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DIRITTO PUBBLICO COMPARATO
Comparazione confronto tra sistemi diversi per trovare differenze e analogia
- Comparazione come metodo è uno studio comparato di una disciplina, attraverso ad esempio istituti di ordinamenti diversi, con oggetto principale un particolare branca della giurisprudenza
- Comparazione come scienza parte da presupposti diversi, non si studia il diritto italiano attraverso un confronto, ma sto effettuando una comparazione poiché l’oggetto sono analogie e differenze su una determinata materia l’oggetto è il confronto stesso L’elemento indispensabile quando si parla di comparazione è il sistema di comparazione: terzium comparationis es. se voglio fare il paragone del capo dello stato italiano, lo paragono con, oltre a persone dello stesso rilievo come altri capi di stato con un modello attuale/straniero, che con un ordinamento non più vigente/storico + con il modello proprio= modello teorico, ad esempio, paragonare Putin con un altro capo di una repubblica federale, cioè che appartiene ad uno stesso modello Cosa si può comparare e come può essere svolta una comparazione? È una comparazione esterna, comparazione tra modelli tra loro alieni in realtà differenti. Distinzione tra macro e micro-comparazione:
- macro-comparazione : non prevede solo il sistema ma anche le macroaree es. il sistema giudiziario + i pro di questa comparazione è il facile apprendimento delle funzioni dei due sistemi e le loro macro-differenze,ma con il contro che non si raggiunge una comparazione dettagliata di ogni singolo elemento
- micro-comparazione : prevede un singolo argomento es. il capo dello stato con la comparazione micro si rischia di perdere la cognizione del sistema, poiché le basi dei sistemi possono essere molto differenti democrature, deriva delle democrazie Comparazione di diritto positivo o materiale, casistico/dogmatico In common law la giurisprudenza è fonte del diritto, lo cambia, lo integra Il civil law il giudice è solo bocca della legge, non crea nulla di nuovo Bisogna tenere conto delle proprietà degli ordinamenti. La comparazione serve:
- verifica delle conoscenze, se un dato sistema può essere analizzato in un modo o in un altro
- Comprendere il funzionamento di un determinato istituto es. Ciampi + comparazione per argumentum autoritate prendo un argomento e lo adotto alla realtà in cui si vuole portare
- Armonizzazione del sistema L’esperienza politica, organizzativa deve avere delle dinamiche non peculiari (non storiche come, ad esempio, una monarchia del passato di Teodorico).
Stato : visto come figura composto dal popolo e dalla sovranità e la classe dei cittadini sia il frutto di scelte politiche che vengono compiute dai cittadini.
Popolo : concetto di comunità.
Nazione : nasce con la rivoluzione francese e rappresenta un insieme di persone che sono accomunate dalla stessa lingua, religione (aspetto più sociale). La rivoluzione francese è una rivoluzione borghese in quanto si passa dai ceti alle classi sociali e non si tratta di una rivoluzione di tutto il popolo, ma spinta da una parte di esso: la borghesia che spingeva per ottenere delle garanzie che non aveva ottenuto ed a differenze del Regno Unito dove avviene l’abdicazione del re senza la caduta della corona, cosa che invece accade in Francia con l’obiettivo di creare un nuovo ordinamento che ha bisogno di legittimazione in quanto deve essere sostenuto da tutti, anche da coloro che non esercitano un potere politico = inclusione dei soggetti attivi e passivi al fine di creare un’identità per contrapposizione a quella delle altre nazioni = si tratta di un concetto includente e serve per legittimare il nuovo sistema costituzionale. Si parla di nazionalità con un pluralismo interno ad essa.
Costituzione francese 1958 : si tratta di una costituzione di uno stato coloniale e post crisi algerina adotta la nuova costituzione e nel preambolo dichiara di offrire ai territori d’oltremare che manifestano volontà di aderirvi nuove istituzioni fondate sull’ideale comune di libertà, uguaglianza, fraternità concepite ai fini della loro evoluzione democratica.
Territorio : spazio dove insistono gli interessi economici e politici di un popolo sono tutelati in modo effettivo e come tale sono oggetto di un’azione di difesa da parte dello Stato. Non si tratta di un elemento patrimoniale cioè non si tratta di un oggetto di proprietà dello Stato, ma è il luogo in cui la comunità statuale esercita la propria vita e i propri interessi sensibili ed essenziali. Si tratta di un elemento essenziale e proprio per questo molte costituzioni ne parlano al loro interno (es. la Costituzione francese all’art.16/ costituzione spagnola). La sua natura fondamentale può portare il costituente a pattare a delle garanzie a sua difesa in quanto rappresenta la difesa dello Stato in sé.
Sovranità : esercizio di un potere in forma legittima. =È sovrano colui che non riconosce l’esistenza al di sopra di sè di un soggetto da cui trae la propria legittimità. Esso rappresenta il passaggio allo stato moderno. 2 dimensioni:
- interna cioè l’ordinamento si pone come originario ovvero nasce da sè e trova sempre in sə la sua legittimazione e si trova come ordinamento che legittima a cascata tutto ciò che viene dopo (es costituzione italiana all’art 7).
- esterna cioè il diritto di escludere gli altri dall’intromettersi nelle proprie questioni e il principio di criticità con gli altri stati ovvero sentirsi tutti allo stesso piano, cioè i rapporti non possono che essere pattizi. La sovranità viene ripresa più volte all’interno delle costituzioni in quanto rappresenta un elemento fondamentale per la classificazione dell’esperienza politica. Questo valore assume un determinato significato soprattutto in quest’ultimo periodo con l’Ue in cui prevale la primazia del diritto europeo per cui una legge che è contraria all’Ue è considerata illegittimo e in questo caso la summa potestà appartiene allo stato. Nell’esercizio delle prerogative italiane vi sono previste delle limitazioni delle possibilità di operare —> art 11 + art 117 della costituzione italiana, ma ciò succede anche in altri paesi es Germania all’art 23 (in cui si possono trasferire poteri sovrani, solo se l’unione europea è linea con i principi), diverse invece la Costituzione francese e spagnola.
Forme/modelli che si usano per analizzare le varie esperienze costituzionali = le cosiddette forme di Stato e di governo: Per forma di Stato si intende la somma degli elementi (sovranità, territorio, popolo) che si compongono fra di loro formando lo Stato, caratterizzando l’articolazione della sovranità e i rapporti degli elementi costitutivi dello Stato. Si parla di Stato federale intendendo una certa forma che lo Stato assume, dentro di essa vi è anche il rapporto tra lo Stato e i cittadini ovvero la posizione del popolo nell’esperienza costituzionale. Vi sono diversi tipi di forme di Stato, come: federale, confederale, liberale, assoluto, di polizia , di democrazia pluralista, democratica, dittatura, totalitario, autoritario, sovietico, autocrazia religiosa. = la forma di Stato rappresenta la forma di legittimazione del potere, un rapporto che è tra stato sovrano e popolo sotto il punto della legittimazione, che si articola nelle forme di governo come: presidenzialismo, parlamentare, monarchica con le varie accezioni (costituzionale, parlamentare), repubblica, semi presidenziale, direttoriale. A parte vi sono: la confederazione che non è uno stato in quanto difetta della sovranità cioè prova di un pezzo e lo Stato di polizia rientra nella macro categoria di Stato assoluto in quanto il potere esercitato in modo assoluto dal sovrano, ma viene finalizzato a determinati scopi. Ogni comunità ha un suo vestito, che può ispirarsi ad altri modelli, può trarre giovamento da altre esperienze, ma ogni ordinamento ha la propria peculiarità e se si prova a trasportare questo elemento da un ordinamento ad un altro, senza adattarlo può succedere che si strappi o cada in quanto troppo abbondante, per questo vi sono pluralità di esperienze che sono influenzate dal contesto e periodo storico in cui si opera; ognuna di esse ha una propria peculiarità in quanto si muovono tutte in diversi contesti. Lo Stato primigenio dello Stato è quello assoluto in quanto rappresenta l’evoluzione diretta del pluralismo politico e contrattualistico del Medioevo: in cui vi è il re che attraverso la burocrazia afferma il proprio potere, senza avere degli accordi, a vi è un dominio che viene ascritto alla corona = summa potestà: cioè non si riconosce nulla al di sopra di sè (cioè del re) e tutto ciò che vi è al di sotto dipende dal re —> Stato di soggezione con una legittimazione dall’alto, con potere assoggettato nella corona, con sottomissione del popolo. Questo modello è storicamente datato perché l’evoluzione non tanto storica, ma sociale economica porta al consolidamento di posizioni di potere di soggetti diversi dal monarca. Si consolida la borghesia che grazie all’evoluzione economica (post prima rivoluzione industriale) la porta ad esercitare un potere politico indirizzato non a soddisfare gli interessi del corpo sociale, ma dei privati come: stabilità dei commerci, certezza delle regole li intanto l’arbitrio del monarca = questa ricreduta diventa tanto stressante tanto da mettere allo stretto la corona del re —> 2 modelli come nel sistema ordinamento britannico in cui la forma economica diventa politica viene inglobata nel sistema di potere = monarchia costituzionale, oppure in altre parti il monarca cerca di resistere a ciò, ma con scarsi risultati comportando alla rottura del sistema in quanto la forma economica non viene inglobata nel
Rapporti delle istituzioni
Nelle forme di governo: Presidenziale Semipresidenziale Parlamentare Neoparlamentare Direttoriale = quando vi è un accentramento di potere in un unico organo vi è di conseguenza un pluralismo delle istituzioni e sono accomunate dal fatto di non possedere una forma di governo.
