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LE CONVIVENZE
La disciplina delle convivenze porta con se una serie di problematiche per il legislatore e il giurista. Questo perché le convivenze sono un fatto. Il problema alla base delle convivenze, che si è posto in tutti gli ordinamenti giuridici, concerne l’an cioè se dare una forma giuridica a un fatto, a un fenomeno di fatto, quali norme dettare per lo status conviventi. Questo necessita che vi sia una differenza tra le norme del matrimonio e quelle che disciplinano la convivenza. Essenzialmente il panorama europeo è profondamente frastagliato, cioè non vi è un modello unico circa la disciplina giuridica delle convivenze. STATI UNITI: ogni Stato ha adottato un sistema di regole autonomo per quanto riguarda le domestic partnership. Vi è una teoria che affonda le sue radici nel diritto nord americano originario del cosiddetto common law marriage, ossia veniva fornita tutela ai conviventi di lungo periodo in caso di morte o divorzio per ottenere dei benefici anche governativi. Questa teoria che quindi rilevava, no nel momento in cui la convivenza fosse in fieri, ma nel momento dello scioglimento garantiva quindi il riconoscimento di uno status per ottenere benefici. Nel 1877 la Supreme Court formalizza questa regola in una sentenza, Maister vs Moore. Si obiettava circa la legittimità del matrimonio il quale era stato celebrato con l’assenza di tutti i requisiti previsti dalla legge. In questo caso la Supreme Court affermò che per il common law, inteso quasi come diritto consuetudinario dei cittadini nordamericani, il matrimonio ha rilievo anche se fatto verbis, quindi anche se non c'è il rispetto di tutte le formalità per questo common law marriage. Questo precedente è rilevante perchè un matrimonio senza formalità dà vita agli stessi diritti e obblighi nascenti dal matrimonio. Significa ammettere la rilevanza di una convivenza che altro non è che un matrimonio senza le formalità. Da questo precedente alcuni stati sono stati favorevoli, come la California altri invece si sono discostati da questa linea. La California, stato favorevole alla disciplina delle convivenze di fatto, ha un caso emblematico, del 1976, Marvin vs Marvin, che riguardava un noto attore di Hollywood che aveva convissuto per sei anni con una signora, appunto Michelle. Alla fine della loro relazione la signora Michelle cita Lee Marvin sulla base di un accordo che vi era tra loro secondo cui lei avrebbe reso servizi come compagna, casalinga e cuoca in modo da consentire la carriera di showman al noto Lee Marvin in cambio di sostegno economico per tutta la vita. Invece la Supreme Court della California condannò Lee Marvin e lo obbligò a sostenere la compagna, nonostante lo scioglimento, per tutta la vita, dando enforce stability a quel cohabitation agreement. Secondo la corte, in questa storica sentenza, l'accordo stipulato tra le parti era non solo valido, ma anche vincolante binding and enforceable, cioè coercibile. Sul modello della California molti altri stati hanno dato ingresso in forme e modalità diverse, al fenomeno, alla disciplina delle convivenze.Ma dall'altra parte ci sono tanti altri stati molto conservatori che hanno rispetto alle convivenze un approccio diverso. Altri stati ancora hanno un approccio di indifferenza, cioè la convivenza è un fenomeno di fatto e come tale va trattato, il diritto non si deve interessare di chi ha scelto di non sottoporre la propria unione a un vincolo. Vi sono ancora due stati, il Michigan e il Mississippi, dove la cohabitation tra persone di sesso opposto comporta addirittura una reato con pena detentiva di 1 anno. Nel Virginia Criminal Code era contenuto il riconoscimento del reato di cosiddetto “formication” in cui ogni persona non sposata che coabitasse con un altro soggetto era suscettibile di sanzione penale. Un caso che lo riportò agli onori della cronaca. Il caso in esame è il caso Marvin vs Ziel(?) riguardante una coppia di conviventi, di partner, di cui uno aveva contratto l’herpes contagiando l’altro. La donna contagiata cita quindi tanti fattori: negligence, danno non patrimoniale, intentional battery. La donna adduceva di averle procurato un danno. La difesa del marito si basava su un argomento formalmente ineccepibile, ovvero il non richiedere i danni, per un’attività che lo Stato intende essere illecita. I giudici, trovatisi appunto a risolvere su questa questione, hanno avuto nei primi gradi di giudizio andamenti oscillanti finché la questione non è arrivata alla Virginia Supreme Court, ossia l'organo supremo di giustizia della Virginia, che ha dichiarato la “Virginia formication law” (divieto penale di coabitazione) contraria al XIV emendamento sulla base del precedente Lawrence vs Texas(coppia omossessuale trovata in atteggiamenti intmi in casa propria) che aveva dichiarato incostituzionale la “sodomy law” texana. Il ragionamento della
Virginia supreme Court si basa sul fatto che prevedere un reato per chi convive non garantisce una uguale protezione rispetto ad altri fenomeni di coabitazione fondata sul matrimonio e così via, fondati per esempio tra due amiche che convivono Quindi riassumendo sul panorama nordamericano abbiamo una situazione essenzialmente frastagliata. Il Trend più diffuso ovviamente è quello del riconoscimento, sempre più massivo, dei diritti dei conviventi, ma ricordiamo anche queste isole in cui invece si ha un atteggiamento opposto. FRANCIA : alcuni stati danno rilievo al contratto di convivenza e quindi alla pubblicità di suddetto contratto. Pubblicità significa redere opponibile a terzi. In francia nel ’99 con legge 99 del 15 novembre è stato inserito l’istituto del Pacte civil de solidarité (PACS) e sono stati inseriti all’interno del codice civile. Sono importanti in quanto sono stati la prima normativa europea sul punto. In Francia non si disciplina il rapporto ma il contratto perché il patto civile di solidarietà e un contratto concluso tra due persone fisiche maggiorenni di sesso differente o del medesimo sesso per organizzare la loro vita in comune. è un patto che per avere efficacia deve essere registrato nella cancelleria del Tribunale del luogo di residenza dei contraenti. La disciplina del Code Napoleon novellata nel ’99 detta solo un nucleo minimo di disposizioni inderogabili, lasciando ampio spazio all’autonomia delle parti. Si crea una sorta di regime di comunione tra i contraenti il pacte. Lo scioglimento della convivenza rispetto al matrimonio risulta essere più semplice, in quanto vengono meno tutte le formalità e le burocrazione che una separazione e un divorzio implicano. Lo si può fare attraverso il: MUTUO CONSENSO: bisogna notificare la decisione di scioglimento sia al partner che alla cancelleria del tribunale dove era stato registrato il patto. Se le parti sono d’accordo circa ad esempio i beni, nulla questio. Altrimenti è previsto l’intervento del tribunale per definire gli aspetti personale e patrimoniali in sospeso. GERMANIA : in Germania vige l’articolo 6 che stabilisce espressamente che la famiglia è fondata sul matrimonio, legame tra uomo e donna. Questo ostacolo costituzionale ha portato a una certa difficoltà, sbloccatasi in determinate maniere peculiari, sia a riconoscere le unioni sia a riconoscere le convivenze che sono un rapporto tra un uomo e una donna, tra una donna e un uomo non fondato sul matrimonio.. Quindi è stata la giurisprudenza costituzionale ad ammettere progressivamente il diritto dei conviventi come formazioni sociali aventi rilevanza ai sensi dell'articolo 2 sempre della Costituzione. Finché nel 2001, anche per numerose richieste che provenivano dalla società civile e dall'opinione pubblica, è stata approvata la legge sulla cessazione delle discriminazioni omosessuali.Questa norma è stata dettata con esclusivo riferimento alle convivenze omosessuali. Tornando al 2001 abbiamo un altro modello di formalizzazione delle convivenze. Un modello che, a prescindere dal sesso dei partner, dà vita appunto a un rito da cui deriva un regime giuridico. In questa dichiarazione deve essere introdotto il regime patrimoniale prescelto dalla possibilità di portare un nome comune. Inoltre la peculiarità di questo regime tedesco è di prevedere dei diritti successori. Quindi il paragrafo 10 della legge sulle convivenze dà al partner una posizione ereditaria simile e affine a quella del coniuge. Il convivente è considerato erede legittimo accanto ai parenti di primo grado per un quarto dell’asse e addirittura se non ci sono altri parenti stretti altri successibili ha diritto all’intera eredità. SPAGNA : in Spagna c'è una situazione peculiare perché non è tecnicamente una federazione però vi è una forte autonomia delle comunità autonome che hanno competenza legislativa in alcune materie tra cui la materia del diritto di famiglia. In Spagna quasi tutte le comunità autonome hanno una disciplina delle convivenze. Per esempio, prima della legge sulle unioni civili, molte coppie same sex si andavano a sposare in Spagna o come anche molte donne interessate alla fecondazione eterologa vanno in alcune comunità autonome spagnole perché appunto la legislazione privatistica in alcune comunità spagnole è molto meno conservatrice rispetto a quella del nostro stato. Questo si riflette anche sul tema delle convivenze perché quasi tutte le comunità riconoscono appunto la possibilità di registrare le convivenze.
