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Introdução Sob a ótica do direito processual penal, o termo prisão deve ser compreendido como a privação da liberdade de locomoção, com o recolhimento da pessoa huma- na ao cárcere, seja em virtude de flagrante delito, ordem escrita e fundamentada da autoridade judi- ciária competente, seja em face de transgressão mi- litar ou por forças de crime propriamente militar, LXI, da CF. No ordenamento judiciário, temos a seguinte divisão acerca do estudo da prisão: Prisão Extrapenal- tem como subespécie a prisão civil e a prisão militar (não será objeto de estudo a ser tra- tado). Prisão Penal (prisão-pena) - é aquela que decorre de sentença condenatória transitada em julgado que impôs o cumprimento de pena privativa de liberdade. Aplicada, tão somente, após um devido processo penal no qual tenham sido respeitadas todas as garantias e direitos do cidadão. Prisão Cautelar (prisão sem pena; processual ou provisória) - é aquela que antecede o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, com o fim de assegurar a eficácia das investigações ou do processo criminal. Tem como subespécie a prisão temporária. Havia certa controvérsia na doutrina acerca da natureza jurídica da prisão em flagrante, sendo objeto de discussão na doutrina. Indagava-se se ela seria uma modalidade de prisão cautelar ou uma prisão pré- cautelar. No entanto, a Lei Anticrime promoveu uma alteração na redação do art. 283 do Código de Pro- cesso Penal, vejamos a atual redação: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado”. Diante da leitura do referido disposto, percebe-se que o legislador faz referência à prisão em flagrante e também às prisões cautelares, o que se conclui que são institutos distintos. Logo, a prisão em flagrante é uma prisão pré-cautelar, tendo como objetivo. precípuo, interromper a prática delitiva e coletar ele- mentos de informação. Da prisão em flagrante Disposição legal: art. 301 e seguintes do CPP. A prisão em flagrante consiste na privação da liber- dade de locomoção daquele que é surpreendido em situação de flagrância, a ser executada independen- temente de prévia autorização judicial (art. 5, LXI, da CF). Consoante o dispositivo no art. 301 do Código do Processo Penal, o flagrante divide-se em facultativo e obrigatório. Flagrante Facultativo- consubstanciado na possibili- dade de qualquer cidadão efetuar a prisão (inclusive a própria vítima. Flagrante obrigatório (compulsório)- inerente às for- ças policiais. A autoridade e seus agentes deverão prender quem que seja encontrado em flagrante deli- to, não tendo discricionariedade sobre a conveniência ou não de efetuá-la. Ambos estão amparados por excludente de licitude. Para o cidadão, portanto, a prisão em flagrante caracteriza exercício regular de direito. Já para os policiais, configura estrito cumprimento do dever legal. Espécies de Flagrante (art. 302 do CPP) Flagrante próprio- ocorre quando a prisão é efetuada no momento em que o agente está cometendo a in- fração penal ou acaba de cometê-la (incisos I e II). Flagrante Impróprio- ocorre quando o agente é perseguido logo após cometer a infração penal, em situação que faça presumir a responsabilidade penal (inciso III). Importante destacar é que a perseguição tenha início logo após o cometimento da infração, podendo perdurar por horas, dias ou até mesmo semanas, desde que seja contínua e ininterrupto. Inexistência de lapso temporal pré-estabelecido para a configuração do flagrante. O conceito de perseguição está disciplinado no art. 209, § 1º, do CPP. Nesse sentido, é possível concluir que há perseguição quando:
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I- Tendo-o avistado, for perseguindo-o sem inter- rupção, embora depois o tenha perdido de vista; II- Sabendo, por indícios ou informações fidedi- gnas, que o réu tenha passado, há pouco tem- po, em tal direção, pelo lugar em que o procu- re, for no seu encalço. Flagrante presumido- ocorre quando o agente é preso logo depois de praticar a infração penal, com instru- mentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração (inciso IV). Nesse caso, não há perseguição. Parte da doutrina entende que a ex- pressão “logo depois” deve ser compreendida com maior elasticidade em relação à expressão “logo após” prevista no inciso III do mesmo dispositivo. Demais espécies de flagrante (doutrina e jurisprudên- cia) Preparado- ocorre quando o agente é induzido ou instigado à prática de infração penal, na expectativa de que seja capturado em flagrante. Conforme enten- dimento do STF, consubstanciado na Súmula nº 145, o induzimento torna impossível a prática do crime, vejamos: “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”. Assim, estará caracterizado o flagrante preparado, como espécie de crime impossível, em razão da absoluta ineficácia dos meios empregados. Logo, a prisão é manifestamente ILEGAL, devendo ser prontamente relaxada. Esperado- ciente que o crime está prestes a ocorrer a autoridade policial e seus agentes aguardam os primeiros atos executórios para a realização da captura. Não há a figura do agente provocador nesta hipótese. Tem-se, portanto, hipótese de flagrante LEGAL. Importante destacar o teor da Súmula n 567 do STJ: “Sistema de vigilância realizada por monetariamen- te eletrônico por existência de segurança no interior do estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto” Nesse sentido, revela-se