- Monarchia costituzionale in cui si è dotati di un’articolazione del potere politico ovvero la Costituzione che non per forza deve essere scritta. In cui la borghesia pretende la codificazione dei propri diritti e delle garanzie strumentali a favore dei propri interessi. Con la separazione dei poteri il soggetto detentore del potere non è più il re, ma il parlamento che ha un limite solo naturale cioè nulla gli era precluso. Da un punto di vista istituzionale
- potere esecutivo: MONARCA → capo del governo, che ha sotto di sè gli organi di governo/
l’amministrazione
- potere giudiziario in mano alla magistratura nominato dal monarca, ma sottostante al potere sovrano del parlamento. = modello di diarchico con: da una parte il Parlamento e dall’altra il re, ma si tratta di un modello instabile: il monarca cerca di imporre gradualmente la propria posizione non solo nelle scelte, ma anche nelle decisioni (es. Giorgio I Hannover che non conosce l’inglese e non potrebbe governare nell’apparato burocratico e di conseguenza viene delegato di trovare le soluzioni nelle soluzioni amministrative del cabinet, organo degli aiutanti del re, ma perdendo la legislazione il re delega il potere al cabinet, che inizialmente sono scelti dal monarca sulla base di un rapporto fiduciario. Il parlamento esercita una funzione di indirizzo nei confronti dell’esecutivo e il governo non seguendo il mandato del parlamento rompe il patto costituzionale per cui aveva ottenuto i poteri = impeachment, ma ciò si può fare con un soggetto che è fallibile ovvero non il monarca.) si sdoppia: in un primo momento si ha una divisione netta tra esecutivo e legislativo, con un governo che dipende dal monarca che sceglie i membri del cabinet, ma ben presto ne viene chiesto lo scioglimento e nel frattempo si fa strada del primo ministro del tesoro che assume la funzione di guida di coordinamento di tutti i segretari di Stato del cabinet, comportando ad un indebolimento e sempre meno ad una legittimazione autonoma perché le forme di governo gufano in questi modelli: avviene che il governo si trova in una doppia dipendenza dal monarca e dal parlamento, questa dipendenza gradualmente viene meno in quanto la figura del monarca è in declino, mantenendo sempre la funzione di nominare il governo, che sta in piedi in quanto voluto e sostenuto dal parlamento con la maggioranza.
1782 : il primo ministro aveva la maggioranza, ma non godeva più della fiducia del parlamento che vota l’ impeachment comportando alla caduta del governo questo perché il monarca voleva che venisse votato un parlamento a lui più vicino, ma ciò non avviene in quanto viene confermata la situazione precedente e quindi viene nominato un governo sostenuto dal parlamento = da qui si hanno 3 organi, ma con una dipendenza univoca del governo nei confronti del parlamento. Pochi anni dopo, nel 1835 e 1885, vi sono delle leggi elettorali nel Regno Unito che portano all’approvazione di un sistema bipolare/bipartitico con legge elettorale maggioritaria, comportando alla nascita di due blocchi partitici che di volta in vita vincono o perdono, ma la maggioranza parlamentare è netta e ciò induce a nominare come primo ministro, l’esponente della maggioranza politica cioè il capo di partito di maggioranza = questa evoluzione che sembra rafforzare il parla come luogo dove la maggioranza opera, in realtà lo indebolisce in quanto se il capo della maggioranza è il capo di governo, ciò fa si che la maggioranza dia appoggia a quanto il capo adotta e ciò porta ad un’inversione dei ruoli = modello westminster in cui il parlamento approva e segue la linea politica dettata dal governo. Dal 1688 al 2024, questo modello circola in quanto si tratta di una fonte di ispirazione per gli ordinamenti costituzionali che nascono, crescono,evolvono nel panorama occidentale: negli Stati Uniti e in Europa.
Stati Uniti : nascono nel 1766, ma come confederazione nel 1787 e sono 13 colonie lungo tutta la costa orientale del paese con un elemento comune: la lingua e la cultura in quanto formate da soggetti con una cultura britannica cresciute con le idee Locke. Queste 13 colonie si portano dietro il modello originario di potere limitato, basandosi sul modello rappresentativo formato dal popolo e il monarca, che viene sostituito con un altro capo di stato coerente con le idee rappresentative, di tipo repubblicano senza cambiare l’assetto pur sempre diarchico che risponda agli assetti esecutivi, giudiziari e legislativi = ciò porta agli Stati Uniti a non prevedere un terzo organo ovvero il governo. Si tratta del modello britannico adattato ad un contesto diverso.
Europa : in particolare in Francia nel 1789/1791. Ispirandosi al modello di Montesquieu, che descrive il modello britannico, esprimendo il principio di separazione dei poteri = modello diacronico con: monarca, parlamento e potere giudiziario. Nella rivoluzione francese si inserisce un nuovo elemento da un punto di vista istituzionale e non politico: Napoleone (rappresenta un esempio di sistema assolutistico di Luigi VI) che viene nominato inizialmente come console e si ha un modello triumvirale come quello dell’antica Roma. In un contesto repubblicano il capo di stato deve avere legittimazione dal basso, ma ciò spaventava ed allora si prevedeva un organo collegiale: il direttorio che svolge la funzione di capo dello Stato e di potere esecutivo. Questo modello viene diffuso in giro da Napoleone durante la sua campagna di conquista dell’Europa come: in Svizzera, dopodiché ritorna e Napoleone cade e si ha la restaurazione che in realtà non sarà mai completa e si ritorna ad un modello diacronico che regge poco, in quanto il monarca è delegittimato ed è definito con un potere neutro di guardiano della costituzione.
Infine si passa ad una forma di governo parlamentare dualista in quanto il potere esecutivo deve avere la fiducia del parlamento e del monarca, fino a Giolitti sotto cui si instaura un governo monista con un unico rapporto di legittimazione.
Il sistema bipartitico e gli effetti sul governo: governi "monocolore" nonché espressione del partito che vince e il capo partito diventerà capo del governo →questo comporta che il parlamento quasi non esiste perché il partito seguirà il suo leader, il parlamento non ha più supremazia sul governo (es. modello Westminster ) il problema non è quando non si ha più il controllo della maggioranza ma del partito, perché è colui che diventa il leader e diventerà di conseguenza premier: si può definire "parlamentarismo a prevalenza dell'esecutivo" anche se è un modello a sé. Si tratta dell’evoluzione del modello britannico, ma non rappresenta il modello per eccellenza, ma serve come modello: il modello americano è di tipo presidenziale che si ispira alla cultura costituzione americana, che è di tipo britannico in quanto vi furono le 13 colonie che si basavano sul costituzionalismo, sperando della figura del re ed instaurarono la Repubblica, con una figura che si pone come contraltare del parlamento. Il modello circola per questioni culturali, ma viene adattato. In Europa il modello viene recepito nel costituzionalismo francese, soprattutto nelle idee che sono le basi della rivoluzione francese, ma in Francia non regge perché il monarca cerca di rompere l’assetto e di conseguenza il popolo segue meno il monarca, dando piede al principio repubblicano che si tratta di un principio che non prende la stessa piega del sistema americano, per la paura che un governo con un sistema monocratico possa accentrare su di sé i poteri e diventare dittatoriale, quindi per evitare ciò si elabora un modello diverso con: un presidente della repubblica (capo dello Stato, che si tratta di un organo collegiale: al suo arrivo Napoleone è con altri 3 consoli, che esercita in maniera autoritaria il potere come il re, ma essendo collegiale va incontro a delle limitazioni) e il parlamento = forma di governo direttoriale che viene portata in Europa: in Svizzera. Alla caduta di Napoleone bisogna trovare un nuovo governo -> ancien regime che non è più possibile per via del cambiamento del contesto sociale ed economico e si parla di un’ipotesi limitata ovvero monarchia costituzionale.
In Europa si passa da modello dualista a modello monista parlamentare e vi sono una pluralità di sensibilità di fazioni politiche e ciò comporta ad una maggiore instabilità nel governo, questa peculiarità del sistema europeo ha delle conseguenze quando cambia il contesto economico, sociale e politico post seconda rivoluzione industriale in cui il proletariato dover aver ottenuto il riconoscimento della sua presenza in parlamento, ma porta in quest’ultimo un altro fattore di instabilità perché non vi sono solo più visioni diverse nella borghesia, ma anche quelle nella classe proletaria e ciò comporta una chiusura autoritaria o totalitaria. Si usano degli strumenti per evitare nuove derive: RAZIONALIZZAZIONE DELLA FORMA DI GOVERNO PRESIDENZIALE con voto palese di fiducia o sfiducia nei confronti del governo → responsabilità politica (es. franchi tiratori).
