico esempio di stato in cui coesistono tutti e 3 i formanti, tato che viene definito a metà

trada tra common law e civil law.

SISTEMA GIURIDICO è un complesso di istituzioni, procedure e norme vigenti in un dato territorio per

un gruppo particolare di persone.

1. Italia,Francia, Spagna in cui il sistema coincide con lo Stato

2. Islam in cui il sistema non coincide con lo stato perché non c’è uno stato, ma un insieme di regole

che i musulmani seguono a prescindere dallo stato in cui si trovano.

3. Canada in cui coesistono più sistemi: in generale sistemi di common law, ma nel Quebec ci sono

principi di civil law.

FAMIGLIA GIURIDICA  insieme di sistemi che condividono dei tratti comuni . Dagli anni ’50, si sono

succeduti una serie di tentativi di classificazione e di organizzazione delle famiglie giuridiche del mondo.

se si dividono i sistemi giuridici a seconda del rilievo del diritto giurisprudenziale troveremo i paesi di civil

law da una parte (Italia, Francia, Germania, e così via) e i sistemi di common law dall’altra parte (Inghilterra

e USA).

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I FORMANTI :

Nel diritto privato comparato non vi è una nozione di fonte ma di FORMANTE, infatti ve ne sono 3:

**1. FORMANTE LEGISLATIVO

FORMANTE GIURISPRUDENZIALE
FORMANTE DOTTRINALE** Dalla diversa combinazione di questi formanti, possiamo dedurre le caratteristiche fondamentali di ogni ordinamento giuridico. FORMANTE LEGISLATIVO Quando noi facciamo riferimento al formante legislativo, facciamo riferimento, contemporaneamente all’ organo che in ogni ordinamento produce la norma giuridica, sia al risultato di questo procedimento. In italia potremmo definire nel formante legislativo Parlamento leggi codici e anche la Costituzione, ma vanno ricomprese anche le consuetudini che regolano la vita delle tribù. Nel formante legislativo rientrano tutte le regole vincolanti per una determinata collettività. FORMANTE GIURISPRUDENZIALE : fanno parte sia gli organi giudicanti , sia il prodotto di tali organi, quindi le decisioni, le sentenze FORMANTE DOTTRINALE : l’apporto degli studiosi della c.d. scientia iuris nella elaborazione del diritto. FORMANTE LEGISLATIVO = FRANCIA in Francia, l’entrata in vigore del Code Napoléon , ha sancito un momento fondamentale nella storia giuridica di questo Paese. Si è trattato di un codice ritenuto come centrale, come fonte indiscutibile di diritto. Questo è il motivo per cui gli altri formanti, cioè dottrina e giurisprudenza, sono stati recessivi rispetto alla centralità della legge. i giudici raramente si sono posti in contrasto con il dettato codicistico. FORMANTE GIURISPRUDENIALE = AMERICA, INGHILTERRA/COMMON LAW : nel common law, vige la regola del precedente vincolante , per cui i giudici sono vincolati a seguire quello che hanno deciso in precedenza altri giudici su materie analoghe. Quindi, la judicial decision (= sentenza) è fonte del diritto. Questo ha portato in Inghilterra ( la vera e propria culla del common law ) ad una vera recessione degli altri formanti. L’Inghilterra si segnala tra tutti gli Stati occidentali per la mancanza di una Costituzione scritta. Poi, in Inghilterra non vi sono codici. Non c’è nessun tipo di codice, né civile, né penale, né di procedura. Ci sono, ovviamente, degli statutes, cioè delle leggi, che sono aumentate molto soprattutto nel periodo in cui il Regno Unito ha fatto parte dell’UE. In America ci sono dei fattori che la distinguono profondamente dall’Inghilterra:  La presenza di una Costituzione scritta, rigida e formale.  Oltre a leggi speciali e varie di settore, gli USA hanno sperimentato alcune forme di codificazione. Famosissimo è l’ UCC (  Uniform Commercial Code) , sorto ovviamente nel settore commerciale, per dare regole uniformi valevoli per il commercio tra i diversi Stati. FORMANTE DOTTRINALE = GERMANIA La Germania ha un codice, il BGB. Vi è una differenza tra Francia e Germania: In francia si è giunti alla codificazionea seguito di un evento dirompente per la sotria giuridica francese, ovvero la rivoluzione francese e quindi il diritto reagisce con un tentativo di ordine. Il BGB nasce in un periodo tranquillo della Germania, un secolo dopo il Code Napoleon. In questo secolo ci fù la nascita e lo sviluppo di un metodo giuridico che ha influenzato e influenza tutt’ora la dottrina europea. La Germania è il tipico esempio di stato in cui coesistono tutti e 3 i formanti, tato che viene definito a metà trada tra common law e civil law. SISTEMA GIURIDICO è un complesso di istituzioni, procedure e norme vigenti in un dato territorio per un gruppo particolare di persone.
1. Italia,Francia, Spagna in cui il sistema coincide con lo Stato
2. Islam in cui il sistema non coincide con lo stato perché non c’è uno stato, ma un insieme di regole che i musulmani seguono a prescindere dallo stato in cui si trovano.
3. Canada in cui coesistono più sistemi: in generale sistemi di common law, ma nel Quebec ci sono principi di civil law. FAMIGLIA GIURIDICA  insieme di sistemi che condividono dei tratti comuni. Dagli anni ’50, si sono succeduti una serie di tentativi di classificazione e di organizzazione delle famiglie giuridiche del mondo. se si dividono i sistemi giuridici a seconda del rilievo del diritto giurisprudenziale troveremo i paesi di civil law da una parte (Italia, Francia, Germania, e così via) e i sistemi di common law dall’altra parte (Inghilterra e USA).