formale delle unioni same sex in palese violazione del principio di uguaglianza e dell’articolo 8 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo. Alcuni Stati prevedono delle regolamentazioni forti delle unioni. Le regolamentazioni forti sono tutte quelle leggi che, appositamente emanate, collegano una serie di diritti e doveri ad uno status, quello di uniti civili, prevedendo quindi obblighi, diritti, regime successorio e così via. Alcuni Stati, modellano il regime del matrimonio same sex su quello del matrimonio eterosessuale quindi la disciplina è ripresa, eventualmente con delle modifiche, dalla disciplina che ogni Stato dedica all’istituto del matrimonio. In altri Stati viene creato senza rinvii uno status ad hoc distinto e separato. GLI STATI UNITI : Negli Stati Uniti, dagli anni ’70 iniziarono ad essere instaurate le prime controversie per il riconoscimento giuridico dei diritti delle coppie omosessuali. Queste azioni non ebbero successo, tuttavia risvegliarono nell’opinione pubblica il tema della necessità di questo riconoscimento. La Corte Suprema del Minnesota nel ’71 stabilì, appunto con una presa di posizione assolutamente rivoluzionaria per quei tempi, che le leggi del Minnesota che vietano i matrimoni tra partners dello stesso sesso non violano la Costituzione federale; Queste prese di posizione non sono rivoluzionarie per il contenuto, ma per i tempi: Tuttavia l’America è terra di contraddizioni, tanto vero che negli anni’70, seguendo appunto la Corte Suprema del Minnesota, vari Stati hanno emanato divieti legislativi di matrimoni omosessuali: Virginia, California e Wyoming. Virginia, California e Wyoming, negli anni tra ’75 e ’79, emanano divieti legislativi di unioni omosessuali. Questo stato di cose viene incrinato da una pronunzia, nel 1993 della Corte Suprema delle Hawaii, Behar vs Mike, in cui la Corte sollevò dei dubbi sulla legittimità costituzionale della legge statale che vietava, appunto, i matrimoni omosessuali. Questa decisione riaprì drammaticamente il dibattito provocando l’effetto opposto perché qualche anno dopo, nel cambio di presidenza, Bill Clinton ratificò una legge nel ’96, il Defense of Marriage Act che ribadiva la legittimità esclusivamente del matrimonio tra uomo e donna. Ancora una volta, aspettiamo degli anni. Nel Massachusetts, nel 2003, viene pronunziata una sentenza: la sentenza Goodridge in cui dava ingresso alla legittimità di un matrimonio omosessuale. Contemporaneamente, in California, appunto, accadeva una cosa singolare: il sindaco di San Francisco, a partire dal 2004, iniziò ad ordinare al municipio di rilasciare licenze matrimoniali alle coppie same sex. Finché fu proprio la Supreme Court ad ordinare l’arresto di questa pratica dichiarata appunto illegittima. Ogni volta che qualche legislazione inizia a legalizzare, come il Massachusetts, altri Stati si sono arroccati sulle loro posizioni conservatrici. Questa presa di posizione che quindi iniziava a coinvolgere una parte rilevante della popolazione, che non poteva più essere ignorata, portò negli anni tra il 2013 e 2015 ad un totale cambiamento di rotta. Un totale cambiamento di rotta che ha portato in quegli anni circa il 70% degli Stati nordamericani ad ammettere i matrimoni same sex con metodi e strategie diverse, perché in alcuni casi questo è avvenuto attraverso delle vere e proprie prese di posizioni legislative. In altri appunto è avvenuto per via giurisprudenziale cioè sono stati i tribunali delle Supreme Corti statali a invalidare eventualmente quelle legislazioni che limitavano appunto il matrimonio a coppie eterosessuali e quindi facendo entrare per via del precedente vincolante. Il punto di arrivo l’abbiamo già visto, che è quella notissima sentenza della Supreme Court nel caso Obergefell vs Hodges, che noi abbiamo analizzato studiando la due process clause, che ha dichiarato contrario al XIV emendamento per violazione della equal protection at law la limitazione prevista in legislazioni statali o federali limitative del matrimonio tra omosessuali che attualmente è non solo lecito, ma fortemente praticato in tutti gli Stati americani. I PAESI SCANDINAVI: nell’ 89 la prima legge sulle unioni La Danimarca è la prima ad aver compreso che nella parità di trattamento è implicata anche la scelta del tipo di regime da adottare: cioè sia ad una coppia eterosessuale sia ad una coppia omosessuale deve essere data la possibilità di vivere in una relazione di fatto oppure di formalizzare con un rito, laddove nella parola rito non implica il carattere religioso, dal quale rito sorgono determinati effetti giuridici. è la legge danese, quindi per prima la Danimarca dà il riconoscimento formale giuridico alle coppie formate da soggetti dello stesso sesso.