Sistema semipresidenziale : eleggono direttamente il presidente e parlamento (riprende il modello americano) semi perché in Francia si prevede il governo che dipende dal presidente che può revocare i misteri a suo volere → responsabile dell'esecutivo è il capo dello stato + il semi deriva dal fatto che il governo non deve essere sfiduciato dal parlamento (rapporto fiduciario, anche se sbilanciato)→ avviene così la coabitazione, quando presidente e parlamento hanno forme di potere antagoniste, lì il governo sta in piedi se e solo se il parlamento è d'accordo→ il capo dello stato nomina ma non sceglie, perché quello spetta al parlamento → Il parlamentarismo dualista: il governo dipende da due soggetti , rispetto alla monarchia costituente non vi è una testa coronata, ma un presidente eletto e di conseguenza sottoponibile allo stato di accusa, quindi se non rispetta le leggi viene cacciato. Si tratta di una forma di governo parlamentare estremamente razionalizzata o a tendenza presidenzialista in quanto se dalle elezioni del capo dello Stato e da quelle del parlamento esce fuori una maggioranza omogenea allo stesso colore del presidente, che nominerà un esecutivo di propria fiducia governando lui stesso il parlamento,
C’è differenza tra il sistema politico del ‘800 e del ‘900, mentre quello attuale deriva da un’evoluzione dei soggetti che ottengono una rappresentanza istituzionale e rappresenta l’accordo tra la comunità sociale e il corpo dei rappresentanti. Nel secondo dopoguerra il partito ha un ruolo costituzionalizzato. Il fatto che vi siano più soggetti all’interno dei partiti incide sul funzionamento delle istituzioni, in quanto il pluralismo incide sul trovare delle negoziazioni stabili all’interno delle assemblee. La caduta del muro di Berlino fa venire meno la ragione ideologica dei partiti che danno che devono trovare un nuova linea di aggregazione perché nel sistema sono entrati degli altri attori che inizialmente erano veicolati in maniera organica all’interno del partito (oramai burocratizzate) e ciò fa sì che ad oggi i partiti tendono a trovare il consenso all’esterno del loro partito e ciò determina un problema per il funzionamento della forma di governo. Non vi è più una classificazione del corpo elettorale in quanto aumentano i soggetti all’interno ed all’esterno. Il sistema politico influenza, ma dipende anche dal momento politico, come ad esempio il Regno Unito in cui i governi di centro destra, con la stessa legislatura, funzionarono in maniera diversa.
Sistema elettorale: Maggioritario: che stabilisce la stabilità di governo a differenza di quello minoritario. Per sistema elettorale si intende un sistema di traduzione di voti in seggi in parlamento, quando si vota si è chiamati per formare un organo collegiale (assemblea) o ad eleggere un organo monocratico (primo ministro).
Per suffragio universale si intende la possibilità dei cittadini al voto, mentre per circoscrizioni si intendono le aree territoriali a cui sono collegati un determinato numero di seggi. Il tipo di voto: si parla di voto categorico: in cui si esprime una scelta secca sul soggetto o sul soggetto politico (la lista) od ordinale: che permette di dare delle preferenze, questo sistema viene usato per fare una più ampia legittimazione all’organo elettorale = voto alternativo in Irlanda ed in Australia in cui si dà una differente gradazione del sistema politico e si arriva ad un risultato sulla base di chi ottiene la maggioranza assoluta dei voti, se ciò non si verifica si prende il candidato che ha avuto il numero minore di voti e lo si elimina dalla corsa, ma i suoi voti non sono buttati in quanto verranno riutilizzati nelle seconde preferenze ed attraverso questo modo si arriva ad un candidato che avrà ottenuto la metà + 1 dei voti, che rappresenterà la maggioranza della nazione, ma non rappresenta un candidato forte perché non votato dalla maggioranza della nazione, ma gode di una forte legittimazione perché rappresenta la maggioranza del corpo elettorale e ciò ha un effetto sul sistema costituzionale in quanto il presidente irlandese viene eletto diretto dal popolo come quello francese, americano, ma il sistema iralndese alimenta la divisione del corpo elettorale in più partiti diversi che sono tra di loro confliggenti e per questo è instabile in cui la capacità, la forza operativa del soggetto è limitata, ma allo stesso tempo è estremamente rappresentativo.
Il modello elettorale proporzionale vs maggioritario es. Spagna → sistema proporzionale a detto della costituzione, ma effettivamente è maggioritario perché gioca sulle circoscrizioni e i seggi che vengono messi in palio (3 o 4). + es. Olanda con un sistema proporzionale con una sola circoscrizione: permette un multipartitismo esagerato. Selettività è un aspetto secondario nella scelta rispetto alle circoscrizioni → se si ha la possibilità di scegliere il candidato del partito e non solo il partito ho più selettività del sistema elettorale Gerrymandering → soluzione/istituto che insiste sul ritaglio arbitrario delle circoscrizioni deriva dall'800 nel Massachusetts dove un Governatore aveva tagliato la circoscrizione in modo tale da poter aiutare i suoi alleati di partito scelta arbitraria delle circoscrizioni aveva fatto un ritaglio a forma di salamandra, condannato dalla corte suprema. Malapportionment: ripartizione in circoscrizioni che avevano un pari peso, sia quelle dei borghi cittadini che quelli rurali ritaglio dei borghi putridi e ridotta quindi la circoscrizione dei borghi rurali che erano ormai spopolati. Non potevano avere lo stesso peso dei borghi cittadini. Tutte queste classificazioni servono ad avere delle idee generali, per ciò indica solo una pluralità di fattori politici, economici, giuridici e sociali. Bisogna cambiare prospettiva e non fare delle macro-comparazioni, ma bisogna dividere i vari argomenti per capire come funzionano le varie parti della forma di governo → varia composizione degli organi e delle istituzioni. != si deve quindi parlare di sistema maggiormente selettivo o minormente selettivo, le soluzioni possono essere diverse ed all’interno vi possono essere degli obiettivi di valore (preferenze di genere, che sono legate al raggiungimento di un certo obiettivo)!
GLI ORGANI, tre principali:
- Capo dello stato
- Parlamento
- Governo
- Parlamento , come può essere costituito: bicamerale (es. Italia), monocamerale (es. paesi scandinavi, Grecia, Malta, Portogallo):
- Monocamerale : efficienza migliore nello svolgere le sue attività + motivazione demografica + motivazione politica, concezione unitaria della sovranità =idea di indivisibilità della sovranità che inizia con i francesi e poi adottati dai sovietici
- Bicamerale : garanzia di limitare il rischio di una deriva del potere, più sono i centri di potere più uno controlla l’altro + es. Inghilterra con House of Lords e House of Commons non vi è legittimazione politica, ma una volontà del sistema di voler preservare una continuità storica alla sovranità funzione di rappresentatività della continuità storica + rappresentazione delle comunità linguistiche es. stati federali, cioè con enti territoriali autonomi, con la seconda camera svolge la funzione di rappresentanza territoriale, delle comunità territoriali es. Irlanda con la rappresentazione dei vari settori più produttivi del paese persone che rappresentano le aree produttive/culturali proteggere determinate sensibilità e iI senato non dovrebbe rappresentare il popolo, ma deve agire come contropotere della camera bassa e deve esprimere delle sensibilità su aree e temi che sono ritenuti di particolare rilievo costituzionale. Oltre agli 11 nominati dal primo ministro, ve ne sono 6 nominati dalle università ed altri 43 nominati dagli esperti della lingua + questa distinzione delle camere porta ad una diversa ripartizione delle competenze la camera bassa rappresenta gli interessi della nazione, mentre quella alta rappresenta interessi peculiari es. Bundestag o Belgio; bicameralismo funzionale tranne l’Italia e la Polonia che sono l’eccezione bicameralismo perfetto in cui le due camere hanno le stesse funzioni (l’unica cosa prevista era che il senato venga eletto da circoscrizioni regionali). In Belgio e in Austria nel senato vi è sia la maggioranza e la minoranza ciò che non avviene in Germania dove vi è la maggioranza dell’entità territoriali = i governi partecipano alla vita della federazione dentro il Bundestag, per cui ogni land ha voti e può nominare i membri tanti quanti voti ha, mentre l’Italia è la Spagna prevede che il senato sia eletto su base regionale, così da dare un’importanza alle entità territoriali e non creare un’unica maggioranza. = la scelta bicamerale segue gli interessi politici della comunità e la seconda camera deve rispondere ai bisogni della società ed ha delle competenze diversificate rispetto alla prima, perché alla convocazione segue la funzione: infatti in quasi tutti i paesi che hanno la seconda camera, il voto di fiducia è sottratta la competenza del senato, ciò non vale per l’Italia e la Polonia in cui vi è un bicameralismo paritario, mentre gli altri paesi fanno una differenza su base tematica cioè alcuni temi, come il bilancio, sono sottratti alla competenza della seconda camera.
- Capo dello Stato , può essere differente la figura: monarchico o repubblicano
- Monarchico : perché si vuole una continuità storica, organismo di pura rappresentatività sottoesposizione del monarca al parlamento. Il monarca può essere nominato dal parlamento in caso di esaurimento della dinastia asservimento del monarca sul parlamento, rappresentante istituzionale.
