Controllo di Costituzionalità: Un Confronto tra Sistemi Giuridici - Prof. Cascione | Appunti di Diritto Privato Comparato

INGHILTERRA:

COSTITUZIONE: in Inghilterra non c’è una costituzione formale cioè non c’è un testo scritto in cui siano

discplinati principi e libertà fondamentali. È noto che in Inghilterra esiste una costituzione materiale.

Andando indietro nel tempo si può identificare il Bill of Rights (1689), ma quello su cui bisogna focalizzare

l’attenzione è un atto che è la Convenzione europea dei diritti dell’uomo in cui a livello sovranazionale

enumera un catalogo di diritti fondamentali e ha anche una corte per la tutela di questi diritti. L’Inghiltera

ha avuto bisogno di emanare nel 1998 un atto Human Rights Act in cui sono disciplinati i principali diritti

fondamentali tutelati nella Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Con questo atto ha stabilito che ogni

giudice che nel corso di un giudizio si trovi ad affrontare o a dover trattare con una disposizione legislativa

in contrasto con lo Human Rights Act, in quel caso dovrà DISAPPLICARE LA LEGGE CONTRASTANTE. Non vi

è una norma che stabilisce questo ma è stato deciso da una sentenza che poi è diventata vincolante e

quindi questa è diventata una prassi nel diritto inglese.

LEGGI ORDINARIE: piuttosto scarse nel corso di diversi secoli per una serie di ragioni:

1. In primo luogo perché c’erano i writs. Tutto quello di cui si aveva bisogno sia a livello sostanziale, sia a

livello processuale, era risolto all’interno del processo formulare.

2. Secondo problema: Il re accentrava in se tutte le funzioni > in quanto re era capo dell’esecutivo, poi era

al vertice della corte di cancelleria quindi aveva il potere giudiziario ed aveva anche il potere legislativo.

Il Bill of Rights per la prima volta attraverso questo atto viene trasferito il potere legislativo dal re al

parlamento > Parlamento che nel Bill of Rights viene descritto come un organo formato dalla House of

Lords, House of Commons and the King.

Con il passare del tempo ci si rese conto che se il processo poteva essere idoneo con le formule dei writ a

dare un ordinamento ed una tutela alle materie privatistiche, questo non poteva assolutamente avvenire

per le materie lato sensu pubblicistiche. Solo dopo la II guerra mondiale, con l’esigenza del welfare state, in

Inghilterra si inizia ad emanare una cospicua legislazione di tipo sociale. Il settore della vendita o tra le

materie privatistiche quelle che sono più interessate nel commercio sono disciplinate per atto legislativo.

Nella gerarchia delle fonti, le fonti legislative prevalgono su quelle giurisprudenziali. Un giudice non potrà

mai prendere una decisione seguendo una sentenza che contrasti con una norma giuridica.

STATI UNITI D’AMERICA : I costituenti erao così sicuri del loro prodotto che non ritenenro di inserire

all’interno della costituzione una norma che disciplinasse cosa accade nel caso di entrata in vigore di una

legge contraria alla costituzione, quindi NON SI POSERO IL PROBLEMA DI SINDACATO DI LEGITTIMITà

COSTITUZIONE DI UNA LEGGE.

Nella costituzione americana una norma del genere non c’è fino al più noto e studiato caso della storia degli

stati uniti: Merbury vs Madison (1803).

IL CASO : Al termine del suo mandato il presidente uscente Adams per non perdere quote rilevanti del suo

potere iniziò a nominare in maniera cospisca numerosi giudici, tra questi nominò Merbury come giudice di

contea ma nella fretta degli adempimenti dimenticò di notificare l’atto di nomina. La notifica è sia un atto

dovuto sia era un elemento necessario per il perfezionamente dell’atto di nomina, cioè Merbury non

poteva prendere servizio come giudice senza la notifica. Il segretario di stato della nuova amministrazione

che tra i suoi compiti doveva notificare l’atto che aveva ereditato dalla precedente amministrazione, non lo

fa. Davanti a questo rifiuto Marbury agisce in giudizio. Instaura questo giudizio davanti alla Suprema Corte

perché vi era una legge ordinaria, il “Judiciary act”, che affermava la competenza della Suprema Corte ad

emettere un ordine di fare se fosse coinvolto nel caso un potere dello Stato o federale. Madison

ovviamente si costituisce in giudizio. Il giudice Marshall e Madison erano dello stesso partito ma ad un certo

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INGHILTERRA:

