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Capitolo unico: Diritto ecclesiastico e comparazione giuridica al tempo delle crisi tra vocazione naturale e nuove emergenze Non c’è settore dell’esperienza giuridica che non debba confrontarsi con i cambiamenti socio-culturali, politici ed economici. Il confronto non è privo di rischi, perché valutare un processo tutt’ora in corso nella vita reale rende difficile allo studioso coltivare il distacco metodologico richiesto per analizzare il fenomeno e intensifica il rischio di una sua partecipazione emotiva o ideologica all’analisi di processi che seguono un andamento discontinuo ed altalenante. Tra i mutamenti più evidenti notiamo l’inadeguatezza della dimensione statuale, alla quale contribuiscono fattori finanziari, economici ma anche i progressi della tecnologia e della globalizzazione che ha ridotto le distanze tra le varie aree del mondo. Lo Stato appare sempre meno idoneo a farsi carico dei problemi della società che superano la dimensione nazionale, verso forme di integrazione sovranazionale (UE), in quanto anche gli Stati sono esposti agli eventi che pregiudicano il loro tradizionale esercizio autonomo del potere, privo di condizionamenti esterni. L’inadeguatezza dello Stato rileva anche dal punto di vista interno, intesa come incapacità dello Stato nel rilevare gli interessi delle comunità territoriali più ristrette che agiscono mediante propri enti rappresentativi. La crisi della sovranità è anche crisi della distinzione tra pubblico e privato, l’emersione della distinzione tra aree sembra affermare il primato della politica e quindi della superiorità dello Stato, in quanto si suppone che il potere collegato allo Stato sia deputato al perseguimento degli interessi della collettività e siano quindi definiti pubblici e meritevoli di essere soddisfatti in via prioritaria rispetto ai poteri privati. Occorre considerare che questi poteri privati costituiscono strumento di realizzazione della persona, ma possono anche tradursi in un condizionamento o in una vera limitazione della libertà e dei diritti individuali, garantiti dal settore pubblico. Oggi la distinzione tra pubblico e privato risulta sempre più evanescente ed è una delle principali caratteristiche della contemporaneità giuridica e della crisi della categorie tradizionali, conferendo nuova sostanza all’immutato ricorso all’ideale democratico. Anche il diritto ecclesiastico deve ripensare metodi e finalità delle proprie ricerche, per adattarsi al nuovo scenario. Studiare l’atteggiamento che gli stati assumono di fronte alle molteplici forme del fenomeno religioso significa guardare all’interno del modo di essere della società civile. Il diritto ecclesiastico consente di osservare i comportamenti della società dinanzi ad un fenomeno universale. La religione trova una specifica ed utile collocazione all’interno degli studi giuridici. La religione rileva in quanto oggetto di un’adesione convinta e consapevole, riconducibile all’esercizio della libertà individuale, da difendere in quanto connaturata all’uomo ed indice del progresso civile della società. Si conferma illusorio pensare che il riferimento alla libertà religiosa rappresenti un elemento di convergenza tra i singoli ordinamenti, è più consono prendere atto dell’esistenza di diritti ecclesiastici nazionali rispetto alla quale
l’individuazione di elementi di assonanza sui quali poter costruire una convergenza costituisca esito di un iter da verificare. Anche il diritto ecclesiastico può avvalersi della comparazione giuridica, comparazione che potremmo definire esterna perché assume a materia del confronto il risultato della composizione di interessi. Inoltre le dinamiche della società contemporanea, suggeriscono lo studio non soltanto dei diritti religiosi ma anche del diritto comparato delle religioni. La funzione degli ecclesiasti cisti è quella di far emergere, sul piano dei singoli diritti positivi, sia i limiti, sia le ragioni costituzionali di una disciplina giuridica delle manifestazioni della libertà religiosa che continua a rivendicare una propria autonomia all’interno dell’ordinamento civile, in quanto tutte le norme di cui si sostanzia presentano gli stessi caratteri di necessaria ed intrinseca specificità. L’uso del metodo comparativo è definito intra ordinamentale poiché la comparazione evidenzia le assonanze e le differenze che intercorrono tra le fattispecie disciplinate dalle norme speciali del diritto ecclesiastico e le analoghe fattispecie regolate da norme del diritto civile. Parte II: Il diritto ecclesiastico nella legalità (multiforme e) multilivello Cap. 1 La dimensione nazionale del diritto ecclesiastico: percorsi evolutivi (NO) Il diritto ecclesiastico nasce nell’800 da una costola del diritto pubblico, con l’obiettivo di soddisfare l’esigenza dello Stato di tutelare il sentimento religioso individuale e di ridurre il peso esercitato nel Paese dal fatto religioso collettivo, cioè delle Chiese, in particolare della chiesa cattolica. L’emersione di forme regolamentative delle relazioni fra diritto e religione, coincide con l’affermarsi dello Stato di diritto. In particolare, diritto all’uguaglianza giuridica senza distinzione di religione, diritto alla libertà di professione di fede e di esercizio del culto rappresentano l’espressione storica e la formalizzazione giuridica nell’ambito delle credenze di fede dei fondamenti ideologici e strutturai della nuova configurazione assunta dallo Stato moderno. Il modello normativo del separatismo ottocentesco europeo radica i suoi presupposti nell’idea del diritto dell’individuo ad emanciparsi da ogni forma di coercizione per motivi di fede, e i suoi presupposti politici nel progetto di emancipazione dello Stato liberale dall’assetto dispotico dello Stato assoluto, ancora connesso ad una serie di privilegi ecclesiastici. Il riconoscimento di diritti individuali all’eguaglianza senza distinzione di religione e alla libertà di coscienza, di professione e di esercizio del culto delimitano uno spazio sociale privo di norme, affidato all’autonomia individuale. Ne deriva uno stato incompetente in materia professionale, neutrale nei confronti di qualunque credenza religiosa. Quindi, lo Stato liberale di diritto si separa dalla Chiesa assumendo autonomi fondamenti di legittimità; separazione che si crea all’interno di un progetto di rinnovamento dello Stato che deve determinare le condizioni idonee per consentire alla borghesia di prevalere sulle forze sociali ad essa antagoniste, tra cui proprio la Chiesa che esercita un diffuso controllo sulla coscienza della popolazione e si è opposta al processo di innovazione politica della borghesia.