- Repubblicano : presidente della repubblica es. Cipro e svizzera in cui non vi è un solo rappresentante a Cipro rappresentanza bicefala per tenere a bada la divisione etnica presente del paese elezione diretta del presidente e del vicepresidente (una comunità vota una persona, quella grecofona presidente, quella turcofona il vicepresidente) che si dividono le decisioni sui due gruppi etnici.
La sua votazione serve a dargli una legittimazione forte, vestendo del potere esecutivo che può essere più o meno efficace in base al sistema in cui ci si trova.
- il capo dello stato eletto direttamente (legittimazione dal corpo elettorale, che lo pone allo stesso livello del parlamento non subordinazione dal punto di vista teorico + eletto direttamente a turno unico porta ad una selezione maggiore dei candidati, la forza del capo dello stato dipende dal sistema politico dalla maggiore o minore coesione del sistema dei partiti) es. Irlanda: sistema di voto segreto proporzionale di rappresentazione tramite il voto singolo trasferibile si prendono i voti presi di meno dal candidato primario per vedere chi preferivano come seconda scelta in modo da attribuire il voto a questi per creare una graduatoria i candidati vengono eliminati se non prendono la minima: soggetto meno indesiderato dagli elettori + pluralismo partitico a livello politico il presidente non sarà mai politicamente presidente della nazione VS es. Francia votazione diretta di secondo grado: quindi il sistema elettorale è maggioritario, numero ridotto dei partiti.
- indirettamente : la necessità è quella di far sì che il capo dello Stato sia rappresentante di tutta la nazione nella sua globalità (parlamento in Italia, assemblea federale in Germania) il capo dello stato viene eletto da un collegio particolare: il corpo elettorale sceglie il suo seggio di rappresentanti + elezione tramite parlamento o organo integrato ad hoc (in Italia parlamento in seduta comune più i delegati regionali) (in Germania eletto dalla convenzione federale: composta dai membri del Bundestag + un pari numero di rappresentanti eletti dai consigli legislativi dei Lander, governi regionali rappresenta tutte le idee politiche anche delle regioni su base proporzionale, così che il capo dello stato rappresenti l’unità nazionale, e non solo la maggioranza presente nel governo e le opposizioni in avrebbero nessuna parola) il capo dello stato è un garante, arbitro del sistema e rappresenta tutte le comunità.
all’istituto alla questione di fiducia per eh così riesce ad esercitare un peso preponderante sul dibattito parlamentare.
- funzione di bilancio : serie di provvedimenti che portano allo Stato ad attuare delle politiche, si tratta del potere di controllo che il parlamento ha nei confronti dell’esecutivo e ciò determina la superiorità del parlamento nell’esecutivo e ciò fa sì che sia disciplinato in tutte le costituzioni e il parlamento deve approvare il bilancio con una legge: riserva di legge= atto per antonomasia di garanzia; in caso in cui il parlamento non approva in tempo il bilancio: 1) bilancio provvisorio: governo autorizzato provvisoriamente per 1 mese fino a 4 SE il bilancio non è approvato il governo è autorizzato ad usare i soldi per compiere ciò che era previsto nel bilancio dell’anno precedente ci significa che si fanno le lezioni , con lo scioglimento del parlamento che non collabora, il governo ha il potere di razionalizzazione si vede chi è più forte in modo tale che il governo non sia succube del parlamento.
- politica estera : legata alla capacità del parlamento di controllare il governo che prende forma in due modelli diversi a seconda della maggiore o minore libertà dell’esecutivo: vi sono dei modelli in cui il governo viene autorizzato su un mandato parlamentare a svolgere dei negoziati, approva dei testi che entrano in vigore con la soluzione di una ratifica dei testi da parte del parlamento con legge; ES. ITALIA: governo contratta + autorizzazione parlamentare + ratifica pdr parlamento fa controllo ex ante B e il Governo che conclude il trattato internazionale e lo sottopone successivamente alla ratifica dell’esecutivo.
- funzione d’indirizzo politico : come un paese vive ed elabora struttura da applicazione al suo indirizzo politico di maggioranza= rapporto fiduciario In Europa non si hanno esperienze presidenziali, ma vi sono due esperienze: Svizzera e che ha delle differenze in cui vi è la fusione del capo di Stato con il governo in unico organo collegiale (riferimento a Napoleone prima dell’impero) e a Cipro dove convivono due diverse comunità e per questo sono state riviste le due figure del capo di Stato e del vicepresidente, che viaggiano paralleli in quanto ognuno ha competenza sulla propria comunità di riferimento, ma non si tratta di un’esperienza presidenziale o direttamente vera e proprio. Al di fuori di queste due esperienze, nell'unione europea i modelli che vi sono sono tutti collegabili alla figura parlamentare, perché vi è un organo esecutivo con una pluralità di membri tra cui vi è un soggetto che ha un ruolo preminente e questo collegio è legato da un vincolo fiduciario col parlamento.
Il vincolo fiduciario si forma all’inizio e prende forme diverse: dove vi è lezione del presidente, il vincolo fiduciario si ha per presupposto = il Governo si presume abbia la fiducia del Parlamento (quando il Governo viene nominato entra immediatamente nel pieno dei suoi poteri). ORDINAMENTI SEMI PRESIDENZIALI: perché si ha un ruolo forte del capo dello stato (eletto direttamente)
- FRANCIA : presidente nomina Governo (Governo NON si presenta in Parlamento) e si presenta solo quando il presidente è debole (es. Macron ha perso le politiche: ha nominato Governo che è andato in Parlamento per ottenere fiducia).
- AUSTRIA e PORTOGALLO : lezione diretta del presidente dà legittimità alla nomina del Governo, per cui Governo ha l’obbligo di presentarsi in Parlamento per presentare programma (MA NO obbligo di chiedere fiducia che si dà per presupposta, ma il parlamento può presentare una mozione di sfiducia verso il governo). In altri paesi la fiducia è presunta perché sono collegati alla struttura tradizionale monarchica, come: REGNO UNITO, MALTA dove la nomina è fatta del re (che detiene il potere esecutivo) e non vi è una mozione di fiducia, ma questo aspetto in altri paesi deve essere votata. —> 2 aspetti: fiducia prima e post la nomina del capo di Stato ● Prima: cioè non avere fiducia nel capo di Stato cioè non riconoscere un ruolo potenzialmente discrezionale il quale viene bloccato nelle sue prerogative ● Post: il sistema apre ad un ruolo fluidificante del capo di stato a cui conferisce l’incarico, che entra in carica post giuramento +distinzione tra fiducia data al capo di governo o al governo stesso nella sua dimensione collettiva: vedi ITALIA e GERMANIA :
- in cui si stabilisce un rapporto diretto tra i due con un potere di privilegio rispetto agli altri
- il capo di governo è inglobato nell’organo collegiale dell’esecutivo
Infatti, la costituzione dice che se la persona che riceve la maggioranza dei voti dei membri del parlamento viene eletta la persona eletta è nominata dal capo stato. Se una persona proposta dal capo stato NON è eletta, il Bundestag può eleggerne uno entro 14 gg dal voto con maggioranza assoluta dei membri. Se tentativo del presidente non funziona, il parlamento assume potere autonomo Presidente sa di non aver potere scegliere candidato sulla base di quello che ha l’appoggio.
Previsione di maggioranza assoluta per conferimento della fiducia: idea di un governo forte, strumento di razionalizzazione del potere cioè il consolidamento del potere per evitare problemi di funzionalità.
-Maggioranza assoluta : GERMANIA (Si forma e si manda a casa con maggioranza assoluta generalmente, anche se è stato votato a maggioranza semplice) si vuole garantire stabilità dell’esecutivo. -Maggioranza semplice : SPAGNA (si forma e si manda a casa con maggioranza semplice) = un governo andrà a casa se otterrà la metà +1 della maggioranza,mentre in Italia non vi è la garanzia del potere esecutivo.
Il rapporto fiduciario non viene in campo nella fase costruttiva, ma anche nella fase patologia cioè quando il rapporto tra i due organi non è più lineare : parlamento e governo e in questo caso si ha la codificazione del parlamento di intervenire che viene bilanciata con l’interesse con la tutela dell’interesse , con dei limiti di esprimere la sfiducia nell’esecutivo cioè non tutti possono promuoverla, ma serve un livello minimo di parlamentari per farlo:
- ITALIA: richiesta da 1/10 dei parlamentari
- SPAGNA: da ¼ dei parlamentari, a tutela del Governo (più difficile metterlo sotto giudizio) Maggioranza prevista per sfiducia (cioè voto richiesto dal parlamento nel quale si certifica che è venuta meno fiducia nei confronti dell’esecutivo)
In Spagna, Germania e in Belgio si ha la sfiducia costruttiva cioè il governo una volta ottenuta la fiducia può andare avanti fino a quando il parlamento non revoca la fiducia e conferisce contestualmente la maggioranza assoluta ad un nuovo governo. = non è possibile avere delle crisi politiche al buio! Questo non toglie la sovranità al parlamento, ma gli chiede di trovare la soluzione al problema politico e lo stesso vale quando si parla di questione di fiducia : il Governo la propone su un provvedimento specifico al parlamento conseguenza: se non approvata, si va tutti a casa (parlamento si scioglie) ed è un documento che il governo ritiene fondamentale per proseguimento del proprio indirizzo politico, il Governo vuole mettere alle corde il parlamento.