a clara situação de flagrante esperado, não se confundindo com o flagrante preparado. Retardado- A lei autoriza que a autoridade policial retarde o ato de prender para outro mais oportuno, do ponto de vista da formação de provas e autuação de envolvidos. O flagrante em questão está positivado na legislação extravagante, vejamos: Lei 12.850/2013 – Crime Organizado (art. 8º da Lei); Lei 11.343/2006 – Lei de Drogas (art. 53, II da Lei); Lei 9.613/1998 – Lavagem de Capitais (art. 4º- B da Lei). Forjado- nesta hipótese há uma “armação” contra uma pessoa inocente, que não deseja em nenhum momento delinquir. Logo, trata-se de uma prisão manifestamente ILEGAL devendo ser relaxada. Atenção Inovação trazida pela Lei Anticrime trata-se da audiência de custódia, também denominada de audiência de apresentação, prevista até o advento da Lei nº 13.964/2019, apenas na Resolução nº 213/2015, do Conselho Nacional de Justiça, bem como em normas internas de tribunais. Por meio da audiência de custódia, o preso é conduzido à presença do juiz, apurando-se as circunstâncias objetivas acerca da sua prisão, sem adentrar o mérito dos fatos. Diante da leitura do caput do art. 310, § 4º do referido dispositivo legal, é possível concluir que o juiz deverá realizar a audiência de custódia no prazo máximo de 24 horas, contadas a partir do recebimento do auto de prisão em flagrante. Melhor dizendo, a autoridade policial teria 24 horas, contadas a partir da prisão (captura), para lavrar o APF (Auto de Prisão em Flagrante) e remeter ao Judiciário e, a partir da chegada do auto, o juiz teria mais 24 horas para a realização da audiência de custódia. Na audiência de custódia o juiz, depois de ouvir MP e defesa, deverá fundamentadamente: I- relaxar a prisão ilegal ou; II- converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, quando presentes os requisitos constantes no art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão ou; III- conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. Outra inovação pela Lei Anticrime consiste na possibilidade de o juiz conceder ao agente a liberdade provisória, caso verifique através do teor do auto de prisão em flagrante que este agiu acobertado por uma excludente de ilicitude (ou antijuridicidade), dentre aquelas elencadas no art. 23 do Código Penal, quais sejam: estado de necessidade; legítima defesa; estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de um direito.
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aplicada. Ademais, a segunda alteração, promovida pela Lei Anticrime, foi a inserção do § 2º no art. 312 do CPP, que determina a fundamentação concreta. De acordo com o citado dispositivo, a decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos que comprovem a aplicação da medida aplicada. Cabimento da prisão preventiva Uma vez reenchidos os requisitos contidos no art. 312 do CPP, faz-se necessário avaliar se o fato se amolda às condições que permitem a decretação da prisão preventiva, vejamos o que dispões o art. 313 do referido diploma que: a) Regra geral – cabe prisão preventiva nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos. Restam excluídos, terminantemente as contravenções e os delitos culposos. b) Exceções – em determinadas hipóteses a prisão preventiva poderá ser decretada independentemente da quantidade de pena máxima prevista, são elas: Reincidência em crime doloso; Dúvida acerca da identificação civil, ou não fornecimento de elementos para esclarecê-la; Garantir a execução das medidas protetivas de urgência no âmbito da violência doméstica. Atenção Em que pese a redação anterior do art. 315 do CPP já exigisse decisão motivada, a Lei Anticrime alterou a redação contida no caput do artigo em comento, pas- sando a prever de forma expressa que a decisão seja “motivada e fundamentada”. OBS1: Houve também a inclusão do § 1º do citado dispositivo, de forma a evidenciar que o juiz não pode fundamentar uma decisão de prisão com base em elementos pretéritos. Nesse sentido, a juiz deverá indicar concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada. OBS2: Ainda em relação ao art. 315 do CPP, houve a inclusão do § 2º, que reproduz o teor do art. 489, § 1º, do CPC, de forma a orientar o julgador na prolação de uma decisão fundamentada. Da prisão domiciliar Instituto também presente no art. 117 da LEP (Lei de Execução Penal), a prisão domiciliar prevista no Código de Processo Penal em seus artigos 317 e seguintes contempla a possibilidade de substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar, em situações excepcionais de natureza humanitária, visto que em vez de ser recolhido ao cárcere, seja imposta ao agente a obrigação de permanecer em sua resi- dência. No entanto, cabe esclarecer que o CPP adota critérios mais rigorosos para a concessão da prisão domiciliar do que a Lei de Execução Penal, vejamos: a) O art. 117, inciso I, da LEP permite a prisão domiciliar ao condenado maior de 70 anos, à medida que o CPP admite para indiciados ou acusados maiores de 80 anos. b) O art. 117, inciso III, da LEP autoriza prisão domiciliar para condenado com filho menor, ao passo que o CPP restringe ao instituto para a pessoa que é imprescindível aos cuida dos do menor de 6 anos, ou do portador de deficiência, não apontando o grau de parentesco. Os incisos V e VI, do art. 317, do CPP revelam o “marco da primeira infância”, permitindo a substituição para mulher com filho de até 12 anos de idade