Il momento storico è favorevole alla rivitalizzazione della prassi concordataria, utile alla configurazione di un nuovo assetto delle relazioni fra Stato e Chiesa, fondato su intenzionalità utili ad entrambi: allo Stato di interloquire con un’entità istituzionale, la Chiesa cattolica può riottenere un riconoscimento formale della sua potestà politico spirituale. Il sistema concordatario del XX sec consente alla Chiesa un rilancio del suo progetto religioso. Al termine della seconda guerra mondiale, l’Europa pone le basi per la costruzione di un nuovo ordine politico e di un nuovo assetto giuridico delle relazioni fra comunità politiche e religiose. La prima premessa è rappresentata dalla nascita dello Stato democratico come modello di organizzazione destinato a diffondersi in tutti i paesi europei occidentali dopo il crollo del muro di Berlino (1989). Lo stato democratico si costituisce sulla base di valori sostanziali e moduli istituzionali che si pongono come continuità rispetto allo stato liberale di diritto per quanto riguarda i principi e istituti di origine liberale, e talvolta di discontinuità perché quei principi vengono estesi a ceti sociali che prima erano esclusi; ma sia lo stato democratico che lo stato liberale di diritto nascono per assecondare un progetto di liberazione delle potenzialità dell’uomo, ponendole a riparo da un uso arbitrario del governo politico della società. E’ possibile indicare tre condizione affinché si parli di democrazia: esistenza di garanzie giuridiche, garanzie legate alle posizioni individuali ed infine occorre un’organizzazione istituzionale che controlli la maggioranza politica democraticamente eletta. Lo Stato democratico è chiamato a promuovere tali condizioni e deve garantire la partecipazione di tutti i cittadini alla vita sociale, politica ed economica, al fine di promuovere i diritti collettivi e diritti sociali. Anche la religione viene attratta nelle complesse dinamiche dello Stato democratico di diritto costituzionale, in cui restano valori fondamentali come il diritto alla libertà di religione ed uguaglianza giuridica senza distinzioni per motivi di fede e inoltre la libertà di religione viene tutelata dalle attività dei pubblici poteri. Vengono soppresse tutte le restrizioni alla libera espressione della credenza di fede e all’esercizio dei diritti civili e politici per ragioni di appartenenza confessionale; si proclamano il diritto alla libertà di coscienza, alla professione di fede, all’esercizio del culto, alla propaganda religiosa in qualsiasi forma. Tali diritti trovano riconoscimento negli ordinamenti democratici. Del tutto singolare è invece, la regolamentazione degli interessi sociali religiosi organizzati nello Stato democratico; si conservano e stabilizzano i sistemi di relazione fra Stato e Chiesa ma le soluzioni normative tendono verso principi di neutralità e non identificazione dello Stato. In questo ventennio, una serie di fenomeni tra cui la dislocazione dei processi produttivi e la globalizzazione, che ha collocato l’economia al di fuori del raggio materiale di azione dello Stato, lo sottrae alle sue scelte politiche, hanno rotto l’equilibrio dello Stato di diritto costituzionale ponendone in discussione i valori coesivi e l’efficienza. L’evoluzione tecnologica, ha inoltre modificato i costumi sociali molto velocemente, ha favorito il superamento delle frontiere geopolitiche fra le culture, consentendo fluidità di informazioni ed infine aumenta l’offerta religiosa; infatti il moltiplicarsi degli scambi culturali ha favorito l’incremento del mercato religioso attraverso l’importazione di modelli di sperimentazione religiosa dal Nord America (es Scientology). Cap.2 La tipicità del diritto ecclesiastico italiano: direttrici costituzionali (NO)
Bisogna prendere atto del carattere compromissorio e a volte contraddittorio della Costituzione, in particolare di quelle che confluiscono nell’art.7.2 ad opera dei Patti Lateranensi del 1929. Il secondo dopoguerra e la Costituzione sanciscono l’archiviazione del precedente schema di relazioni Stato-Chiesa (quello fascista) e solennizzano l‘accoglimento nella Carta dei principi di uguaglianza e di pluralismo religioso. Nel nostro sistema di relazioni ecclesiastiche si sono conciliati la tradizione della libertà religiosa, con un sistema di contrattazione con le confessioni religiose che prevede attualmente i Patti lateranensi che regolano i rapporti tra Stato e Chiesa cattolica e le Intese che disciplinano i rapporti con i culti non cattolici. La Costituzione dedica al fatto religioso una serie di disposizioni e la dottrina ha ribadito che queste formano un microsistema, che interpretato sistematicamente permette di comprendere il principio di laicità. E’ possibile individuare un forte collegamento tra le disposizioni costituzionali dedicate al fatto religioso e il valore fondante della persona umana come avviene soprattutto mediante l’art.19 Cost, espressione del principio di libertà religiosa nei suoi aspetti negativi, poiché delimita una serie di comportamenti inattingibili dal potere pubblico. La lettura coordinata degli art 19 e 3.2 Cost, invece legge in senso positivo e promozionale la libertà religiosa. Tale consapevolezza rende maggiormente esigibile la protezione per la libertà religiosa, finendo però per mettere in discussione quei postulati di piena neutralizzazione del suo impatto sociale. Infatti l’impatto della materia ecclesiasti cistica sulla contemporaneità giuridica fa si che gli interessi riconducibili al fenomeno religioso non sono omogenei, ma chiamano in causa aspetti diversi dell’ordinamento, andando oltre le attività tradizionalmente considerate (c.d fine di religione o