Se divideranno i sistemi in base ad un altro criterio: assenza/presenza di una costituzione, oppure rigidità/flessibilità di una costituzione. Quindi, Inghilterra e USA che fanno parte della stessa famiglia nella classificazione dei privatisti nei paesi di common law, nella classificazione dei costituzionalisti staranno in 2 famiglie diverse. La prima classificazione è molto antica. Negli anni ’50 viene pubblicato il “Traitè de droit comparé” di P. Arminjon, B. Nolde e M. Wolff in cui appaiono 7 famiglie di sistemi giuridici:

1. FAMIGLIA FRANCESE: non solo comprende il sistema francese, ma anche tutti quegli stati che sono stati influenzati dal Code Napoleon, cioè Italia, Belgio, Luisiana (USA), Lussemburgo e così via. 2. FAMIGLIA GERMANICA : il BGB è stato il modello per i codici austriaco e svizzero e poi è stato esportato anche in Turchia e in Giappone. 3. FAMIGLIA SCANDINAVA : questi sistemi, di matrice tedesca, avevano poi elaborato un movimento legislativo, sorto in Danimarca e poi irradiatosi nella penisola, tanto da poter costituire una famiglia a sé. 4. FAMIGLIA INGLESE : diritto nato in Inghilterra e poi sviluppatosi nel Commonwealth. 5. FAMIGLIA RUSSA : siamo negli anni ’50, quindi in pieno regime socialista, per cui l’Unione Sovietica aveva un diritto proprio che non poteva essere assimilato a quello delle altre aree. 6. FAMIGLIA ISLAMICA : sempre negli anni ’50 il diritto islamico cominciava ad essere conosciuto e delineato da caratteri suoi propri, per esempio l’influenza dei testi sacri nella disciplina del diritto. 7. FAMIGLIA INDUISTA: (anche se di minore rilievo) caratterizzata anch’essa da una influenza religiosa. La classificazione che generalmente viene ricordata da tutti i comparatisti è quella fatta da René David, ritiene che ogni classificazione di debba basare su 2 criteri concorrenti: ■ L’ideologia sottostante ■ La tecnica (che può essere quella legislativa, lo stile delle sentenze o lo stile dei giuristi) Lui stesso nel corso del tempo ha fatto 2 classificazioni, di cui analizziamo la seconda. David divide le famiglie giuridiche essenzialmente in 3+1: 1. FAMIGLIA ROMANO-GERMANICA : basandosi sulle fonti del diritto, Francia e Germania, cioè le principali esperienze continentali, non sono più 2 poli opposti, ma vengono uniti in un’unica tradizione. 2. FAMIGLIA DEL COMMON LAW : tradizione a sé. La famiglia inglese ha sempre un posto a sé in tutte le classificazioni 3. FAMIGLIA SOCIALISTA. ricondurre la famiglia islamica, induista, scandinava e così via ad un’altra grande FAMIGLIA DELLE ALTRE TRADIZIONI (questo è il +1). A questa classificazione se ne sovrappone un’altra che è quella di Zweigert e Kotz. Degna di rilievo è però una classificazione recentissima di due studiosi della scuola torinese del diritto comparato, Ugo Mattei e Pier Giuseppe Monateri , che dicono: tutte le classificazioni viste fino ad ora soffrono di molti limiti: a. Sono eurocentriche b. Sono così fisse che non tengono conto dei mutamenti che possono intervenire nel diritto in generale e quindi nella dinamica delle tradizioni c. Il diritto contemporaneo, avevano ravvisato nella loro esperienza di globetrotters, non può essere studiato senza considerare l’emersione di una potenza come la Cina.

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