COSTITUZIONE : in Inghilterra non c’è una costituzione formale cioè non c’è un testo scritto in cui siano discplinati principi e libertà fondamentali. È noto che in Inghilterra esiste una costituzione materiale. Andando indietro nel tempo si può identificare il Bill of Rights (1689 ), ma quello su cui bisogna focalizzare l’attenzione è un atto che è la Convenzione europea dei diritti dell’uomo in cui a livello sovranazionale enumera un catalogo di diritti fondamentali e ha anche una corte per la tutela di questi diritti. L’Inghiltera ha avuto bisogno di emanare nel 1998 un atto Human Rights Act in cui sono disciplinati i principali diritti fondamentali tutelati nella Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Con questo atto ha stabilito che ogni giudice che nel corso di un giudizio si trovi ad affrontare o a dover trattare con una disposizione legislativa in contrasto con lo Human Rights Act, in quel caso dovrà DISAPPLICARE LA LEGGE CONTRASTANTE. Non vi è una norma che stabilisce questo ma è stato deciso da una sentenza che poi è diventata vincolante e quindi questa è diventata una prassi nel diritto inglese. LEGGI ORDINARIE: piuttosto scarse nel corso di diversi secoli per una serie di ragioni:

1. In primo luogo perché c’erano i writs. Tutto quello di cui si aveva bisogno sia a livello sostanziale, sia a livello processuale, era risolto all’interno del processo formulare. 2. Secondo problema : Il re accentrava in se tutte le funzioni > in quanto re era capo dell’esecutivo, poi era al vertice della corte di cancelleria quindi aveva il potere giudiziario ed aveva anche il potere legislativo. Il Bill of Rights per la prima volta attraverso questo atto viene trasferito il potere legislativo dal re al parlamento > Parlamento che nel Bill of Rights viene descritto come un organo formato dalla House of Lords, House of Commons and the King. Con il passare del tempo ci si rese conto che se il processo poteva essere idoneo con le formule dei writ a dare un ordinamento ed una tutela alle materie privatistiche, questo non poteva assolutamente avvenire per le materie lato sensu pubblicistiche. Solo dopo la II guerra mondiale, con l’esigenza del welfare state , in Inghilterra si inizia ad emanare una cospicua legislazione di tipo sociale. Il settore della vendita o tra le materie privatistiche quelle che sono più interessate nel commercio sono disciplinate per atto legislativo. Nella gerarchia delle fonti, le fonti legislative prevalgono su quelle giurisprudenziali. Un giudice non potrà mai prendere una decisione seguendo una sentenza che contrasti con una norma giuridica. STATI UNITI D’AMERICA : I costituenti erao così sicuri del loro prodotto che non ritenenro di inserire all’interno della costituzione una norma che disciplinasse cosa accade nel caso di entrata in vigore di una legge contraria alla costituzione, quindi NON SI POSERO IL PROBLEMA DI SINDACATO DI LEGITTIMITà COSTITUZIONE DI UNA LEGGE. Nella costituzione americana una norma del genere non c’è fino al più noto e studiato caso della storia degli stati uniti: Merbury vs Madison (1803). IL CASO : Al termine del suo mandato il presidente uscente Adams per non perdere quote rilevanti del suo potere iniziò a nominare in maniera cospisca numerosi giudici, tra questi nominò Merbury come giudice di contea ma nella fretta degli adempimenti dimenticò di notificare l’atto di nomina. La notifica è sia un atto dovuto sia era un elemento necessario per il perfezionamente dell’atto di nomina, cioè Merbury non poteva prendere servizio come giudice senza la notifica. Il segretario di stato della nuova amministrazione che tra i suoi compiti doveva notificare l’atto che aveva ereditato dalla precedente amministrazione, non lo fa. Davanti a questo rifiuto Marbury agisce in giudizio. Instaura questo giudizio davanti alla Suprema Corte perché vi era una legge ordinaria, il “Judiciary act”, che affermava la competenza della Suprema Corte ad emettere un ordine di fare se fosse coinvolto nel caso un potere dello Stato o federale. Madison ovviamente si costituisce in giudizio. Il giudice Marshall e Madison erano dello stesso partito ma ad un certo