di culto). Da qui deriva l’impossibilità di tradurre in termini precisi i contenuti della libertà religiosa che ‘vive’ ormai in una società in continua trasformazione. Questo scenario problematico si arricchisce di ulteriori profili di criticità, tra cui la crisi dello Stato e della pretesa di sintesi politica di cui tradizionalmente si è fatto portatore e la pretesa delle religioni di colmare i vuoti creati da tale crisi, criteri che rinnovano l’attenzione per la dimensione collettivo-istituzionale del fatto religioso. Ne deriva la ricostituzione di una tensione dialettica interna e costitutiva della libertà religiosa che vede contrapporsi il momento dell’individualità e quello comunitario e sociale del fenomeno religioso. Sono soprattutto il cultori del diritto ecclesiastico post-moderno a doversi confrontare con il pervasivo ruolo pubblico da parte delle religioni, le quali adempiono a compiti che erano di esclusivo dominio pubblico; lo Stato si impegna invece a perseguire quel principio di laicità che dovrebbe salvaguardare l’autonomia del potere politico da quello religioso ovvero sancirne la distinzione e la neutralità ed imparzialità nei confronti delle mutevoli forme del fatto religioso che aspirano a vedersi riconosciute dalle istituzioni pubbliche. L’art.19 Cost opera nei confronti di alcuni specifici diritti di libertà religiosa, ma se letto alla luce degli artt. 2 e 3.2 Cost estende alla libertà religiosa l’impegno promozionale di rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale all’interno della Repubblica. Il quadro delle norme costituzionali dedicato al fenomeno religioso si completa con una disposizione ritenuta per molto tempo inutile ma che invece costituisce l’espressione più chiara delle capacità della Costituzione di assorbire tutte le trasformazioni.
entrato in vigore per la mancata ratifica di Francia ed Olanda, sostituito dal progetto meno ambizioso di riforma del Trattato sull’UE (Trattato di Lisbona del 2007). L’art.17 del Trattato di Lisbona, per un verso conferma il principio per cui l’Unione rispetta e non pregiudica lo status di cui le chiese e le associazioni o comunità religiose godono, in virtù del diritto nazionale; formalizza il riconoscimento dell’Unione con tali chiese ed organizzazioni, con le quali mantiene un dialogo trasparente aperto e regolare. Si tratta del riconoscimento del ruolo delle religioni nell’ambito dei processi di integrazione europea e di consolidamento delle istituzioni comunitarie. Può inoltre osservarsi che l’atteggiamento dell’UE nei confronti del fatto religioso si è ribaltato: si è passato dall’iniziale rispetto nei confronti dei diritti ecclesiastici nazionali ad un adeguamento della prima alle scelte di fondo che ispirano secondi. L’UE è soggetta ai fenomeni che accompagnano l’emersione ed il consolidamento del ruolo pubblico delle religioni, entro i confini nazionali. L’art.17 mira a tre obiettivi: riconoscere la dimensione istituzionale della libertà religiosa seconda la dottrina della libertas ecclesiae, secondo la quale è giusto che alla Chiesa sia riconosciuto uno status specifico diverso dalla società civile, poiché essa è esperta in umanità e la dimensione religiosa si estende a tutto ciò che riguarda l’essere umano; dà potere alle Chiese di intervenire nei progetti di legge europei considerati di loro competenza prima che tali progetti giungano in aula ed infine esenta da quelle leggi e normative europee in contrasto con la dottrina morale cattolica. E’ possibile comprendere come l’approccio europeo al fenomeno religioso sia ancora incerto ed in continua trasformazione, frutto della configurazione variabile delle relazioni tra il diritto europeo e diritti nazionali. Cap.1 Il sistema della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (NO) La reale efficacia di un sistema di salvaguardia sovranazionale ei diritti e delle libertà fondamentali come quello disegnato dalla CEDU dipende da una serie di fattori, tra i più importanti quelli che hanno riguardo al valore giuridico delle norme dedicato e ai meccanismi di garanzia di sanzione della violazione di quelle norme. Per quanto riguarda l’Italia, il dato di partenza è costituito dalla mancanza di una disposizione costituzionale che regolamenti il meccanismo di recepimento della Convenzione ed i suoi effetti, ne consegue che il rango delle disposizioni convenzionali è quello che deriva dalla qualifica formale della legge che ne ha decretato l’ingresso nell’ordinamento interno, ossia una legge ordinaria. Si tratta di una legge meramente formale che assolve ad una funzione peculiare, ecco perché non può totalmente essere paragonata ad una legge ordinaria quantomeno sotto il profilo della modificabilità ed abrogabilità da parte di una legge ordinaria successiva. La sentenza 10/1993 ha chiarito che le norme della CEDU derivano da una fonte riconducibile a una competenza atipica e in quanto tali sono insuscettibili di abrogazione da parte di legge ordinaria. Più