Le registered partnerships danesi consistono in un’unione formalizzata da cui derivano gli stessi effetti che derivano dal matrimonio. Al modello danese, a cui poi si sono ispirati nel giro di pochissimi anni la Svezia, la Norvegia, la Finlandia e l’Islanda, dando vita al c.d. MODELLO SCANDINAVO. creano quindi uno status che è quello di uniti; di partner registrati da cui deriva un regime più o meno pressocché identico a quello del matrimonio. ADOZIONE : Cioè in tutti gli ordinamenti il problema più rilevante è stato quello dell’adozione, o meglio il regime della filiazione in genere; e la Danimarca nell’ ’89 non era pronta a riconoscere oltre alla unione same sex, anche la capacità adottiva, ma nel ’99 è stato introdotto un emendamento alla legge dando la possibilità della c.d. stepchild adoption: la possibilità di un partner registrato di adottare il figlio di un proprio partner. In Germania, in un primo momento, si è seguito un modello ibrido cioè dare un rilievo sociale e giuridico alle coppie same sex, ma senza definirle in un modo affine al matrimonio quindi si regola questa figura da cui scaturiscono degli effetti tramite un rito che, sul modello scandinavo, costituisce un ibrido; tanto che nel 2017, quindi l’ultima in ordine cronologico nelle leggi che vedremo, il sistema matrimoniale tedesco è stato completamente rinnovato con una legge, che vi ho già citato ieri, Hochzeit für alle (vuol dire: matrimonio per tutti), che introduce una forma matrimoniale unica a prescindere dal sesso dei nubendi. In Europa tra il modello scandinavo e poi i più recenti approdi, sono state emanate all’inizio degli anni 2000 normative di un diverso tipo; l’esempio più classico è il Civil partnership act inglese del 2004. La peculitarità, invece, del civil partnership inglese è quello di unire in un atto unico una regolamentazione dettagliata dell’unione civile senza alcun rinvio alle norme del matrimonio prevedendo in maniera particolareggiata gli effetti giuridici della nuova figura. A prescindere dal tipo di regolamentazione, il modello inglese così come il modello scandinavo e come quello svizzero sono delle modalità di regolamentazione forte. Forte vuol dire che tutti gli aspetti dell’iter della partnership, cioè tutti i diritti e tutti i doveri, vengono specificatamente elencati. Anche in Inghilterra è prevista la facoltà di adozione tanto che il Civil partnership act ha provocato un emendamento/una modifica dell’ Adoption and children act estendendolo appunto alle coppie same sex. ITALIA: Tema che ha diviso l’opinione pubblica anche per la concezione cattolina nel nostro ordinamento. Inoltre vi è il dettato cosituzionale dell’art29 che definisce il matrimonio un’unione tra un uomo e una donna. La Corte Costituzionale, nel 2010, investita, quindi comunque in termini recenti, di una questione di legittimità circa appunto il riconoscimento delle unioni omosessuali ha stabilito l’unione come una formazione sociale, una forma di comunità necessaria per il libero sviluppo della persona e nella stessa sentenza, la n. 138/2010, ha dato mandato al legislatore di mettere mano ad un testo legislativo che riconoscesse l’unione. La Corte parte dall’ontologica differenza tra il matrimonio che trova la sua fonte costituzionale nell’art 29 e l’unione sessuale definita come formazione sociale tutelata dall’art 2 della Costituzione. Qualche anno dopo venne investita ancora una volta la giurisprudenza: la Corte di Cassazione. La corte venne investita della problematica circa lo sposarsi all’estero e il riconoscimento della sentenza nel nostro ordinamento. Ma la sentenza non può essere riconosciuta in quanto non conforme con ordine pubblico, buon costume. La cassazione era stanca di dover decidere su questi riscorsi. Si sono succeduti dei progetti di legge naufragati nel 2015; La legge Cirinnà (l 76/2016) da riconoscimento giuridico sia alle unioni civili che alle convivenze. Non si sceglie né il modello scandinavo cioè di richiamare alcune norme ove compatibili, né il modello inglese: si è dettata una disciplina dall’inizio alla fine. In alcune disposizioni, la legge Cirinnà fa un riferimento alle norme del codice civile richiamandole. Nel testo non si usa mai la parola famiglia. Perché nei vari passaggi di approvazione della legge, la parte più conservatrice all’interno del Parlamento ha tenuto, dovendo emanare questa legge, a differenziarla il più possibile dal matrimonio; Quindi non si usa mai la parola “famiglia”; cioè nel codice civile, si dice che i
continuamente oscillato tra la natura contrattuale e quella extracontrattuale, fino ad una recente e definitiva sistematizzazione in quest’ultimo profilo con la nota legge Gelli – Bianco. Inoltre bisogna definire l’esistenza di una responsabilità per colpa, e una responsabilità senza colpa che comunemente viene chiamata responsabilità oggettiva. nel nostro ordinamento accanto alla clausola generale dell’art 2043 cc sono previste delle norme note come responsabilità per fatto altrui ( art 2047, 2048…) e poi delle norme che riguardano la responsabilità oggettiva in senso classico, di cui gli esempi più noti sono l’art 2050 cc inerente alle attività pericolose. Nel nostro codice tutte le norme dall’art 2050 in poi, prevedono ipotesi di responsabilità oggettiva: il 2051 è la nota responsabilità da custodia, tutte le norme che riguardano “le gardien de la chose” (in francese) sono ipotesi di responsabilità senza colpa. ITALIA: RESPONSABILITà AQUILIANA : Le controversie che vengono intentate nel nostro ordinamento sulla base dell’art 2043 cc ( illecito extracontrattuale ) costituiscono anche solo numericamente la maggior parte delle controversie portate in giudizio. La fonte primaria la si trova nei delicta del diritto romano, anche se questa parola ci riconduce più alla materia penale che a quella civile. Le fattispecie più interessanti sono: il furtum, la rapina, l’iniuria il cd damnum iniuria datum nell’applicazione delle azioni, questi delicta vennero utilizzati per tutelare dei diritti soggettivi quali il diritto di proprietà per ciò che concerne furto e rapina; l’onore per quanto riguarda l’iniuria; l’azione che ebbe maggiore sviluppo fu quella atipica del damnum iniuria datum. la lex Aquilia in cui bisognava provare solo l’elemento della colpa e in cui finirono poi per confluire la maggior parte delle condotte illecite per cui veniva prevista una sanzione. Già il nome “lex Aquilia” ci richiama il nome con cui la responsabilità extracontrattuale è generalmente chiamata nel nostro ordinamento, cioè responsabilità aquiliana. Inoltre, nel diritto romano compare un’altra categoria, quella dei quasi delicta in cui compare una fattispecie particolare: l’actio de effusis vel deiectis, esperibile da chi fosse stato colpito dal lancio di oggetti solidi o liquidi provenienti da una casa, in cui si presumeva responsabile il proprietario o l’abitante della casa. Quindi il diritto romano ci interessa perché da un lato, tramite la Lex Aquilia si diede un’azione generale esperibile in innumerevoli casi di condotte illecite; dall’altro venivano poste delle presunzioni di responsabilità o da posizione (es proprietario di casa).. Questo è il punto di partenza, partenza segnata da una connotazione penalistica di questi illeciti. Grozio spoglia completamente queste fattispecie dalla matrice penalistica dandovi piena cittadinanza nel diritto civile. Quindi viene separata la responsabilità penale da quella civile riconducendo alcune fattispecie al principio generale secondo cui qualunque fatto, commissivo od omissivo, che cagioni ad altri un danno fa scaturire non una sanzione penale,ma un obbligo risarcitorio. ILLECITO EXTRACONTRATTUALE IN FRANCIA: Il Code Napoleon all’art 1382 contiene una clausola generale sull’illecito civile ossia “qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto obbliga colui che lo ha commesso a risarcire il danno”. Questa norma ci è familiare perché è molto simile al nostro articolo 2043 cc salvo alcune differenze: assenza del dolo non si parla di danno ingiusto, ma solo di danno