- tema di maggioranza: essendo il Governo a porre questione, si passa da maggioranza semplice ≠ in altri ordinamenti: a maggioranza assoluta. Invece in · FRANCIA: art 49 cost: quando Governo presenta questione fiducia su progetto di legge il parlamento è in grado di sfiduciare governo? SE SI deve entro 24h da proposizione sfiducia mozione approvata a maggioranza assoluta SE NO: il progetto di legge passa senza neanche un voto espresso nel parlamento e quindi il governo bypassa il parlamento quindi è molto forte, stabile = CASO ESTREMO di RAZIONALIZZAZIONE DEL POTERE.
Scioglimento del parlamento: che risale alla monarchia per cui il re davanti ad una crisi era soliti di aggiornare il parlamento per uno nuovo e questo potere passando da quella costituzionale ad assoluta a Stato liberale non è più legittimato come avviene negli Stati Uniti, ma rimane negli altri ordinamenti perché si tratta di uno strumento di ultima istanza per sbloccare una crisi o uno strumento di politica dell’esecutivo. Lo scioglimento del parlamento viene dato quando il governo ha una posizione forte ed usa per avere una nuova investitura, anche se non vi è una crisi politica e ciò permette al presidente di portare avanti il disegno legge con più efficacia. Ha una funzione funzionale perché scioglie una situazione di stallo e risiede nelle mani del capo di Stato e vi sono delle discrezionalità per limitare il suo funzionamento e per far sì che il sistema venga rimesso in moto e vi sono dei modelli più o meno codificati in base alla costituzione e ai modelli che essa vuole attribuire agli operatori del sistema stesso.
FEDERALISMO : sistema federale cioè una concezione/ posizione dell’elemento territoriale di uno Stato all’interno cioè rapporto tra popolo e territorio. Esso nasce dal tema della sovranità. Gli Stati federali nascono per aggregazione di stacchi preesistenti che si staccano per una pluralità di fini ed obiettivi come la difesa e unendosi danno origine ad un’entità statuale, ma si hanno dei paesi che creano degli Stati e in quanto essi sono sovrani per cui la sovranità ritiene che non vi sia nessuno al di sopra di sé.
Sovranità : risiede negli stati nel caso della confederazione, nei regionali, sta nello stato centrale e nella costituzione, negli stati federali essa è dibattuta è un contratto siglato dagli stati, se questi patti sono violati dal governo centrale possono ribellarsi e addirittura uscire dalla federazione cit. Caluun.
Per stato federale si intende una realtà statuale, in cui vi è un diritto interno, gli stati non perdono l’identità, che è interna alla federazione.
COSTITUZIONE
Nel termine costituzione si vanno a sommare diversi significati storici, sociologici, ideologici, filosofici e politici. La stessa parola indica sia la fase del costituirsi (=del costruire) e sia la struttura complessiva dello stato. Per cercare di dare una definizione la dottrina l’ha definita come il complesso di regole fondamentali di una determinata organizzazione sociale, cioè la legge fondamentale dello stato, la legge che costituisce quel particolare tipo di stato e ne detta le regole essenziali, vale a dire regole di convivenza e di esercizio dei pubblici poteri, quindi ogni organizzazione ha una propria costituzione. Si parla di:
- Costituzione formale : si intende la costituzione del testo che è approvato dall’Assemblea costituente o da un altro organo competente ad approvare il testo Per il Regno Unito la costituzione formale è l’insieme delle consuetudini accertate o di determinati atti fondamentali di quell’ordinamento (es. Magna Carta, Bill of Rights) A questa la dottrina ha contrapposto la costituzione materiale
- Costituzione materiale : è il valore fondamentale che sorregge la costituzione formale, è il modo di esistere dello stato (di questo concetto se ne sono occupati i filosofi del diritto – es. Hegel) “È l’ordine di una società caratterizzata da una particolare visione politica che è portata avanti da quelle forze che sono prevalenti in quell’ordinamento” – Mortati Sempre Mortati specifica che “la costituzione materiale è quella che integra la costituzione formale, con decisioni politiche fondamentali nelle quali si riconoscono le forze collettive che sono portatrici della visione politica prevalente”
Come si forma la costituzione? La costituzione non si basa su una norma che già esiste e legittima l’esercizio del potere costituente, ma quest’ultimo si determina di fatto, non è previsto su un atto scritto; il potere costituente approva la costituzione, si basa su una volontà politica dotata di una determinata forza, in virtù di una particolare situazione storica che esiste in quel momento nel paese. Si estingue quando nasce la costituzione, ma può sempre riemergere, nel senso che la costituzione può cambiare (es. Cile). Appartiene al popolo, in quanto ha sempre diritto di rivedere, riformare e modificare la costituzione. Quando viene creato un nuovo ordinamento, diverso da quello precedente, siamo di fronte all’esercizio del potere costituente, anche se la costituzione è approvata da un organo che già c’era (es. quando nel 1800 vengono concesse le costituzioni dal sovrano, e approvate dal parlamento, ciò che si determina è il venir meno della forma di stato assoluto, si crea una nuova forma di stato, dunque c’è un’innovazione radicale del sistema costituzionale, c’è un potere costituente). Le decisioni successive alla costituzione sono espressione del potere costituito, sono quelle che determinano la revisione costituzionale. Ogni volta che c’è una revisione c’è il potere costituito che cambia qualcosa (es. nel febbraio scorso c’è stata una revisione costituzionale importante, in cui si è modificato l’art. 9 inserendo il diritto all’ambiente).
“È un potere inviolabile, irrevocabile e non è trasmissibile; è fondato sulla sovranità popolare e sul carattere contrattuale della costituzione, è un patto sociale” – costituzione francese Noi abbiamo un procedimento di revisione costituzionale stabilito all’art. 138, ma come sono le revisioni degli altri stati? C’è un aggravio per modificare la costituzione, che è di 3 tipi:
- Aggravio interno : procedura più complessa rispetto al procedimento ordinario, c’è una maggioranza. qualificata
- Aggravio esterno : non c’è solo una maggioranza qualificata, ma si dà luogo anche al referendum, quindi viene coinvolto il corpo elettorale
- Aggravio intermedio/misto : si approva la revisione, si sciolgono le camere, si fanno nuove elezioni e le nuove camere approvano la modifica della costituzione (è una sorta di garanzia per la revisione)
In Germania, si prevede che la revisione sia approvata da una maggioranza qualificata (2/3) sia della camera nazionale (cioè che rappresenta la nazione) che dell’altra camera, che rappresenta gli stati della federazione (=länder) Anche la Grecia prevede un meccanismo con una maggioranza qualificata, ma introduce l’aggravio misto, perché
prevede lo scioglimento del parlamento e l’approvazione della riforma anche da parte delle nuove camere; così anche il Belgio, diventato stato federale nel 1993 La Spagna prevede 2 procedimenti diversi:
- Revisione parziale: è un po’ meno marcata; prevede che la revisione venga fatta da una particolare maggioranza, ovvero i 2/5 di ciascuna camera. Nel caso in cui le due camere non vadano d’accordo e non la approvino, quindi c’è una commissione che redige il testo che deve essere approvato da entrambe le camere; se nemmeno in questo caso si arriva all’approvazione, la costituzione prevede che la modifica può essere approvata dalla camera nazionale a maggioranza dei 2/3 (anche in Spagna ci sono 2 camere, la prima rappresenta lo stato
mentre la seconda le regioni, essendo uno stato regionale)
- Revisione totale : tocca aspetti più importanti
In Austria non è previsto lo scioglimento, ma una particolare maggioranza e la possibilità, inoltre, di far ricorso al referendum popolare
In Francia per una revisione si fa ricorso al referendum, ma è anche possibile saltarlo, perché la costituzione stabilisce che, su decisione del PDR, la modifica costituzionale può essere sottoposta al parlamento convocato in seduta comune che però deve decidere con una maggioranza di 3/
In Italia si fa riferimento all’art. 138
- Art. 138: “Le leggi di revisione della Costituzione e le altre leggi costituzionali sono adottate da ciascuna Camera con due successive deliberazioni ad intervallo non minore di tre mesi, e sono approvate a maggioranza assoluta dei componenti di ciascuna Camera nella seconda votazione.
Le leggi stesse sono sottoposte a referendum popolare quando, entro tre mesi dalla loro pubblicazione, ne facciano domanda un quinto dei membri di una Camera o cinquecentomila elettori o cinque Consigli regionali. La legge sottoposta a referendum non è promulgata, se non è approvata dalla maggioranza dei voti validi.