rilevante è la questione della forza attiva delle norme della Convenzione e del loro rapporto con le norme costituzionali. Le norme convenzionali non possono contrastare con le norme costituzionali, anzi la Corte costituzionale ha evidenziato la coincidenza tra i principi della Convenzione e quelli della Costituzione proprio per istituire un sistema di tutela uniforme dei diritti fondamentali. E’ possibile però che nel passaggio dalle dichiarazioni di principio alla concreta configurazione delle posizioni giuridiche tutelate, la Convenzione declini in maniera non del tutto coincidente rispetto alla Costituzione i contenuti di questi diritti e libertà. In questi casi la Corte Costituzionale non può sottrarsi al dovere di verificare il contrasto. Il tema del contrasto costituzionale delle norme della Convenzione è stato trattato come capitolo particolare della più ampia questione concernente la peculiare collocazione nel sistema interno delle fonti assicurata a quelle norme dall’art.117Cost. Deriva che le norme nazionali incompatibili con la Convenzione sono incostituzionali, non per violazione di quest’ultima ma per contrasto con l’art.117.1 Cost. Le norme convenzionali che vengono violate dalla norma interna prendono il nome di norme interposte nel giudizio di legittimità costituzionale, poiché costituiscono parametro di giudizio rispetto ad una violazione costituzionale che la norma interna pone in essere nei confronti del vincolo di rispetto inderogabilmente posto dall’art 117.1 Cost. L’obbligo di interpretazione della CEDU non grava solo sulla Corte Costituzionale ma anche sui giudici nazionali, a causa della peculiarità della Convenzione che consiste nell’istituzione di un sistema uniforme di diritti fondamentali, la cui applicazione ed interpretazione compete inizialmente ai giudici degli Stati membri mentre la definitiva applicazione è garantita all’interpretazione della Corte europea dei diritti dell’uomo di Strasburgo. Le norme della Convenzione sono dotate del carattere della giustizi abilità, ossia la loro violazione è censurabile dinanzi ad uno specifico organo giurisdizionale sovranazionale che è la Corte EDU. La Corte EDU si compone di 47 giudici, uno per ogni Stato firmatario e nella trattazione dei ricorsi opera in quattro diverse forme: giudice unico, Comitati di tre giudici, Camere di sette giudici e Grande Camera di diciassette giudici, che si pronuncia quando la questione oggetto del ricorso presenta gravi problemi di interpretazione della Convenzione, qualora la soluzione possa creare contrasti giurisprudenziali o in caso di rinvio, su richiesta di parte in situazioni eccezionali. Alla Corte possono accedere tanto gli Stati firmatari se riscontrano una violazione della Convenzione da parte di altri Stati, che singoli soggetti se ritengono di esser stati lesi da parte dello Stato firmatario. Alla Convenzione vengono sottoposte tutte le questioni concernenti l’interpretazione e l’applicazione della Convenzione e dei suoi Protocolli ed in caso di contestazione sulla competenza della Corte, è la Corte che decide. Cap.2 La Convenzione europea dei diritti dell’uomo e il fatto religioso.Le norme La plausibilità di un sistema di tutela sovranazionale dei diritti (CEDU) deve molto non solo al valore giuridico delle norme ma anche alla presenza di caratteristiche giuridico-formali che ne assicurano
libertà religiosa, che risponde ad una tutela sostanziale univoca, dunque tali differenze hanno un significato meramente formale. Cap 3. L’interpretazione della Corte di Strasburgo. Profili evolutivi e ricostruttivi Il concetto di libertà religiosa si confronta con una serie di trasformazioni all’interno della società odierna che fanno emergere la dimensione trasversale e pluridimensionale della libertà religiosa, dunque alle corti spetta cogliere ed apprezzare appieno le potenzialità estensive della libertà religiosa, mentre la dottrina ecclesiastica italiana ha manifestato un interesse crescente sul tema della libertà religiosa e più in generale sulla regolamentazione giuridica del fatto religioso. La storia della libertà religiosa innanzi alla CEDU ha conosciuto 5 fasi di sviluppo:
- Esordi degli organi di Strasburgo nel senso della difesa di un diritto ecclesiastico nazionale fondato sul privilegio di alcune confessioni
- Venticinquennio successivo in cui gli organi di Strasburgo continuano a difendere le prerogative nazionali ma creano criteri sui quali basare le condanne per violazione della liberta religiosa
- Contrasto post 1989 tra le prime violazioni della libertà religiosa rilevate dalla Commissione e dalla Corte e la persistente difesa delle prerogative nazionali.
- Svolta del 2001 che vede una Corte impegnata a delineare uno Stato organizzazione neutro e imparziale alle prese con il problema della laicità.
- Collisione fra supervisione europea e identità nazionali che si delinea a partire dai casi Folgero e Zengin del 2007 e Lautsi del 2009. Diversa è l’analisi quantitativa proposta da Silvio Ferrari. Analisi utile per rispondere a tre interrogativi che riguardano la distribuzione delle decisioni della Corte in relazione al tempo, agli Stati soggetti alla sua giurisdizione e ai contenuti delle decisioni. In questa dimensione prospettica si nota l’aumento del numero di interventi della Corte in tema di libertà religiosa, a partire dal 1993. Le religioni mostrano inaspettati segnali di vitalità nello spazio pubblico, causa di tensioni e conflitti che diventano oggetto di attenzione da parte della Corte, la quale mira a garantire il mantenimento negli ordinamenti degli Stati firmatari della Convenzione dei principi di laicità e legalità, strettamente integrati e funzionali all’affermazione e mantenimento di uno stato democratico. Dalla sentenza Kokkinakis, la Corte non si è limitata a ribadire che la libertà religiosa non comprende solo il diritto di aderire e professare un certo credo religioso ma anche il diritto di mutarlo ed esercitare le ulteriori facoltà connesse al suo esercizio. Essa, infatti sottolinea lo stretto rapporto tra libertà religiosa e principio democratico, in tal modo i giudici di Strasburgo hanno posto le basi per l’affermazione di un vero e proprio dovere di neutralità ed imparzialità dello Stato nei confronti delle credenze di fede, che ha avuto l’effetto di evidenziare i profili istituzionali del fatto religioso e di estendere ad essi la tutela dell’art.9 della Convenzione.