l’art 1382 dà vita ad un illecito atipico, in quanto non vengono tassativamente elencate le condotte sanzionabili, ed infatti la giurisprudenza francese nel corso ormai di due secoli ha delineato quelli che sono i requisiti necessari. DEFINIZIONE DI DAMMAGE (danno) : La giurisprudenza francese, molto simile a quella italiana, in un primo momento disse che solo la lesione di un diritto soggettivo può portare all’obbligazione risarcitoria, perché quella lesione è un danno ingiusto. All’inizio del ‘900 diedero sussistenza all’equazione: lesione di un diritto soggettivo = danno ingiusto risarcibile. Col tempo questa equazione si allargò fino a ricomprendere la lesione di interesse legittimo, cioè l’interesse qualificato del cittadino al buon andamento della PA. DEFINIZIONE DI COLPA: Nel 1804 non c’era questa definizione e quindi si pose il problema di come definire questa colpa rilevante, cioè di quale doveva essere quell’elemento soggettivo del soggetto che aveva commesso un illecito. Quindi nella giurisprudenza francese iniziano a delinearsi le teorie circa l’elaborazione del concetto di colpa: genericamente venne ritenuta una inosservanza di un dovere di comportamento riconosciuto dall’ordinamento sia nei confronti di tutti i consociati sia nei confronti di singoli soggetti. Delle diverse teorie elaborate, furono due autori, Mazeaud e Tunc, che ritennero (definizione accolta dalle corti) la colpa come un errore di comportamento evitabile da parte di una persona mediamente accorta che si trovi nella stessa situazione di quella in cui si è trovato l’autore del danno. Ovviamente all’inizio, in assenza di parametri certi, si valuta il comportamento dell’autore dell’illecito in confronto all’uomo medio, che nei diversi ordinamenti giuridici è stigmatizzato attraverso quelli che sono i valori etici e morali dell’ordinamento. DEFINIZIONE DI NESSO CAUSALE: Per la prima volta in Francia ci si chiese cosa dovesse collegare fatto ed evento e aderì in un primo momento alla teoria della conditio sine qua non, cioè iniziò a fare giudizialmente una prova sottrattiva verificando se senza quel determinato comportamento, l’evento si sarebbe o meno verificato. L’art 1383 specifica un concetto fondamentale: “ognuno è responsabile del danno che ha cagionato non solamente per un fatto proprio, ma ancora per sua negligenza o per sua imprudenza.” Quindi in questa norma si specificano le nozioni di colpa e si inizia a dare rilevanza alla responsabilità per un fatto altrui. L’art 1384 è la norma maggiormente interessante in questo capo del Code Napoléon: “ciascuno parimenti è tenuto, non solo per il danno che cagiona col proprio fatto, ma ancora per quello che viene arrecato col fatto delle persone delle quali ognuno deve essere garante, o delle cose che ha in propria custodia”. L’art 1385 prevede la responsabilità del proprietario di un animale e il 1386 riguarda il danno cagionato dal proprietario di un edificio. Inoltre in Francia abbiamo il doppio binario tra responsabilità per colpa e responsabilità senza colpa, laddove la responsabilità per colpa è definita in maniera atipica; la responsabilità senza colpa oggettiva è in qualche modo tipizzata perché prevede le diverse ipotesi in cui non si richiede la prova dell’elemento soggettivo. ILLECITO EXTRACONTRATTUALE IN GERMANIA: Nell’art 823 il primo paragrafo stabilisce che vi è responsabilità per fatto illecito solo nel caso in cui vi sia la lesione di alcuni interessi o diritti fondamentali del soggetto previsti dalla norma. Quindi se vengono lesi la vita, il corpo, la salute, la libertà o la proprietà o altri diritti della persona. il BGB ha un approccio totalmente diverso in quanto non prevede una clausola generale, ma fa una selezione a monte degli interessi (non delle condotte illecite) la cui lesione viene ritenuta meritevole di tutela da parte dell’ordinamento giuridico (se voi ricordate, abbiamo detto che sono in realtà i diritti principali di un soggetto: vita,salute,corpo,proprietà). Perciò solo laddove i comportamenti di un soggetto vadano a ledere questi interessi, sorgerà un’obbligazione risarcitoria. Inoltre si prevedono anche gli altri requisiti,cioè:
era così vasta da arrivare in prossimità dei cantieri navali dell’attrice, una società dedita alla riparazione di navi. Nel cantiere erano in corso dei lavori per la riparazione di una nave, l’attrice pur vedendo la macchia di petrolio, non sospese i lavori di riparazione e nel corso dei giorni un dipendente dell’impresa navale fa cadere accidentalmente un tizzone infuocato che causa un incendio che prima si propaga sul materiale e poi divampa distruggendo il cantiere e la nave in riparazione. Di conseguenza l’attrice agisce per il risarcimento del danno sia al cantiere sia all’imbarcazione. La difesa della petroliera si è basata sulla circostanza che vi era stato un fatto imprevedibile, ossia la caduta del tizzone arroventato. Quindi la soluzione è peculiare perché la compagnia viene condannata a pagare solo una parte del danno. Diviene, perciò, sentenza fondamentale per il rilievo delle circostanze imprevedibili. 2 CASO: PALSGRAF VS LONG ISLAND RAILROAD CO. CASE Il caso riguarda una signora 40enne, la sig.ra Palsgraf, che va alla stazione perché vuole accompagnare le sue figlie al mare,si ferma al binario del suo treno, ma prima del suo treno ne arriva un altro, due uomini per paura di perderlo iniziano a correre e uno dei due sale durante la chiusura delle porte perdendo un pacco. Tale pacco cadendo a terra esplode poiché conteneva fuochi d’artificio. In stazione si genera il caos e ad un certo punto cade una bilancia a gettoni colpendo la sig.ra Palsgraf che nei giorni seguenti soffrirà di balbuzie dovuta allo shock per l’evento. Quindi la sig.ra Palsgraf intenta un’azione per negligence contro la compagnia ferroviaria. In primo e in secondo grado la signora ottiene il risarcimento del danno. Il caso arriva in Supreme Court, di cui Chief Justice era il giudice Benjamin Nathan Cardozo il quale afferma che innanzitutto la condotta del convenuto non è un illecito nei confronti dell’attrice (che era remote), le ripercussioni della condotta di un soggetto non possono protrarsi all’infinito. Ma il caso palsgraf diventerà l’emblema di come ci possano essere una serie di concause interruttive della responsabilità e quindi bisogna porre dei paletti: uno di questi è che il danno too remote non vada risarcito. CABLE CASES : cioè i casi di colposa interruzione di energia elettrica. Quindi c’è un fatto: durante i lavori di costruzione sono stati tranciati i cavi. C’è un danno: l’impresa B non ha potuto terminare i lavori in corso all’interno dell’impresa medesima. Bisogna, quindi, vedere se c’è un nesso e se c’è un danno risarcibile. Questo è un modello chiaro di come le varie corti risolvono un problema comune. Abbiamo 3 modelli diversi di risoluzione di una fattispecie comune:
- CASO PASTA PADDU: a causa del brillamento di alcune mine, era mancata l’energia elettrica nel pastificio che produceva la pasta Puddu con conseguente impossibilità di portare a compimento il processo di essiccazione della pasta che era in lavorazione. Quindi tutto il prodotto che era in lavorazione andò perso. Il pastificio agì, dunque, in giudizio per ottenere il risarcimento del danno sulla base della norma generale in materia di responsabilità extracontrattuale: art 2043 cc. In appello, poi confermato dalla Cassazione, venne liquidato il danno al pastificio sulla base di alcuni ragionamenti. La Cassazione, quindi, adotta quella nozione estensiva di danno che nel frattempo si stava consolidando affermando che, ai fini della risarcibilità ex 2043, on vale più quella tradizionale distinzione fra diritto soggettivo, interesse legittimo e interesse semplice. Inoltre, la corte afferma che, nel caso di specie, si può ritenere provato anche il nesso eziologico tra brillamento delle mine e danno subito dall’impresa. Quindi, sulla base di questi presupposti, argomentando esclusivamente sulla base del 204, viene liquidato il danno extracontrattuale.