Non si fa luogo a referendum se la legge è stata approvata nella seconda votazione da ciascuna delle Camere a maggioranza di due terzi dei suoi componenti” Alcune costituzioni pongono dei limiti anche alla revisione: ci sono dei punti che non possono essere modificati con la revisione, cioè dal potere costituito (es. la Germania stabilisce che non si possono toccare il modello di stato federale, la partecipazione dei länder alla legislazione)
LA LEGGE Tutte le costituzioni disciplinavano la legge, prevedendo che questa fosse l’atto del parlamento, e dando all’esecutivo la possibilità di emanare atti ma subordinati alla legge. Se l’ordinamento fosse stato decentrato, la stessa costituzione avrebbe stabilito la competenza del centro (cioè dell’ordinamento statale) e degli enti decentrati (es. regioni). Gli ordinamenti giuridici occidentali accolgono l’idea di una scala gerarchica (costituzione-leggi-regolamenti) e l’idea di una divisione delle competenze tra il centro e gli enti territoriali. Il nome “legge” viene usato per utilizzare l’atto del parlamento, ma anche per designare gli atti degli enti territoriali (in Italia le regioni fanno le leggi). Le costituzioni dell’800 erano flessibili, cioè non occorreva un procedimento particolare per la loro revisione; quindi la scaletta delle fonti non era lunga, c’era la legge e poi il regolamento. Quando le costituzioni si irrigidiscono, quindi hanno bisogno di un procedimento aggravato, la scala delle fonti aumenta, perché c’è la costituzione, le leggi e i regolamenti che fanno parte di quella macrocategoria degli atti amministrativi. Con le costituzioni rigide quindi accresce l’elenco delle fonti secondo il criterio gerarchico, diventa più lungo. Ma non basta solo il criterio gerarchico per risolvere le antinomie tra le fonti, ma assume rilievo il criterio della competenza, che si utilizza nei rapporti tra leggi statali e regionali, ugualmente negli stati federali (es. Germania e Svizzera – länder). Alla legge del parlamento in genere è data una competenza residuale, cioè tutto ciò che non è demandato alle altre fonti viene disciplinato dalla legge dello stato; la sfera della legge e i rapporti tra legge e fonti inferiori è disciplinata dalla costituzione, ugualmente la sfera delle competenze tra stato e regioni/länder. Fissata dalla costituzione la competenza di una fonte, occorre che questa sia attuata con disposizioni di gradi inferiore Il termine legge in senso ampio è l’insieme delle norme in vigore in un ordinamento, prescindendo dalla fonte di produzione (da noi le produce il parlamento, nel mondo anglosassone c’è la common law=diritto comune). La legge si distingue da altri concetti, ad esempio i principi del diritto: sono delle figure giuridiche che nei vari ordinamenti assumono denominazioni diverse: - In Italia sono i principi generali dell’ordinamento giuridico dello stato
- In Francia sono i principi fondamentali riconosciuti dalla legge della repubblica In genere è il legislatore che definisce questi principi, altre volte è la Corte costituzionale, cioè la giurisprudenza, che li estrapola dal diritto vivente. Questi principi sono giuridici, vale a dire che sono principi del diritto. Oggi questi hanno un connotato unico, ovvero quello della giuridicità, e sono concretizzati nel diritto positivo. Hanno la funzione di interpretare la legge, e quella di integrare il diritto codificato
RISERVA DI LEGGE Si ha una riserva di legge quando la costituzione stabilisce che solo la legge può dettare delle regole nella materia che è indicata; questo ha senso dove i poteri sono divisi e dove esiste una gerarchia della legge. L’idea della riserva, storicamente si spiega nei parlamenti dello stato liberale, per impedire al sovrano di invadere la competenza del parlamento, che era l’organo che approvava e faceva le leggi. Ha subito poi un’evoluzione nel periodo della storia: nelle costituzioni flessibili dello stato liberale, aveva la funzione di limitare la competenza delle fonti subordinate. Quando le costituzioni del secondo dopoguerra diventano rigide, la riserva di legge cambia
lettura avviene nelle commissioni all’interno del parlamento, dove si apportano eventuali emendamenti
- La terza lettura avviene in assemblea A proposito delle commissioni parlamentari, ci sono delle differenze: alcune volte le commissioni possono esaminare il progetto, fare degli emendamenti e riportare il progetto in aula, mentre in altri casi l’approvazione del disegno di legge finisce in commissione. Non ci sono soltanto le commissioni in sede referente, ma ci sono anche commissioni legislative o in sede deliberante, come accade in Italia e Spagna (infatti molti elementi della costituzione italiana si ritrovano in quella spagnola, questo perché uno dei modelli della costituzione del ’78, dopo il franchismo, è stata la costituzione italiana) Per approvare i disegni di legge, la regola generale stabilisce che basta la maggioranza dei presenti, dunque una maggioranza semplice (Italia, Spagna e Germania); altre volte però possono anche essere previste delle maggioranze particolari. Una cosa comune negli ordinamenti che hanno 2 camere, è che una volta approvato in una camera, il progetto di legge deve essere approvato anche nell’altra, in maniera uguale (il progetto di legge viene approvato quando tutte e 2 le camere lo approvano nel medesimo testo). In alcuni ordinamenti è data prevalenza alla camera nazionale, nel senso che è questa che può porre fine alla fase approvando il disegno con una certa maggioranza (es. nel nostro ordinamento non è così in quanto abbiamo un bicameralismo perfetto)
- Fase dell’intervento del capo dello stato, con promulgazione e pubblicazione Una volta approvato, il capo dello stato non può annullare il progetto di legge approvato dalle camere, di conseguenza la sovranità popolare espressa dal parlamento. Però esiste un potere che può esercitare il capo dello stato, ovvero il potere di veto o di rinvio; questo potere si può però superare da una nuova deliberazione delle camere, sia che ci sia una forma di governo parlamentare che semi presidenziale. Alcune costituzioni prevedono che dopo che c’è stato il veto, perché questo possa essere superato, è sufficiente una seconda deliberazione con maggioranza semplice (Italia e Francia); altre costituzioni invece prevedono che occorra una maggioranza più ampia, assoluta o qualificata Il capo dello stato effettua poi un controllo, circoscritto all’esistenza giuridica dell’atto, non specificato in costituzione, altre volte invece si configura come un controllo di legittimità costituzionale. Nelle repubbliche presidenziali (USA), dove il capo dello stato ha dei poteri effettivi, il controllo del capo dello stato si sostanzia anche nell’opportunità della legge Dopo la promulgazione si ha la pubblicazione, in genere su un giornale ufficiale, e decorso un certo termine la legge entra in vigore, perché quest’ultima possa essere conosciuta da tutti Le leggi però non son tutte uguali, ma hanno un diverso grado di forza: infatti ci troviamo di fronte a delle leggi atipiche, nelle quali rientrano quelle qualificate come leggi organiche. Tra le leggi rinforzate atipiche ci sono anche quelle che prima di essere promulgate devono avere dei pareri obbligatori di altri organi dello stato, a volte anche resi dalla Corte costituzionale prima della loro pubblicazione, su richiesta del PDR, del primo ministro o dei presidenti delle camere, questo avviene in Francia, in Portogallo e in Romania. Altre volte, alcune leggi prima di entrare in vigore devono essere approvate con referendum, come avviene in Svizzera: è molto frequente, in questo ordinamento non c’è il referendum abrogativo, ma c’è un referendum che si inserisce nel procedimento di formazione della legge (non avviene per tutte le leggi, ma per quelle di revisione costituzionale, quelle indicate in costituzione, e quando viene richiesto da un quorum del parlamento o del popolo). Se il referendum ha esito positivo sia nella popolazione che nel numero dei cantoni, allora il testo di legge si può ritenere approvato e si provvede alla pubblicazione. Questo però ha una tradizione storica: la Svizzera, è il più antico stato federale, nel 1291 per la prima volta dei cantoni si sono uniti per difendersi dall’esterno (erano solo 4, e man mano nella storia sono saliti a 26). Questa unione di cantoni nel 1800 ha poi creato un organo centrale, fatto dai rappresentanti di tutti i cantoni; quest’organo deliberava una legge, che doveva essere portata nei diversi cantoni perché venisse ratificata e applicata – questa è la ragione storica per cui oggi nella costituzione elvetica è previsto il referendum come parte integrante dell’approvazione della legge Le legge organica, invece, è una legge del parlamento che viene approvata con un procedimento aggravato rispetto a quello ordinario, che riguarda materie di particolare importanza che in genere riguardano i pubblici poteri (in Francia la corte costituzionale francese non aveva il procedimento in via incidentale, e quando all’inizio del 2007/2008 è stato introdotto qualcosa di simile in costituzione, è stato disciplinato con una legge organica) (in Spagna hanno utilizzato queste leggi per approvare gli statuti delle regioni, in quanto è uno stato regionale)
LEGISLAZIONE DELEGATA
La legislazione delegata esiste sia in Italia che in altri ordinamenti, ma diversa è negli ordinamenti di civil law e common law. Con leggi delegate si intende un’autorizzazione, una delega, che il parlamento concede al governo perché faccia un atto che ha la forza di una legge. In Italia c’è una legge delega che contiene i principi e i criteri direttivi, quindi delle indicazioni ben precise che vengono date al governo, il quale deve legiferare senza ulteriore controllo del parlamento; altre volte invece c’è un’ulteriore garanzia, ovvero un ulteriore controllo del parlamento. Si ricorre alla legge delega quando ci sono delle materie molto complesse e tecniche (in Italia è stato introdotto il servizio sanitario nazionale, il codice di procedura penale, la legge Bassanini – riforma della PA) Nei sistemi di common law invece, sulla base di una delega legislativa, il parlamento britannico può conferire a dei soggetti o enti il potere di fare delle norme che vengono chiamate regulation rules. Questa disciplina delegata che il parlamento britannico fa, è formata da una delega e un controllo successivo: il controllo sui soggetti che