L’art.9 ha chiarito che la libertà di scelta di una religione è assoluta e non tollera alcuna ingerenza da parte degli Stati o di soggetti privati. Il concetto di libertà religiosa e quello di legalità e laicità sono ancora sul margine di apprezzamento, infatti la giurisprudenza della CEDU è ancora piuttosto incerta sul tema della libertà religiosa in particolare per quanto riguarda la stessa struttura dell’art.9 della Convenzione e nell’articolazione dei limiti opponibili all’esercizio della libertà di manifestazione del pensiero e del credo religioso. Parte quarta. Cap 1 Diritti della Convenzione, relazioni interordinamentali e meccanismi pattizi di rinvio al diritto confessionale: il caso Pellegrini (tema: giurisdizione ecclesiastica matrimoniale) Viene implicata la questione della specialità delle norme che disciplinano il fatto religioso e soprattutto dei suoi limiti materiali e sostanziali. Parte delle scelte normative con cui lo Stato risponde alle istanze regolamentative provenienti dall’ordine religioso sono frutto delle relazioni che lo stesso Stato intrattiene con le Chiese o con le confessioni religiose. Ciò che viene presentato davanti alla Corte EDU è sempre la legislazione italiana, o meglio la sua applicazione al caso di specie; in alcuni casi la Corte è chiamata a giudicare su uno specifico istituto, oggetto di censura all’interno di un ordinamento mentre in altri la Corte viene interrogata in merito ai meccanismi di rinvio che lo Stato firmatario prevede nei confronti della normativa confessionale. Tali meccanismi sono giunti al vaglio della Corte in occasione del caso Pellegrini contro Italia in merito al riconoscimento civile delle sentenze di nullità matrimoniale rese dal giudice canonico. La necessità di tale ordinamento è frutto del collegamento che si instaura tra ordinamento civile e confessionale in merito agli effetti civili del matrimonio contratto innanzi alla Chiesa cattolica, con la conseguenza che il matrimonio risulti almeno in parte sottratto alla disciplina civilistica. La Corte Costituzionale ha ritenuto che il rinvio alle norme canoniche valga soltanto rispetto alla costituzione del rapporto matrimoniale (validità dell’atto di matrimonio), quindi è risultato naturale che l’accertamento delle condizioni di validità del consenso matrimoniale sia operato dagli organi giudiziari dell’ordinamento confessionale. Occorre stabilire quali possono essere gli effetti di una sentenza dei giudici canonici che riconoscono la nullità del matrimonio canonico che sia regolarmente produttivo di effetti nell’ordinamento civile. La sentenza di nullità resa dal giudice canonico produce i suoi effetti soltanto all’interno dell’ordinamento canonico, affinché tali effetti possano prodursi anche all’interno dell’ordinamento civile occorre che l’ordinamento civile ritenga di potersi richiamare alla sentenza canonica senza venir meno alla propria sovranità. Secondo l’art.8.2 dell’Accordo, le sentenze di nullità di matrimonio pronunciate dai tribunali ecclesiastici, munite del decreto di esecutività del superiore organo ecclesiastico di controllo sono dichiarate efficaci nella Repubblica italiana con sentenza della corte d’appello competente, su domanda delle parti o di una di esse. Viene predisposto un procedimento di delibazione (procedimento che sanziona il
entrambe le parti sia in processo civile che penale, le parti devono prendere conoscenza e discutere di qualsiasi documento o osservazione presentata al giudice per influenzare la sua decisione. La decisione della Corte Europea ha incontrato il favore di gran parte della dottrina che ha colto l’occasione per scardinare la giurisprudenza interna considerata troppo disponibile nei confronti del diritto canonico. Tale decisione ha avuto l’effetto di interferire con i principi costituzionali interni relativi alla regolamentazione pattizia dei rapporti tra Stato italiano e Chiesa Cattolica e contiene una visione troppo specifica del principio del giusto processo, sul quale la Costituzione e la Convenzione si esprimono in termini più generali, quindi il giudice italiano e quello europeo, dovrebbero interpretare il richiamo al giusto processo tenendo conto delle specificità del contesto. La dottrina ha sottolineato i possibili effetti della sentenza Pellegrini all’interno dell’ordinamento canonico, in relazione alla conformità ai principi del giusto processo di ogni singolo procedimento canonico la cui sentenza è da delibare in Italia, ritenendo al proposito di poter sottolineare l’opportunità che le superiori autorità ecclesiastiche di controllo stimolino i giudici ecclesiastici operanti in Italia al rispetto delle norme canoniche, invitandoli anche ad andare oltre a quanto prescritto dalle stesse. L’intervento che si richiede all’ordinamento italiano è invece più delicato, in quanto esso avrebbe dovuto impegnarsi in un’opera di riconduzione a legittimità costituzionale degli effetti economico-patrimoniali che conseguono al riconoscimento della efficacia civile delle sentenze ecclesiastiche di nullità matrimoniale. Infine, all’interprete e allo stesso giudice si prospetta la seguente alternativa: applicare la disciplina del matrimonio putativo che garantisce il coniuge economicamente più debole o fare ricorso alla disciplina del divorzio, che garantisce il coniuge più debole ma assimila la dichiarazione canonica di nullità a quella civile di cessazione degli effetti del matrimonio? Esigenze di giustizia sostanziale e ragionevolezza, spingerebbero verso la seconda soluzione, ispirata a ragioni di tutela del coniuge economicamente debole ma comunque rispettosa della comunione spirituale di vita che si è consolidata; di contro l’equiparazione della sentenza di nullità a quella di divorzio potrebbe risultare una forzatura e non sarebbe in linea con gli impegni concordatari assunti dallo Stato nei confronti della Chiesa. La soluzione più equilibrata, promana dal legislatore che ha trovato nel caso Pellegrini uno stimolo ad intervenire, ma tutt’ora siamo in attesa di un intervento legislativo risolutore. Cap.2 Diritti della Convenzione ed istituti bilateralmente convenuti: il caso Spampinato Considerando l’approccio dell’ordinamento italiano al fenomeno religioso, non sorprende che le doglianze con cui si deduce davanti alla Corte EDU la violazione della libertà religiosa, spesso suoni come censure mosse ne confronti delle scelte che riguardano le relazioni tra Stato e Chiesa. Accade che la Corte venga adita per verificare la compatibilità rispetto al sistema convenzionale dei meccanismi che regolano tali rapporti, come avviene nel caso Spampinato, risolto dalla Corte EDU con una decisione di inammissibilità nel merito del ricorso. Tema: Il ricorrente lamenta la violazione dell’art.9 CEDU poiché l’art 47 della legge 222/1985 nel sancire la