- CASO TEDESCO RUSPA: un’impresa, nel maneggiare una ruspa, aveva tranciato dei cavi che portavano l’elettricità ad uno stabilimento di produzione, il quale agì per ottenere il risarcimento del danno visto che aveva dovuto annullare la produzione che era in corso nello stabilimento. L’azione si basava su una norma vista ieri: il paragrafo 823. La richiesta di risarcimento, però, venne rigettata dalla corte tedesca. il danno di impresa (quindi all’attività produttiva) non può essere considerato uno dei diritti lesi previsti dall’823. Inoltre si argomentava che, quello subito dall’impresa, non fosse un danno diretto ma un danno riflesso. quindi la pronunzia tedesca, specularmente a quella italiana, nega il risarcimento del danno.
- CASO Spartan Steel v. Martin : Fatto: un’impresa usa una pala escavatrice e trancia i cavi di energia elettrica che portavano la corrente ad una fonderia. All’intero della fonderia, nel momento della interruzione, c’era una colata in lavorazione. Quindi, la Spartan Steel agisce per ottenere il risarcimento del danno in maniera peculiare: chiede il risarcimento non solo del danno della colata in corso di lavorazione che possiamo definire la perdita subìta, ma chiede anche il mancato guadagno cioè una somma che valga a risarcire il danno per le colate successive che non avrebbe potuto mettere in lavorazione nei giorni successivi fintanto che l’energia non fosse stata ripristinata. Nel caso inglese la peculiarità deriva dal fatto che viene chiesto un risarcimento che sia comprensivo del danno emergente e del lucro cessante. Quindi, questa sentenza inglese si colloca in posizione intermedia rispetto a quella italiana (che concede il risarcimento in maniera onnicomprensiva) e quella tedesca (che nega il risarcimento). La sentenza Spartan Steel si ricorda anche per una illuminata opinion di Lord Denning che giustifica il risarcimento del danno in questi casi sulla base di argomentazioni non solo giuridiche ma tratte da argomentazioni di policy e di analisi economica del diritto: in primo luogo, la perdita di energia è un’ipotesi che può verificarsi nello svolgimento di ogni attività d’impresa. Quindi, un’impresa diligente avrebbe dovuto procurarsi in autonomia i mezzi per superare un’eventualità di questo tipo. Per esempio, installando un generatore autonomo di corrente. In secondo luogo, se fosse stato concesso l’intero risarcimento, questo avrebbe cagionato – secondo Lord Denning – il proliferare di azioni in tutti i casi in cui viene meno la corrente per ragioni dovute all’impresa erogatrice della corrente o al fatto colposo di altri. Questo non è bene per ragioni di economia processuale Inoltre, entrano in gioco anche degli argomenti di law and economics. Cioè si pone ogni soluzione giuridica sotto il profilo della efficienza economica e di mercato e non solo, quindi, della giustizia laddove ci siano settori afferenti all’attività di impresa. ord Denning sottolinea la teoria del loss spreading (cioè ripartizione della perdita), ragion per cui, in talune fattispecie, è bene ripartire il danno fra tanti piccoli danneggiati piuttosto che allocarlo in toto al danneggiante. RESPONSABILITà DA INFORMAZIONI INESATTE: affermare tout court la responsabilità di chi fornisce delle informazioni inesatte è un bel problema.
- CASO ITALIANO: Fatto: ci sono tre soggetti (come in tutti i casi di responsabilità per informazioni inesatte). Una società A raccomanda una fornitura a favore di C rassicurando B sulla solvibilità e sulla serietà nei pagamenti di C. Quindi la società B manda, sulla base di tali informazioni, un grandissimo quantitativo di merci alla società C. Queste forniture, però, non vengono pagate da C. La società B, che subisce l’inadempimento, agisce sia contro C che era inadempiente che contro A che aveva dato una informazione inesatta. Davanti al Tribunale di I grado l’informatore viene ritenuto responsabile. La Corte d’appello, invece, ribalta la decisione sulla base di una argomentazione: a carico dell’informatore negligente non qualificato non può essere posta una responsabilità
- CASO INGLESE : caso Hedley Byrne v Heller: Fatto: una agenzia pubblicitaria riceve l’incarico di prenotare gli spazi pubblicitari per una cifra molto ingente. Prima di accettare questa richiesta, dato che gli spazi pubblicitari erano molto ambiti, l’agenzia si premunisce e prende le sue informazioni sul conto dei clienti chiedendole alla banca. La banca, quindi, prima oralmente tranquillizza l’agenzia sulla solvibilità del cliente e sulla sua affidabilità nei pagamenti; poi, davanti alla richiesta dell’agenzia, invia una missiva scritta in cui dice “senza assunzione di responsabilità da questo istituto, confermo la abituale solvibilità dei clienti. Tuttavia, l’importo indicato di 100.000 ₤ è superiore rispetto a quello abitualmente richiesto dai clienti in oggetto.” Quindi la banca ammette
risarcibile. Questa causa venne persa dalla squadra del Torino ma per una motivazione tecnica cioè per un difetto dell’adempimento dell’onere probatorio che poi causò materialmente l’insuccesso giudiziale. Nella sentenza Meroni cioè si afferma chiaramente che il risarcimento del danno ex art 2043 cc non riguarda solo la lesione di diritti soggettivi assoluti ma anche relativi. I casi del Torino sono rimasti nella storia della responsabilità aquiliana nel nostro ordinamento non solo per la prima apertura ma perché determinano proprio un mutamento di passo dell’approccio della Cassazione in materia di danno risarcibile. FRANCIA: In quegli anni anche in Francia venne ucciso un giocatore, della squadra del Metz. anche in questo caso la squadra si costituiva in giudizio nei confronti del guidatore del veicolo per ottenere il risarcimento del danno. Nell’ottica della squadra francese la pretesa risarcitoria è ben articolata, cioè si dice: il risarcimento deve considerare il prezzo del cartellino del giocatore (quanto la squadra ha pagato per ottenerlo) e il costo del suo rimpiazzo (quanto la squadra avrebbe dovuto spendere per acquistare un giocatore con le medesime caratteristiche e per allenarlo). ha avuto