punto cambia rotta e nonostante da un punto di vista sostanziale appoggiasse Madison, in realtà Madison nel costituirsi in giudizio ha richiamato una norma della Costituzione, l’art. 3 comma 2, che afferma che la Suprema Corte è competente in primo grado solo se coinvolti nel giudizio siano un ambasciatore, un console, un ministro, due cittadini di diversi Stati o due Stati. In questo caso Marbury non è ne ambasciatore ne console ne ministro ne uno stato. Per la prima volta nella storia degli Stati Uniti e in un caso giurisprudenziale emerge per la prima volta un contrasto tra una norma di legge ordinaria. Nella gerarchia delle fonti la Costituzione prevale rispetto ad una legge ordinaria e quindi afferma la superiorità della legge costituzionale. Ma da Merbury in poi non si è dubitato che ogni singolo giudice se nel decidere un caso si trovi ad affrontare un contrasto tra norma di legge ordinaria e norma costituzionale, non deve abrogare la norma ordinaria ma la deve disapplicare al caso concreto. Da questo momento in poi si sono delineati i caratteri della cosiddetta “ judicial review ”. Quindi, il potere di giudicare circa la compatibilità di una norma ordinaria con la costituzione spetta ad ogni singolo giudice, al quale durante un caso concreto siano presentate due disposizioni di rango diverso in contrasto. La conseguenza dell’incostituzionalità non è l’abrogazione ma la disapplicazione al caso concreto. In Francia fino al 1958 questo problema non era stato affrontato ma veniva ritenuto istanza sempre più pressante e urgente prevedere cosa dovesse accadere in caso di una legge ordinaria o di un regolamento non conforme a Costituzione e chi potesse giudicare e infatti in Francia è stato introdotto il Conseil Constitutionnel con il compito di giudicare sulla legittimatà di una legge. La costituzione del ‘58 in origine prevedeva un’unica forma di controllo di costituzionalità che era un controllo ex ante ossia su iniziativa del presidente della Repubblica, del primo ministro e del presidente dell’assemblea Nazionale o del Senato. Questo ricorso non venne quasi mai esercitato. In una prima riforma del ‘70 venne data la possibilità a 60 deputati o senatori. È la prassi e anche l’applicazione concreta di una legge che può rivelare un contrasto con una disposizione della Costituzione. Quindi la Costituzione del ‘58 faceva riferimento solo a delle problematiche tecniche. Vi furono dei passi successivi. In primo luogo , lo stesso Conseil con una pronuncia disse che il procedimento va instaurato anche se una norma contrasta con la Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino, perché è molto più facile che una legge ordinaria violi un diritto alla privacy, alla corrispondenza e così via, piuttosto che una norma che definisce le prerogative del potere giudiziario In secondo luogo si ritenne, e questo è avvenuto con una recente riforma costituzionale del 2008 ed entrata in vigore nel 2009, che il controllo di costituzionalità, per essere effettivo, non potesse essere preventivo ma doveva essere successivo. INTRODUZIONE DELL’ARTICOLO 61.1. : qualora in occasione di un procedimento in corso dinanzi ad una giurisdizione si sostenga che una disposizione di legge porti pregiudizio ai diritti e alle libertà garantiti dalla Costituzione, il Consiglio costituzionale può essere investito di tale questione su rinvio del Consiglio di Stato o la Corte di Cassazione che si pronuncia entro un termine prestabilito. MECCANISMO : Interrompe il procedimento e sottopone gli atti alla Corte costituzionale. Poi si prevede un DOPPIO FILTRO. Innanzitutto è su iniziativa di parte, cioè è la parte che nel corso di un procedimento deve chiedere la sospensione del giudizio e la sottoposizione all'organo di legittimità costituzionale. Il giudice di pimo grado deve valutare sulla ragionevolezza della richiesta. Se ritiene che la richiesta sia fondata invia gli atti al Conseil costituzionale perché si pronunci. Se ha un dubbio, invece, sottopone questa richiesta ai supremi organi di giurisdizione (civile è la Cour de Cassation; amministrativo è il Conseil d'ètat). Sono loro a valutare la fondatezza della richiesta e, in caso di elementi di fondatezza, inviare la questione all'organo di giustizia costituzionale. Il doppio filtro:

Per la Svezia e la Finlandia si prende in considerazione degli organi ovvero il consiglio della legge Prima della riforma costituzionale in Svezia il controllo delle legge ovvero della legge odinaria e quella costituzionale veniva analizzato nel testo costituzionale Una norma proveniente dal governo poteva essere disapplicata soltanto se il vizii era apparente ma poi con la riforma costituzionale del 2011 c’è stata una modifica. Ha emendato alcuni aspetti ovvero il rafforzamento del controllo costituzionale delle corti anche se si è eliminato il Manifesta contrarietà e si è dato spazio all’operato delle corti. Anche se si tende a fare un passo indietro alle corti. Preferiscono la disapplicazione come la norvegia. Definizione costituzionalmente orientata. La svezia cercò di dare maggior potere alle corti ma anche il ruolo che svolgeva in passato il consiglio della legge che aveva il potere un controllo preventivo ex ante sulle leggi. Finlandia il controllo costituzionale è stato riformato e in particolare opera su un doppio binario. Da un lato oggi si basa su una verifica preventiva e astratta dalla commissione costituzionale e dall’altro vi è un controllo concreta e diffusa dalle costi. Inizialmente vi era solo la commissione la quale orepava da solo poi vi è stato un rafforzamente del controllo. Le corte in generale sono restie a pronunciarsi e pertanto rimane il ruolo preminente alla commissione. Norvegia e danimarca Non si ha una norma costituzionale ad hoc che dispone in merito al controllo. La giurisprudenza si è espressa per la norvegia. Il giudice si è espresso attraverso un controllo diffuso e pertanto si parla di disapplicazione della norma ordinaria rispetto a quella costituzionele. Strumento poco utilizzato. Matrice giurisprudenzaiale. Rafforzamente delle corti e si preferisce utilizare l’espressione di interpretazione interpretazione costituzionalmente orientata. GIAPPONE : Il controllo di costituzionalità è particolare, perché nonostante il controllo di costituzionalità sia diffuso , alcuni casi possono essere devoluti direttamente alla Corte Suprema, che però, nel giudizio di costituzionalità non espunge dall’ordinamento la norma; la norma verrà semplicemente disapplicata al caso di specie, ma che rimarrà in vigore per tutti gli altri casi.

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