possibilità per i contribuenti di destinare in sede di dichiarazione dei redditi, un quota dell’otto per mille dell’IRPEF al finanziamento di una confessione religiosa, la costringerebbe a rivelare la propria credenza di fede. Ciò che viene censurato dinanzi ai giudizi europei è più radicalmente lo stesso sistema di finanziamento delle confessioni che ad avviso del ricorrente determinerebbe l’assoggettamento ad un’imposizione fiscale che non risponde ad un interesse generale, in quanto possono beneficiarne solo alcuni specifici destinatari. Il sistema dell’otto per mille presenta delle criticità. Innanzitutto, bisogna specificare che esso costituisce il pilastro portante per il più ampio finanziamento pubblico della Chiesa introdotto nell’ordinamento italiano con l’attuazione della legge di revisione degli accordi concordatari tra la Santa Sede e la Rep. Italiana (legge 222/1985) La legge di derivazione pattizia crea un nuovo modello di sostegno economico della Chiesa Cattolica definito come un modello di autofinanziamento della Chiesa agevolato dallo Stato, che si attua mediante due canali concreti: la destinazione dell’otto per mille del gettito complessivo Irpef e la deducibilità del reddito imponibile per le persone fisiche delle offerte fatte a favore dell’Istituto centrale per il sostentamento del clero. Si tratta di un sistema di sostegno finanziario diretto, in quanto determina un trasferimento di fondi pubblici dalle casse statali a quelle ecclesiastiche, ispirato a principi di proporzionalità, uguaglianza e volontarietà in quanto si basa sull’attribuzione del singolo cittadino, mediante il rispetto delle scelte espresse dei contribuenti attraverso apposita sottoscrizione in sede di dichiarazione dei redditi. La scelta non è correlata alla propria capacità contributiva ma esprime soltanto una preferenza di destinazione del gettito fiscale complessivo. Tale sistema si è mostrato vantaggioso soprattutto per la Chiesa Cattolica che è destinataria della maggior parte delle scelte espresse e quindi beneficiaria della quota maggiore del gettito dell’otto per mille. Il meccanismo presenta alcuni aspetti problematici tra cui l’irrazionalità del meccanismo normativo che dice di voler mettere al centro l’atto di volontà del cittadino e poi distribuisce risorse economiche pubbliche sulla base di scelte inespresse, è stato inoltre rilevato il meccanismo di favore e non contestazione che accomuna le Confessioni religiose di minoranza riguardo al meccanismo normativo che mette in valore le scelte inespresse. Infatti tutte le Confessioni inseriscono nelle loro Intese norme che consentono il riparto dell’ammontare collegato alle scelte inespresse oppure specificano se intendono rinunciare all’otto per mille. Sono sorti ulteriori dubbi in merito al principio basilare per cui non è ammissibile che i cittadini interferiscano direttamente sull’impiego delle entrate iscritte nel bilancio dello stato, giacchè tali fondi sono funzionali alle scelte politiche del Governo, scelte discrezionali ed in relazione al fatto che si opera in materia di tributi mediante una negoziazione concordataria, ad iniziativa del Governo. E’questo il quadro all’interno del quale si inserisce il tentativo di sottoporre il sistema dell’otto per mille alla
E’ possibile individuare una duplice spiegazione: la maggior parte dei beni culturali presenti sul territorio italiano sono di proprietà ecclesiastica o di interesse religioso e il più delle volte il beneficio viene richiesto dai comuni che lo utilizza a favore di beni di proprietà ecclesiastica. Tutto ciò determina una distorsione del sistema in quanto il favor mostrato per il finanziamento delle opere di restauro di edifici di culto o di proprietà ecclesiastica non rispetta la volontà dei contribuenti che optando per lo Stato hanno manifestato l’intenzione di devolvere quelle somme a finalità diverse di quelle confessionali. Anche se occorre ammettere che una spinta decisiva nel senso del riaggiornamento del meccanismo dell’otto per mille nonché del sistema del finanziamento pubblico delle confessioni religione proviene dall’attuale contesto di crisi di fiscalità generale e di risorse pubbliche. Cap.3 Identità religiosa collettiva, libertà di espressione, diritto di difesa: il caso Lombardi Vallauri Una delle maggiori difficoltà nell’affrontare il tema della libertà religiosa consiste nella variabilità del suo riferimento soggettivo, in quanto può essere imputata sia al singolo che ad un gruppo, a sua volta dotato di un grado più o meno elevato di consistenza e strutturazione. E’pensabile che in termini generali, eventuali contrasti rimangano confinati nell’ambito religioso e non rilevino per l’ordinamento giuridico; ma non è sempre cosi, infatti tanto l’interesse del gruppo quanto quello del singolo a vivere autonomamente la propria confessione religiosa assumono ampia legittimazione, per via della libertà religiosa espressamente riconosciuta in Costituzione. Ciò impone alle pubbliche autorità di provare a risolvere il conflitto, salvaguardando tutte le posizioni allo stesso modo, proprio perché tutte sono tutelate dal riferimento alla