vengono delegati a porre le norme non è solo preventivo, ma anche successivo. Negli Stati Uniti gli organi di governo possono emanare degli atti che per sono sprovvisti della forza di legge, e si tratta di atti secondari, atti di enti locali; alcune volte per l’esecutivo adotta atti che hanno forza di legge, e questo è dovuto ad una delega da parte del congresso, che acquistano forza ed efficacia della legge, quindi un’efficacia erga omnes e un valore di legge. La giurisprudenza ha indicato che questa potestà dell’esecutivo sia espressione dei poteri impliciti, che sono strumentali all’esercizio dei poteri enumerati (è un qualcosa di implicito che si rende necessario per completare l’esercizio dei poteri indicati nella costituzione); questi atti possono essere emanati nella legislazione di emergenza, che viene fatta quando c’è uno stato di guerra, una crisi economica, sociale o di emergenza sanitaria (es. Covid)
DECRETI LEGGE I decreti-legge si hanno quando l’esecutivo assume sotto la propria responsabilità un atto che vale quanto una legge, sottoponendolo all’esame del parlamento che deve trasformarlo in legge. In alcuni ordinamenti questi strumenti sono vietati, mentre in altri la costituzione non dice nulla in merito. Negli ordinamenti che prevedono questo strumento, come il nostro, la costituzione stabilisce che in particolari casi di necessità ed urgenza, il governo può emanare atti con forza di legge Gli ordinamenti che non lo prevedono sono ad esempio quelli latino-americani e dell’Europa dell’est. Questi ordinamenti non parlano di decreti, ma si limitano a dire che il presidente e il governo sono abilitati ad assumere qualsiasi misura, comprese quelle che derogano alle leggi, quando ci sono particolari e gravi circostanze. Sono invece disciplinati in Italia, Spagna; nella costituzione spagnola sono inseriti e disciplinati con maggiori cautele rispetto a noi, per evitare che i governi ne facciano un abuso. Questo atto è comunque sempre sottoposto al parlamento che deve ratificarlo, e se ciò non avviene questo perde di efficacia fin dall’inizio Anche gli enti territoriali hanno la possibilità di fare le leggi. Questi enti hanno una gerarchia nelle fonti, perché non fanno solo le leggi: se siamo in uno stato federale, gli stati membri hanno una loro costituzione e sotto, gerarchicamente, stanno le leggi; se siamo in uno stato regionale, quindi non c’è una costituzione ma uno statuto (poiché non si è in presenza di stati ma di enti autonomi che hanno la loro sovranità, la quale deriva da quella statale), sotto esso c’è la fonte legislativa. Le leggi degli stati membri sono subordinate alla costituzione dello stato membro e poi alla costituzione federale. Nello stato regionale le leggi regionali sono subordinate allo statuto e alla costituzione dello stato Il criterio di ripartizione delle competenze tra le leggi dello stato e delle regioni/stati membri è il criterio della competenza. Questo criterio si sostanzia non solo nell’art. 117 come accade nel nostro ordinamento, ma può esserci una competenza di materie elencate nelle regioni e le competenze residuali allo stato (come da noi prima della riforma del 2001). C’è ancora un terzo criterio, vale a dire un triplice elenco, con previsione di competenze concorrenti tra centro e periferia e competenze residue alla periferia (è presente in Germania e in Svizzera)
FONTI DELL’UNIONE EUROPEA
- Regolamenti : i regolamenti sono simili alle leggi nel contesto interno dello stato, e sono fonti primarie dell’UE poiché contengono norme generali e astratte
- Generali perché sono destinate ad essere valide direttamente per tutti i soggetti, ovvero stati membri e le persone fisiche e giuridiche interne agli stati
- Astratte perché sono destinate ad essere applicati per tutti i casi considerati Sono obbligatori tutti i loro elementi; quando l’UE adotta un nuovo regolamento, non c’è bisogno che l’Italia recepisca quel regolamento. Anzi, è fatto divieto agli stati membri di recepire un regolamento attraverso una propria fonte, perché questo trasformerebbe le norme di regolamento in norme di legge o norme di regolamento interno, quando invece devono rimanere norme stabilite dall’ordinamento dell’UE
- Direttive : le direttive vincolano soltanto gli stati a raggiungere determinati obiettivi (non anche i singoli cittadini come fanno i regolamenti). Indicano dei principi normativi, che gli stati si impegnano a recepire attraverso proprie regole, quindi scegliendo quali mezzi usare per recepirli Se una direttiva europea contiene obblighi e prescrizioni sufficientemente dettagliati, allora può essere considerata una direttiva “self executing”, vale a dire che è completa in tutto il suo contenuto normativo. A differenza dei regolamenti, che sono direttamente applicabili, le direttive devono essere recepite: lo stato deve approvare una propria fonte per dar seguito agli obblighi stabiliti dalla direttiva. Se uno stato non recepisce una direttiva, quest’ultima non opera nel contesto di quello stato finché questo non la recepisce
- Decisioni : le decisioni sono l’equivalente del provvedimento amministrativo, che è un atto che ha efficacia giuridica diretta, ma relativo solo ad un caso particolare, e vincola solo il singolo destinatario della decisione finale
LEGISLAZIONE DI EMERGENZA NEL PERIODO DELLA PANDEMIA Per quanto riguarda l’Italia sono stati adottati dal governo dei decreti-legge convertiti in legge, quindi delle fonti primarie, su queste poi erano integrate volta per volta dei DPCM o decreti ministeriali • Art. 32: stabilisce che una cura non può essere imposta se non per legge
con la common law sarebbe stato un vantaggio per lui, ma non lo capì, perché in quel momento il parlamento era l’unico organo che cercava di limitare il suo potere). Prima ancora del 1610, nel 1518, un documento firmato dal re aveva creato il collegio dei medici, fondato da 6 medici inglesi. Questo documento aveva conferito a questa organizzazione particolari diritti, e fu confermata dalla legge del parlamento, la quale attribuiva al collegio il potere di agire, come se fosse una corte/un giudice, e di disporre delle sanzioni che potevano arrivare fino alla reclusione, nei confronti dell’attività dei medici. Bonham è un medico laureato a Cambridge, che nel 1610 viene esaminato da questo collegio, che gli dice che è insufficiente nella teoria medica, proibendogli di esercitare la professione. Bonahm però continua, e come conseguenza, siccome c’era una legge del parlamento, viene imprigionato. Si ricorre ad un giudice, Coke, che prende una decisione motivandola con la seguente affermazione: “la legge aveva dato al collegio dei medici il potere di sanzionare i praticanti che non avessero la laurea, nonché di imprigionare i praticanti per cattiva conoscenza della pratica, ma non aveva il potere di imprigionare Bonham, il quale possedeva una laurea”. Coke stabilì che tutto ciò era contrario alla common law, dunque questa legge non si doveva applicare. Questo era il periodo in cui c’era re Giacomo I Stuart, c’era la monarchia assoluta che stava diventando monarchia costituzionale e il parlamento si stava affermando, il re manifesta la sua contrarietà alla decisione che era stata assunta da Coke, il quale viene trasferito ad un’altra funzione per poi essere sospeso nel 1616. In sostanza il re non aveva capito la portata del principio che aveva affermato Coke, perché dicendo lui che le leggi erano subordinate alla common law, avrebbe potuto garantire un limite all’onnipotenza che il parlamento stava rivendicando nei confronti del sovrano, per eliminare la monarchia assoluta e arrivare alla monarchia costituzionale – all’epoca la supremazia del parlamento non si era ancora stabilizzata, ma un limite al parlamento veniva inteso come un limite alla corona, quando in realtà il limite avrebbe potuto tutelarlo nei confronti del parlamento stesso, cioè di non fargli perdere le prerogative slittando verso la monarchia costituzionale. Ma all’epoca non lo capirono perché il parlamento non aveva ancora questa supremazia, era ancora legato alla corona. =Questi principi di Coke vennero ripresi dal giudice Marshall della corte suprema, che pone la sua attenzione al caso Marbury/Madison:
- Caso Marbury vs Madison – 1803: Marbury era stato nominato giudice di pace dal presidente, allora Adams, ma la sua nomina non era stata confermata dal nuovo presidente Jefferson (la procedura nomina dei Pubblici funzionari è suddivisa in 3 fasi: la prima è la nomination che spetta al presidente, la seconda è un atto di nomina ancora presidenziale ma è subordinata al parere e al consenso del senato , ed infine la terza è la fase in cui il presidente ufficializza la nomina firmando l’atto; a differenza delle prime due, la terza fase è un atto dovuto che pone termine alla procedura di nomina). Marbury aveva avuto la proposta di nomina, ma gli mancava la firma del presidente (nell’attesa di questa però Adams non è più presidente, ma lo diventa Jefferson), quindi ricorre alla magistratura stabilendo che c’è un atto in base al quale egli ha diritto ad avere la firma. Il giudice Marshall stabilisce che questo atto contrasta con la costituzione, perché non c‘è scritto quello che Marbury afferma, quindi lo disapplica, questo significa che: i giudici sono soggetti solo alla costituzione, al pari del potere legislativo – Marshall rivendica il diritto dei giudici di opporsi alle leggi del parlamento contrarie alla costituzione, come aveva fatto Coke, riaffermando il principio della separazione dei poteri. Negli Stati Uniti vige il principio del precedente, vale a dire che un giudice è vincolato a quanto ha giudicato il giudice precedente in un caso simile. Se questo giudizio proviene dalla corte suprema, che è l’ultimo grado di giurisdizione, vincola tutti gli altri giudici. Per quanto riguarda l’elezione del presidente, ci sono i grandi elettori che vengono votati in ogni stato, i quali poi votano il presidente.