meno difficoltà rispetto alle vicende italiane della squadra del Torino a liquidare in toto il risarcimento del danno come richiesto dal datore di lavoro del calciatore ucciso (cioè la squadra del Metz). INGHILTERRA: riguarda il settore teatrale. Fatto: vi è una nota compagnia teatrale e, durante le prove dello spettacolo, il protagonista dell’opera da mettere in scena si ferisce ad una gamba per un difetto della manutenzione del palcoscenico. Questo non gli permette di fare le prove e, di conseguenza, determina un ritardo nella messa in scena. L’impresario della compagnia teatrale agisce nei confronti del proprietario del teatro per manutenzione negligente. Questa richiesta, però, comprende anche il danno che la compagnia ha subìto per il ferimento del proprio protagonista con una serie di considerazioni quanto all’entità di tale risarcimento in rapporto al costo del ferimento per la compagnia in termini di ritardo dello spettacolo, necessità di procurarsi un eventuale sostituto, preparare tale sostituto. la decisione della corte afferma sempre un dato: c’è un duty of care perché ogni proprietario di un teatro ha l’obbligo di tenerlo in buon stato di manutenzione; inoltre, il dipendente, sotto il profilo dei giudizi risarcitori, può essere ritenuto un bene del patrimonio del datore di lavoro. Si afferma quindi la possibilità di azione da parte del datore di lavoro nel caso del ferimento di un dipendente quantificando il danno in relazione al mancato guadagno e alla perdita subita. LA RESPONSABILITà DEL PRODUTTORE: La responsabilità del produttore è quella che deriva da prodotti difettosi. Questi prodotti devono cagionare all’acquirente o a terzi un danno per aversi responsabilità. Il danno coincide con la distruzione o l’alterazione del prodotto. Questo in un giudizio pone il problema in generale di prova. Molto spesso può intercorrere un lungo lasso di tempo tra il momento in cui il prodotto è stato prodotto e messo in commercio e quello in cui è stato utilizzato e in cui ha rivelato un mal funzionamento. In questo lasso di tempo può essere intervenuto un concorso di colpa del soggetto, ma non solo del consumatore, ma anche del fornitore, del trasportatore, del rivenditore finale. Caso emblematico è quello dei biscotti Saiwa. In quel caso si agì anche nei confronti del rivenditore perché, bisogna escludere che l’avaria del biscotto sia dovuta non ad un difetto di produzione iniziale, ma ad un difetto di conservazione, quindi, il lasso di tempo. Da un punto di vista giuridico, le tutele contrattuali, non sono molto spesso idonee. La prima garanzia è quella dei contratti e in particolare del contratto di comprevendita, che si chiama garanzia per vizi. EVOLUZIONE ANGLOAMERICANA: Il punto di partenza è il principio della così detta privity of contract, ossia in linea generale il contratto vincola solo le parti che lo stipulano, quindi si può agire secondo la teoria tradizionale della privity of contract, solo nei confronti dell’acquirente, quindi se io compro un bene da un negoziante, posso agire solo con quel negoziante. Questo principio si può vedere nel caso Burton vs Ride relativo al un conducente di una carrozza che, per un difetto che gli aveva provocato una caduta, agì per la
prima volta nei confronti del costruttore, cioè del produttore, ma in questo caso la sua domanda fu rigettata proprio per la privity of contract, in quanto avrebbe dovuta agire nei confronti del venditore. In caso di messa in commercio di un prodotto, vi è una catena di rapporti contrattuali , c’è il contratto tra il produttore e il distributore, tra il distributore e il trasportatore, tra il trasportatore e il venditore a dettaglio, tra il venditore al dettaglio e il consumatore finale. IL CASO MAC PHERSON VS BUIK COMPANY 1916 Il signor MacPherson compra una automobile da un rivenditore che a sua volta l’aveva acquistata da un produttore. Ma vi era un difetto alle ruote, non prodotte dal rivenditore ma acquistate da un produttore di gomme. Però il produttore avrebbe dovuto fare il test delle gomme per verificare che fossero conformi. Il rivenditore, in quanto rivenditore del prodotto intero deve assicurare che l’intero prodotto sia conforme. A causa di questa omissione del test che avrebbe mostrato il difetto di queste gomme, non è stato provato che l’azienda sapesse di questo danno ed avesse volontariamente omesso di comunicarlo, è stata citata per negligence. Buick Motor Company viene ritenuta responsabile: il produttore di un prodotto finito fallisce il suo obbligo di controllo sui prodotti che monta sulla sua macchina. Lui ha la responsabilità del prodotto finito sul mercato. Non importa se il prodotto possa intrinsecamente recare un danno ai soggetti; la cosa che importa è che possa arrecarlo qualora non sia costruito nella maniera corretta. IL CASO DONOGHUE VS STIVENSON: giudicato dalla House of Lords. Due amiche vanno al bar, una di loro ordina una ginger beer e vede che nel fondo della bottiglia ci sono i resti di una lumaca putrefatta. Dopo l’ansia e lo shock inizia a soffrire di gastrointerite. Vuole agire in giudizio. Però il barista non ha prodotto la bottiglia per cui non si può dire che è stato violato un rapporto di fiducia tra lui e la cliente. La signora Donoghue non ha tutela perché la colpa è del produttore. Ma manca la relazione, non c’è un rapporto diretto tra i 2. Si richiede la prova del duty of care. I casi da prendere in considerazione sono 3:
- Langridge v Levy: caso in cui il soggetto acquista una pistola difettosa per il figlio e il figlio rimane ferito. In questo caso, il produttore era consapevole della pericolosità della pistola. Il processo comincia nel senso di una frode. in un primo momento si guardava a questo caso come punto di partenza per il riconoscimento di questo diritto del terzo ovvero del figlio.
- Winterbottom v Wright all’interno di questo caso, un uomo terzo rispetto al contratto di acquisto di una carrozza che si rivela difettosa, rimane ferito e non gli viene concesso alcun risarcimento né in ragione del torto subito né perché non era una parte del contratto.