libertà religiosa. E’ possibile distinguere dai gruppi religiosi in senso stretto, per i quali intendiamo quei gruppi che si riconoscono nel messaggio di fede che professano, oggetto di una particolare tutela da parte dell’ordinamento secolare, le organizzazioni di tendenza, enti che svolgono diverse attività, le quali si conformano ad una specifica ideologia che viene propagandata proprio tramite tali attività (es. Università Cattolica del Sacro Cuore). In questa ipotesi, l’organizzazione viene in rilievo soprattutto per l’attività svolta e poi per la caratterizzazione ideologica. Ai sensi dell’art. 10.3 dell’Accordo tra l’Italia e la Santa Sede è stata stabilità la libertà dell’istituzione universitaria e la libertà del singolo docente, le cui nomine sono subordinate al gradimento, sotto il profilo religioso, della competente autorità ecclesiastica. La norma esprime una volontà di specializzazione della disciplina dell’arruolamento dei docenti delle università italiane, ma implica anche la ricerca di un equilibrio tra la tutela dell’ideologia dell’università confessionale e la libertà di insegnamento, affinché si eviti che la revoca del gradimento venga utilizzata dalle autorità ecclesiastiche per risolvere altre situazioni che non c’entrano con il conflitto tra libertà collettiva ed individuale per distinguere tra le mansioni qualificanti, attinenti alla tendenza dell’istituzione e quelle di carattere neutro che non coinvolgono né l’immagine, né le funzioni dell’organizzazione di tendenza. Il caso: Il professore Lombardi Vallauri, è assegnatario di un incarico annuale di insegnamento,
rinnovato per i precedenti 20 anni, presso l’Università Cattolica del Sacro Cuore. La Congregazione per l’Educazione cattolica decide di ritirare il gradimento prescritto, impedendo l’attribuzione dell’incarico da parte del Consiglio di Facoltà, poiché il professore ha manifestato opinioni contrastanti con l’ideologia dell’Università. Nasce una lunga vicenda giudiziaria che approda alla Corte EDU che nel 2009 riconosce nel provvedimento di diniego gli estremi di una violazione delle norme della Convenzione compiuta dall’Italia a danni del ricorrente. I giudici europei giungono alla decisione valorizzando i profili fatti valere dal ricorrente, attraverso le censure poste a base del ricorso che riguardano gli artt. 10 e 6 della Convenzione. Nelle argomentazioni della Corte viene in rilievo la violazione della libertà di espressione tutelata dall’art.10 della Convenzione; per la precedente giurisprudenza l’art.10 andava applicata solamente ai rapporti di lavoro stabili quindi il governo italiano aveva opposto che tale caratteristica non era rinvenibile in giudizio e che l’applicabilità dell’art.10 andava, in tal caso, esclusa. Per la Corte, l’art.10 è applicabile e la posizione del Governo non è sostenibile poiché il rinnovo dei contratti per oltre 20 anni, rappresentano una situazione professionale stabile; ed è chiamata a riscontrare l’eventuale sussistenza di un’ingerenza nella libertà di espressione del ricorrente. Nella decisione di non prendere in esame la candidatura del ricorrente,il Consiglio di Facoltà non ha comunicato a Vallauri in qual misura le pretese contestate al ricorrente si ripercuotessero sulla sua attività di insegnamento e di come potessero contrastare con l’interesse dell’Università. La Corte constata che la decisione del Consiglio di Facoltà è privo di motivazione; per quanto riguarda il controllo giurisprudenziale sul procedimento amministrativo svoltosi dinanzi al Consiglio di Facoltà, la Corte riconosce che il controllo non avrebbe potuto entrare nel merito della decisione della Congregazione, essendo precluso alle autorità statali sindacare la legittimità delle convinzioni religiose. I giudici amministrativi hanno omesso la comunicazione al ricorrente, da parte del Consiglio di Facoltà delle opinioni a lui contestate e di quegli elementi che gli avrebbero consentito di contestare il legame esistente tra le sue opinioni e la sua attività di insegnante. In merito all’art.6 Convenzione viene in rilievo una questione di efficacia civile del provvedimento derivante dall’ordinamento confessionale. Il Governo italiano ha obiettato la circostanza per cui il diritto di accesso ad un Tribunale può subire limitazioni in ragione del difetto di competenza dei giudici nazionali a pronunciarsi su atti emanati da uno Stato estero; invece i giudici europei hanno chiarito che la ricezione dell’atto proveniente da uno Stato terzo rispetto alla Convenzione ha prodotto effetti civili nel quadro della decisione del Consiglio di Facoltà, organo soggetto alla giurisdizione nazionale. La Corte rileva che le autorità italiane hanno effettivamente omesso di procedere a tale controllo dal momento che si sono limitate a prendere atto dell’esistenza della decisione della Congregazione. La pluralità dei profili implicati dal ricorso rende difficoltosa una valutazione complessiva del caso; tra gli interessi in gioco vi sono: il conflitto tra libertà religiosa individuale e collettiva in costanza dello
esprimendo l’effettiva comunione spirituale e materiale creatasi tra i coniugi nonostante il vizio genetico riscontrato dal giudice ecclesiastico, non comporta contrasto tra i due ordinamenti, quello canonico che regola la validità del matrimonio-atto e quello interno che mira alla stabilità del matrimonio trascorso il tempo ritenuto congruo dal legislatore. Le Sezioni Unite riconoscono alla convivenza matrimoniale ultrannuale una portata ostativa alla delibazione e al conseguente riconoscimento degli effetti civili della sentenza canonica. La convivenza come coniugi, deve intendersi come elemento essenziale del matrimonio rapporto, che si manifesta come consuetudine di vita coniugale comune, stabile e continua nel tempo ed esteriormente riconoscibile attraverso specifici fatti e comportamenti dei coniugi, fonte di diritti inviolabili e doveri inderogabili. La convivenza protrattasi per almeno 3 anni