- MODELLO KELSENIANO Il secondo modello nasce in Austria nella costituzione del 1920. Fino alla Prima guerra mondiale c’era l’impero austro-ungarico con Francesco Giuseppe, che nel 1916 muore e come conseguenza l’Austria perde la guerra, diventando uno stato federale con la costituzione del 1920. Hans Kelsen è considerato il padre della costituzione austriaca e della giustizia costituzionale del secondo modello. Nell’impero asburgico erano presenti molte etnie, e nel 1848 quando le costituzioni vengono concesse dai sovrani, quella austriaca sancisce l’uguaglianza di tutti i popoli dell’impero, e il diritto di tutelare la propria lingua. Ma queste proclamazioni costituzionali non erano sufficienti a dirimere le tensioni che c’erano tra le diverse nazionalità all’interno dell’impero; cominciarono così ad esserci delle riforme, una delle più significative si ha nel 1867 che stabilisce un compromesso tra l’Austria e l’Ungheria, la quale rimane uno stato, ma viene annessa all’impero austriaco: nasce così l’impero austro ungarico. Proprio in questo periodo vengono promulgate 5 leggi costituzionali: le più rilevanti sono la prima, che contiene un catalogo dei diritti (diritti di uguaglianza, libertà personale, di stampa, di opinione), mentre la seconda costituisce il tribunale del regno. Questo tribunale era nominato dall’imperatore, formato da un presidente, da giudici nominati a vita e dalle due camere del regno; questo organo doveva risolvere i conflitti di competenza tra i vari länder tra l’Ungheria e l’Austria, ed anche i conflitti di competenza tra quest’ultimi e le autorità governative, oltre a giudicare sui ricorsi dei cittadini per la violazione dei diritti garantiti in costituzione.
- Caso Jellinek – 1885: Jellinek è un giurista che propone di introdurre in Austria una giustizia costituzionale, pensando di attribuire al tribunale del regno la competenza di vedere se una legge fatta dal parlamento è
conforme alla costituzione (Jellinek è uno dei primi comparatisti, infatti guarda alla corte suprema degli USA). Nel 1920 interviene Kelsen, che si rifà a quello che aveva detto Jellinek, ma pensa alla creazione di una vera e propria corte che controlli la costituzionalità delle leggi. L’Austria ovviamente non è più quella di prima, ora è una piccola repubblica parlamentare, in cui non ci sono minoranze ma si parla il tedesco. Kelsen eredita questo modello di giustizia costituzionale che deve garantire il rispetto della costituzione, i diritti delle minoranze in parlamento e anche la ripartizione delle competenze tra i 9 länder e il centro. Questo suo modello di giustizia, che si troverà poi all’interno della costituzione del 1920, prevede che le leggi federali e quelle dei länder possono essere impugnate sia dai governi dei länder che dal governo centrale, oltre che dalla stessa corte costituzionale d’ufficio, e sottoposte al controllo di costituzionalità di questa corte. Questa costituzione subisce una modifica nel 1929, perché si prevedeva una marcata supremazia parlamentare, e quindi c’è una revisione che modifica anche la composizione della corte: i giudici non sono più nominati dal PDR su proposta delle camere, ma si aggiunge per metà su proposta del governo e per l’altra metà su proposta delle camere. Questo modello arriva nelle costituzioni del secondo dopoguerra in Germania, Svizzera, Italia, Spagna, Belgio, con modalità diverse (es. nel nostro ordinamento c’è un giudizio in via incidentale previsto dalla costituzione) controllo accentrato in un organo ad hoc che può annullare la legge, mentre nel primo modello il controllo è diffuso, perché sono i giudici che controllano la costituzionalità della legge, e se la ritengono incostituzionale non la possono annullare per la divisione dei poteri ma la disapplicano (tutti i giudici).
- RECURSO DE AMPARO (ricorso diretto per i diritti garantiti dalla Costituzione) Questo modello non riguarda tanto il rapporto tra le fonti, ma riguarda direttamente i diritti fondamentali dei singoli garantiti in costituzione, ed è per questo motivo che si può ricorrere alla corte costituzionale. Nasce in Spagna, arriva poi in America latina, ritorna nuovamente in Spagna arrivando infine in Germania, Austria, Svizzera, ma non l’Italia, perché noi non abbiamo un ricorso diretto alla corte, l’unico modo è quello in via incidentale In Spagna c’era la costituzione di Cadice del 1812 , che prevedeva che ogni spagnolo ha diritto di reclamare innanzi alle corti, parlamento o presso il re l’osservanza della costituzione in caso di violazione dei diritti. Questa costituzione viene applicata in Messico tra il 1812 e il 1815; qualche anno dopo, nel 1824, il Messico approva una costituzione federale, copiando il modello degli USA (1787); in questa federazione c’è il piccolo stato dello Yucatan, stato che aveva stilato un progetto di costituzione sul modello di quella di Cadice, in cui aveva inserito un elenco di diritti fondamentali. Questa costituzione però non fu mai applicata arrivando ad un accentramento di poteri. Quando lo Yucatan nel 1841 divenne indipendente e adotta una nuova costituzione, riprende questo elenco di diritti prevedendo il recurso de amparo, indicandolo come una procedura semplice e veloce per far valere questi diritti. Questo recurso viene poi copiato dalla successiva costituzione dello stato federale del Messico, nel 1847. Dallo Yucatan, che passa poi alla costituzione del Messico, il ricorso ritorna in Spagna, dove viene previsto nella costituzione spagnola del 1931. Viene copiato anche da altri stati dell’America latina come Venezuela, Perù, Ecuador, Argentina, Paraguay, ma con delle varianti: a volte sono i giudici che giudicano su questo ricorso, altre volte è una Corte costituzionale. Ciò che hanno in comune le costituzioni che recepiscono questo modello è che è un ricorso individuale per la tutela dei diritti che sono costituzionalmente garantiti. La costituzione di Cadice prevedeva che l’assemblea parlamentare dovesse prendere in esame i casi della violazione dei diritti costituzionalmente garantiti che i singoli cittadini denunciano all’assemblea, dunque al parlamento. Questo ricorso prende il nome di ricorso di Amparo: fu trasportato nei diversi ordinamenti soprattutto da Simon Bolivar, rivoluzionario che ha contribuito all’indipendenza dell’America latina. Chi è il giudice competente a decidere questo ricorso? Negli ordinamenti che lo riconoscono ci sono 2 tipi:
- Giudici ordinari: copiano il modello degli USA, perché negli USA sono i giudici che decidono se una legge è contraria alla costituzione e - Giudici competenti (corti costituzionali) perché l’America latina recepisce il modello statunitense per cui la competenza è di tutti i giudici.
Il Messico, che era stato uno dei primi stati a recepire, prevede che siano competenti a decidere sul ricorso i tribunali della federazione, per riservare questo potere di revisione in capo anche alla corte suprema di giustizia come ultima istanza. Stessa cosa, nel senso che sono i giudici ordinari a decidere, lo si trova in Venezuela e Argentina. In Brasile oltre all’amparo si trova il mandato de secuencia: questo istituto è stato inserito nella costituzione (tuttora in vigore – 1988) e spetta al tribunale supremo federale, al tribunale superiore di giustizia e ai tribunali regionali federali. L’altro gruppo di stati sono quelli che attribuiscono la competenza a decidere ad una corte apposita, cioè ad una corte costituzionale, o in sede di revisione, vale a dire che prima si devono esperire tutti i gradi di giurisdizione, oppure altri stati dicono che la corte può decidere in ultima istanza. A proposito dei diritti , quali si possono far valere con il recuerso de amparo? A volte questo ricorso ha carattere di garanzia generale, nel senso che riguarda tutte le libertà fondamentali garantite in costituzione; altre volte invece ha carattere settoriale, cioè solo per determinati casi e diritti specifici (uno di questi è quello della libertà personale, riconducibile al modello dell’habeas corpus – nell’ordinamento inglese prima dell’affermarsi del parlamento e della monarchia costituzionale, pochi anni prima si era affermata l’habeas corpus, cioè si richiede l’esistenza di precisi