- Longmeid v Holliday il caso riguarda una lampada difettosa. Il produttore non era a conoscenza del difetto della lampada ma utilizzando la dovuta cautela ne sarebbe stato consapevole. Ritornando al caso del ginger beer il problema qui risultava quello di dover riconoscere la possibilità ad un terzo di essere risarcito nonostante non fosse parte del contratto stesso. Il problema viene risolto in ragione del fatto che comunque il produttore deve essere consapevole che il prodotto potrebbe non essere utilizzato direttamente dall’acquirente e, il dovere si ha nei confronti del consumatore ultimo e non soltanto nei confronti dell’acquirente. Il fatto che la bottiglia fosse scura è importante perché non viene data la possibilità di poter agire in giudizio nel momento in cui il consumatore ultimo dato che a questo non viene data la possibilità di accertare la difettosità del prodotto; in questo caso specifico, il consumatore ultimo né l’acquirente hanno avuto la possibilità di accertare immediatamente lo stato del prodotto CASO ESCOLA VS COCA COLA BOTTLING:
quel modello a determinate altitudini. Il produttore in questo caso non rende le dovute informazione sulle modalità di utilizzo o sulla sua pericolosità intrinseca. I REQUISITI DELL’ACCORDO: nel nostro ordinamento i requisiti del contratto sono 4, ovvero causa, accordo, oggetto e forma. Invece nelle raccolte dei principi, i requisiti sono ridotti all’osso. Infatti sono: la pluralità delle parti, la volontà di vincolarsi e l’accordo. LA PLURALITà DELLE PARTI: non ci pone particolari problemi, perché in nessun ordinamento giuridico, c’è un contratto concluso da una sola parte. VOLONTà DI VINCOLARSI: la volontà e l’intenzione di vincolarsi, la si può solo desumere nell’ordinamento italiano e francese, in quando non c’è una norma che lo sancisca espressamente. Questa specificazione è frutto dell’elaborazione dei case law inglesi in cui si fa la distinzione tra sociale agreement, in cui non c’è la presunzione di creare un rapporto giuridicamente vincolante, e il commercial agreement in cui c’è la volontà di stipulare una relazione giuridica. Stessa distinzione si può fare tra accordi e contratti e la differenza c’è anche nei rimedi, in quanto nell’accordo non è possibile avviare un giudizio per inadempimento. Gli elementi lasciati fuori sono la causa e l’oggetto. Per quanto riguarda la mancanza dell’oggetto, questa è colmata con la definizione di accordo sufficiente al cui interno vengono ricomprese tutte le condizioni del contratto. L’ACCORDO: bisogna premettere che negli ordinamenti di derivazione napoleonica, la nozione di contratto ricomprende sia gli accordi sinallagmatici, sia i contratti unilaterali. Per il common law è contract solo l’agreement che pevede il sacrificio bilaterale delle parti, che corrispondono ai nostri contratti a prestazioni corrispettive. I nostri contratti unilaterali per il diritto inglese sono Deed, in cui si richiedono dei requisiti formali molto stringenti. Invece in Germania il contratto è un negozio giuridico in cui manca un requisiti fondamentale per l’Italia e la Francia ovvero la patrimonialità. Ciò premesso tutti gli ordinamenti giuridici concordano che alla base di un contratto c’è un accordo, ovvero l’incontro di volontà tra le parti. Bisogna pertanto parlare di consenso, il quale è una condizione necessaria per la stipulazione, la formazione di un accordo ma non sempre una accordo sufficiente. In tutti gli ordinamenti, accanto alla categoria dei contratti consensuali, c’è la categoria dei contratti reali, che prevedono oltre al consenso delle parti, anche la traditio della cosa. L’unico contratto reale comune a tutti gli ordinamenti giuridici è il deposito. Infatti in Francia sono diritti reali il comodato, il pegno, il mutuo. In Italia oltre a questi tre si aggiungono altri contratti come il contratto estimatorio. Nel common law i contratti reali non sono contract ma BEILMENTS. Infattti se il bailor (colui che da il bene) e il bailee (colui che riceve questo bene) fanno un accordo, ma poi il bailor non vuoi dare più il bene, allora si agirà con i rimedi della law of property e non la law of contract. FACTIA CONCLUDENTIA: l’accordo in tutti gli ordinamenti può essere espresso o tacito. Espresso quando c’è una manifestazione di volontà chiara nei suoi significati, tacito quando viene concluso per factia concludentia. In tutti gli ordinamenti si fa leva sull’ACCETTAZIONE TACITA. Nel nostro ordinamento l’art 1327: “ qualora su richiesta del proponente o per natura dell’affare o secondo gli usi, la prestazione debba eseguirsi senza una preventiva risposta, il contratto è concuso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l’esecuzione”. Art 151 BGB :”il contratto può perfezionarsi senza che l’accettazione debba essere dichiarata nei confronti del proponente, ove una si fatta dichiarazion no era da attendersi secondo gli usi el traffico”. Gli ordinamenti common law parlano di “acceptance or by declaration or by concuct” che può essere “bu performance”.
IL SILENZIO: non bisogna confonderlo con il silenzio amministrativo. Il silenzio ha creato dei problemi in tutti gli ordinamenti giuridici. Parlando della formazione del contratto il silenzion può venire in rilievo dall’accettante. Ci sono alcune fattispecie in cui il soggetto può rifiutare, se non rifiuta espressamente e quindi rimane in silenzio è come se stesse accettanto. Quindi il silenzio di una parte produe effetti giuridici. Ma nel codice francese e nel codice tedesco non vi è una previsione espressa, però la giurisprudenza di entrambi gli stati è giuta a questa stessa conclusione. Nel common law non essenso possibili contratti con obbligazioni a carico di una sola parte, il problema non si pone. Inoltre il silenzio ha rilievo sono nei contratti gia in corso, nelle fattispecie in cui si tratta di rinnovare o far riprendere vigore a una pattuizione già in essere. I MODI DI STIPULAZIONE: i modi di stipulazione del contratto sono INTER PRESENTER, in cui non ci sono particolari problemi in quanto tutti gli ordinamenti concordano sul ritenere che concludere un contratto face too face non pone particolai problemi da risolvere. E poi INTER ABSEENTES la cui conclusione avveniva essenzialmente con la modalità dello scambio di natura epistolare. LA PROPOSTA : la proposta è un atto unilateriale recettizio, con il quale una parte propone la conclusione del contratto i cui elementi essenziali sono già inseriti nella proposta. La propota può essere rivolta ad una persona fisica o giuridica. Particolari problematiche sono state sollevate quando si parla di proposta fatta ad incertam personam, e quindi sono succede quando c’è un’offerta al pubblico. Emblematico è il caso inglese “carlin vs corbone smoke balls”: una ditta prodruttrice di un dispositivo avente lo scopo e il fine di prevenire l’influenza, pubblica su un giornale un annuncio in cui offriva del denara a chi avesse provato questo dispositivo. Pertanto la signora carlin prova il dispositivo facendo attenzioni a tutte le indicazioni fornite dall’annuncio, e dopo aver preso l’influenza si rivolge alla dita reclamado il denaro promesso. Ma l’azionda si rifiuta. La House of lord legittima la conclusione del contratto il quale è valido ed efficace e nel caso di specie non solo ‘ un’offerta al pubblico ma si tratta di unaccetazione mediante l’inizio di esecuzione. In Francia si presenta un caso simile. Il signor Branchè pubblica su un giornale un’offerta in cui mette in vendita un appezzamento di terra al prezzo di 2500 franchi. Un signore risponde all’annuncio affermando di volerlo comprere, ma il signor Branchè si rifiuta. Pertanto il signore agisce in guidizio per responsabilità precontrattuale sulla validità dell’offerta. In quel caso la corte francese afferma che quella era una vera e propria proposta contrattuale e quindi se seguita da un’accetazione da vita ad un contratto, il cui inadempimento porta ad agire con gli ordinari strumenti di inadempimento contrattuale. Altro problema collegato alla proposta è la qualificazione. Ovvero si parla di proposta o invito ad offrire. Un classico esempio di invito ad offrire è quello dei cartelloni in cui si propone l’offerta telefonica. Particolari problemi è per la marce. Se un negoziante mette una camicia in vetrna e scrive che costa 25 euro alcuni ordinamenti come Francia e Inghilterra ritengono sia una proposta, altri come Italia e Germania un invito ad offrire. Caso inglese “pharmaceutical society v. boots”: in Inghilterra ci sono dei farmaci da banco che si possono vendere nei supermercati. In convenuto gestisce un negozio in cui vengono venduti farmaci. Inoltre bisogna ricordare la legge dell 33 in cui si prevede che la transazione di tali prodotti debba essere condotta sotto la supervisione di un farmacista abilitato. Un soggetto entra nel negozio e mette i suoi medicinali nel carrello, arrivato alla casa il farmacista si accerta che possa vender tali medicinali, paga ed esce. La società ritiene invece che la transazione non fosse avvenuta sotto la supervisione del farmacista. Bisogna pertanto capir eil momento in cui si è concluso il contratto. Perché se il contratto si perfeziona quando metto le medicine nel carrello, allora c’è la violazione della legge del 33. Ma se invece il contratto si perfeziona con il pagamento del prezzo alle casse non c’è violazione. La conclusione accolta dalla house of lord è stato proprio la seconda.