dalla data del matrimonio concordatario costituisce una situazione giuridica disciplinata da norme costituzionali, convenzionali ed ordinarie ed è ostativa alla dichiarazione di efficacia nella Rep. Italiana delle sentenze definitive di nullità di matrimonio pronunciate dai tribunali ecclesiastici, per qualsiasi vizio genetico del matrimonio accertato nonostante l’esistenza di tale convivenza coniugale. Il dato convenzionale ha un ruolo di rilievo nell’orientare la decisione delle Sezioni Unite ed opera in una duplice direzione: è utile a supremi giudici per affrontare e risolvere lo snodo interpretativo preliminare attinente alla possibilità di riconoscere una rilevanza autonoma al c.d. matrimonio rapporto, quale situazione giuridica che si impone sulla condizione del matrimonio atto. Il riconoscimento all’autonoma rilevanza del matrimonio rapporto aveva già consentito alla Corte Costituzionale di ritenere costituzionalmente legittima la legge sul divorzio, nella parte in cui ne estende l’effetto di scioglimento degli effetti civili anche al matrimonio canonico trascritto. L’attuale richiamo alla Convenzione vale innanzitutto a tracciare una linea di continuità tra legalità costituzionale e legalità convenzionale e serve a specificare il principio di autonoma rilevanza del matrimonio rapporto già enucleabile dalla Costituzione. L’apporto più significativo del richiamo alla Convenzione e alla giurisprudenza riguarda la concreta messa a punto del principio di autonoma rilevanza del matrimonio rapporto, ovvero alla declinazione di presupposti e condizioni per la sua applicazione ai casi concreti. Occorre considerare che una volta riconosciuta l’esistenza di un principio di autonoma rilevanza e salvaguardia del matrimonio rapporto, la Cassazione di trova ad affrontare questioni particolari che riguardano l’estensione di tale principio. La prima di queste questioni riguarda il concetto stesso di matrimonio rapporto, ovvero dei caratteri che deve avere per poter essere riconosciuto giuridicamente autonomo sia dalla Costituzione che dalla Convenzione europea. La Cassazione afferma che la convivenza dei coniugi e non la mera coabitazione, quindi la consuetudine di vita comune stabile e continua tale da costituire rapporti familiari integra un aspetto essenziale del matrimonio rapporto, inteso come una pluralità di diritti inviolabili, doveri inderogabili e responsabilità (genitoriale in presenza di figli), di aspettative legittime e di legittimi affidamenti degli stessi coniugi e figli, sia come singoli, sia nelle reciproche relazioni familiari.
La stessa coabitazione non può però escludere il diritto dei coniugi di concordare liberamente forme non tradizionali di rapporto matrimoniale che creano un’ effettiva convivenza degli stessi; tale osservazione si basa sul riconoscimento codici stico del diritto dei coniugi di stabilire il proprio domicilio nel luogo corrispondente alla sede principale dei propri affari o interessi, ma trova riscontro anche nella giurisprudenza della Corte di Strasburgo. I Supremi Giudici concludono osservando che la Corte EDU individua come vita familiare, quella connotata da una coabitazione o convivenza o ancora dalla presenza di figli concepiti secondo un progetto procreativo comune o confermando che la convivenza e quindi non la sola mera coabitazione integra un aspetto essenziale e costitutivo del matrimonio rapporto. Un’altra pronuncia più recente del giudice delle leggi, opposta a quella della Sezioni unite che mostra un aspetto costruttivo del dato convenzionale, si mostra poco propensa a trasferire sul diritto interno le indicazioni della legalità convenzionale. In tal senso rileva soprattutto la sent. 52/2016 della Corte Costituzionale con la quale i giudici della legittimità costituzionale hanno deciso in favore della Presidenza del Consiglio dei Ministri la controversia relativa al c.d. affaire dell’UAAR. La questione di fondo giunta al vaglio della Corte viene sintetizzata dicendo che ad essa viene chiesto di stabilire se la decisione del Consiglio dei Ministri di non dare seguito alla richiesta di dare avvio delle trattative per la definizione, su base bilaterale, di una speciale disciplina dei rapporti con lo Stato, comporti unicamente una responsabilità politica di fronte al Parlamento o invece sia sindacabile innanzi al giudice amministrativo. In particolare, accade che l’Unione degli Atei Agnostici e Razionalisti formuli richiesta di avvio di tali trattative e che il Consiglio dei Ministri ritenga di non darvi seguito. La decisione del Governo viene impugnata innanzi al giudice amministrativo che dichiara il ricorso inammissibile per difetto assoluto di giurisdizione; di contro il Consiglio di Stato afferma la giurisdizione de giudice amministrativo, ritenendo che la scelta relativa all’avvio delle trattative presenti i tratti tipici della discrezionalità valutativa come ponderazione di interessi. Le Sezioni Unite, invece respingono il ricorso del Governo affermando che l’accertamento preliminare relativo alla qualificazione dell’istante come confessione religiosa costituisce esercizio di discrezionalità tecnica da parte dell’amministrazione. Da qui, l’ultimo ricorso alla Corte Costituzionale per conflitto di attribuzioni rispetto al potere giudiziario che la Corte costituzionale decide riconoscendo le ragioni del Governo. Il giudice delle leggi afferma che il governo può essere chiamato a rispondere politicamente di fronte al Parlamento, ma non in sede giudiziaria poiché non spettava alla Corte di Cassazione affermare la sindacabilità di tale decisione ad opera dei giudici comuni. La decisione ha suscitato un certo interesse nella dottrina. Il Giudice delle leggi segnala come la Corte di Strasburgo abbia identificato casi nei quali un’applicazione discriminatoria della normativa comporti una violazione degli artt. 9 e 14 della Convenzione europea. Il richiamo alla giurisprudenza di Strasburgo non comporta alcuna conseguenza sulla soluzione