la causa è uno degli elementi più importanti ovvero l’elemento causale nel nostro ordinamento. La consideration è il cuore del diritto inglese. Nonostante la loro importanza, non vengono disciplinate nelle codificazioni europee. Ci si è limitati a disciplinare i singoli frammenti. Quando si è tentato di mettere insieme i principi di diritto contrattuale europeo all’epoca comprendente anche la Gran Bretagna, non si è nominata ne la causa ne la consideration. Si è detto che fosse sufficiente e necessario al fine di ottenere un contratto vincolante la VOLONTà giuridicamente apprezzabile di vincolarsi. La causa nasce nel codice civile francese ed è affine al motivo e l’intenzione soggettiva delle parti di vincolarsi. Dopo che questa nozione è stata importata nel nostro ordinamento la causa diventa il motivo che ha spinto le parti a stipulare un determinato contratto. C’è stato un dibattito profondo ormai sparito, in cui c’è la nozione atomistica che guardava alla causa come causa della singola obbliazione e la nozione unitaria di causa che guardava alla causa globale, alla causa complessiva dell’intera operazione economica. Ad oggi quando parliamo di causa si fa riferimento alla funzione economico – sociale. Per quanto riguarda la funzione, si fa riferimento alla nozione di diritto amministrativo in quanto il singolo ente o il singolo impiegato non agisce liberamente, ma è munito di potere che è funzionale a realizzare l’interesse collettivo. Quindi quando il singolo contraeva non stava soddisfacendo un suo bisogno, ma stava agendo per l’interesse collettivo nella misura in cui qualora fosse risultata idonea a soddisfare l’interesse collettivo aveva una sua causa. Quindi la causa è uno strumento che nasce al fine di controllare il singolo, controllare le transazioni e quindi in questo senso la funzione è economica, perché serviva al benessere, portava ad un incremento del benessere collettivo. Funzione sociale perché l’intera società profittava di questa transazione tra i singoli, poiché appunto meritevole, dotata di causa. Quasta impostazione in cui il singolo era un agente della collettività è stata ovviamente superata con la costituzione, in quanto la costituzione pone al centro non la collettività ma il singolo. Il centro di tutto è la persona, dove da un lato c’è la libertà che noi estrinsechiamo in termini di autonomia negoziale, dall’altra parte c’è la collettività quindi l’ordinamento. All’art 41 della costituzione si parla dell’iniziativa economica privata la quale è libera. Si afferma la libertà, però dall’altra parte c’è il ruolo della collettività che percepisce l’idea che il singolo può stipulare un contratto ma nella misura in cui non leda l’utilità e la dignità sociale. Oggi non si parla più di funzione economico sociale. Si è passati a considerare la causa come una FUNZIONE ECONOMICO INDIVIDUALE. All’interno di ogni sistema giuridico nei contratti tipici, la valutazione della meritevolezza è fatta a monta dal legislatore. La meritevolezza diventa più complicata nei contratti atipici, emergenti dalla prassi e quindi per ammettere questi contratti bisogna verificare la meritevolezza della fattispecie e la funzione. A seguito di varie elaborazione nel 2006 la nostra Cassazione ha cambiato l’approccio della causa che è passata da causa in astratto, a causa in concreto. La causa in concreto si può collocare nel mezzo tra il motivo e la causa in astratto. La consideration è la sinallagmaticità, è la corrispettività, il principio in base al quale se io realizzo una prestazione devo ottenere dall’altra parte o una immediata esecuzione (execute consideration) ovvero l’impegno a realizare una prestazione. Ci sono due elementi per capire la consideration: il detriment e il benefit. Il detriment è il sacrificio e quindi bisogna subire una perdita e poi la controparte deve ottenere un benefit cioè deve ottenere un vantaggio. Inoltre una consideration non può essere passata. Nel momento in cui mi vincolo a un determinato contratto, in quel momento devo impegnrmi a realizzarla. Se io fosse già stata tenuto a una determinata prestazione, quel contratto non è valido ovvero inesistente. Si parla in questo caso di PRE- EXISTENT DUTY. Esempio della barca e dei marinai che disertano. Ognuno aveva una determinata paga stabilita in base al lavoro che avrebbero dovuto fare. Alcuni marinai decidono di proseguire il viaggio e per questo il capitano si vede costretto a chiedere agli altri membri dell’equipaggio, un impegno suppletivo, ma a fronte di un incremento della paga. Al termine della rotta il capitano, nega l’incremento in quanto erano già tenuti a quella determinata prestazione preesistente. Quindi l’obbligo o la
prestazioe, a seconda che il contratto abbia effetti obbligatori, nasca in quel momento. Non deve preesistere, non deve trovarsi fonti diverse e passate rispetto al momento in cui nasc il contratto stesso. La PROMISSORY ESTROPPEL è una correzione del diritto, è una correzione dell’impostazione formalitica delle regole. Esempio di uno zio che promette al nipote che nel momento i cui finisce tutti gli esami universitari gli concederà il suo appartamento a Parigi. Il nipote si impegna a finire gli esami modifica la sua situazione patrimoniale, convintp che lo zio realizzerà quel che aveva promesso. Con la promissory estroppel, se a fronte della promessa, nonostante non abbia supportato alcun sacrificio, ma ho modificato la mia situazione economica confidando nel legittimo affidamento creato dalla promessa che era seria e affidabile, ho diritto al risarcimento dei danni realizzati a fronte della promessa rimasta inadempiuta. E poi c’è l’ADEQUACY o giustizia della consideration. Anche nel contratto inglese si pone il problema della giustizia e dell’equilibrio contrattuale, ovvero nella necesita di valutare quella controprestazione sia equilibata rispetto al sacrificio che io ho subito. Cioè si pone un problema di meritevolezza dell’interesse nel contratto. I VIZI DELLA VOLONTà: in tutti gli ordinamenti civil law i vizi della volontà sono errore violenza, e dolo. L’errore coinvolge solo il soggetto che mal rappresenta la realtà, indipendentemente dal comportamento di un soggetto che lo ha indotto in errore. Il dolo e la violenza cionvolgono la partecipazione di un altro soggetto. ERRORE: l’errore è genericamente definito come una falsa rappresentazione della realtà. Viene distinto in errore vizio, ovvero l’errore che perturba e inficia la corretta formazione della volontà e l’errore ostativo, ovvero il mio interno volere si è formato correttamente ma c’è stato unerorre sulla dichiarazione ovvero sulla trasmissione della volontà. Il diritto romano prevedeva una serie di formule che possiamo vagamente comparare a quelle del diritto inglese della prima fase. Il diritto romano classico non dava nessun rilievo ai vizi. Ma poi con l’influenza del diritto canonico si inizia a dare rilevanza a coloro che sono oggetto di raggiri o minaccia, ma non ritenendo invalido il contratto, ma dando a questi delle eccezioni. Così come accadde nel common law inglese che poi è stata temperata con l’equity.