incompletos, e para homem, caso este seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 anos incompletos. Importante destacar que o ordenamento jurídico nada diz quanto à natureza do crime como requisito para a substituição da prisão preventiva pela domi- ciliar. De acordo com a doutrina majoritária entende- se que o benefício é aplicável a qualquer espécie de infração penal, tenha ou não natureza hedionda, desde que, obviamente, preenchidos os requisitos alternativos do art. 318 do CPP. Da prisão temporário Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, que instituiu a prisão temporária, foi estabelecida com a finalidade de assegurar a eficácia das investigações criminais em relação a alguns crimes graves. Logo, sua decretação não será possível durante o curso do processo judicial. Conceito de prisão temporária Trata-se de espécie de prisão cautelar decretada pela autoridade judiciária competente, com prazo
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preestabelecido de duração, cabível apenas durante a fase preliminar das investigações, nas hipóteses men- cionadas no art. 1º da Lei nº 7.960/89, as quais serão analisadas adiante. Requisitos para a decretação da prisão temporária Recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF) fixou novas regras para a prisão temporária de investigados em inquéritos policiais. A decisão, na prática, torna as normas mais rígidas – e, com isso, dificulta a decretação desse tipo de detenção. O entendimento firmado pelo STF proíbe, por exemplo, que uma prisão temporária seja decretada ou reno- vada para forçar o investigado a prestar alguma informação. Ainda, restou vetada a "prisão para averiguação" – quando a pessoa é detida e, enquanto isso, os investigadores verificam se ela tem relação com o crime investigado. A partir de agora, para definir a prisão temporária, as autoridades terão que comprovar a existência de indícios concretos de que há crime e elementos contra o investigado. Os ministros do Supremo Tribunal Federal decidiram que a prisão temporária só pode ser aplicada se todos os requisitos previstos na lei sobre o tema estiverem presentes, cumulativamente. Não basta, portanto, cumprir apenas alguns dos itens listados na lei. Relatora das ações sobre o tema, a ministra Cármen Lúcia defendeu que a prisão temporária é necessária para garantir que o suspeito não interfira nas inves- tigações – destruindo provas ou intimidando teste- munhas, por exemplo. A tese vencedora no julga- mento, proposta pelo ministro Gilmar Mendes, con- corda com os pontos definidos por Cármen Lúcia – mas vai além, e adiciona ainda o critério da “con- temporaneidade”. O juiz terá que avaliar, então: Se a prisão temporária é medida impres- cindível para as investigações do inquérito – com base em elementos concretos, e não em “meras conjecturas”; Se há razões fundamentadas para dizer que o alvo da prisão participou do crime investigado
- e este crime precisa constar em uma lista específica definida na própria lei; Se a justificativa para o pedido de prisão se baseia em fatos novos ou contemporâneos ao pedido; Se a medida é adequada à gravidade do cri- me, às circunstâncias do fato e às condições pessoais do alvo da prisão; Se outras medidas cautelares alternativa à prisão, como o uso de tornozeleira eletrônica, não seriam suficientes para o caso; O julgamento também definiu que o fato de o alvo da prisão “não ter residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade”, por si só, não é suficiente para embasar a prisão temporária. Esse critério está previsto em um dos incisos da lei. Pelo entendimento do Supremo, no entanto, ele só pode ser aplicado se também for provado que a prisão é imprescindível e que há possível envolvimento do alvo no crime apurado. Momento para a decretação da prisão temporária Conforme dito anteriormente, a prisão temporária é cabível tão somente durante a fase preliminar de in- vestigações. Portanto, não se admite sua decretação no curso do processo criminal. Por conseguinte, en- tendeu o STJ, em caso concreto no qual as investiga- ções já estavam próximas do fim, ser dispensável a decretação da prisão temporária. Procedimento A prisão temporária será decretada pela autoridade judiciária competente, mediante representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público.
Cuidado
A prisão temporária não pode ser decretada de ofício pelo juiz, resguardando-se, assim, o sistema acusa- tório e o princípio da imparcialidade do juiz. Não obs- tante, a lei permite ao juiz, de ofício, em relação ao preso, determinar que ele lhe seja apresentado e sub- metê-lo a exame de corpo de delito. Em relação à au- toridade policial o juiz pode solicitar informações e esclarecimentos. Ainda, no que concerne ao proce- dimento para sua decretação, quando houver repre- sentação da autoridade policial, deve o Ministério Pú- blico ser obrigatoriamente ouvido, a fim de que se manifeste quanto à presença dos pressupostos indis- pensáveis à privação da cautelar da liberdade, (fumus comissi delicti, presente no inciso III, do art. 1º) e (pe- riculum libertatis, presente no inciso I ou II, do art. 1º). Prazo de duração A prisão temporária possui prazo preestabelecido, de no máximo 5 (cinco) dias, prorrogável uma única vez por igual período, em caso de extrema e comprovada necessidade. Entretanto, de acordo com o art. 2º, § 4º, da Lei nº 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos), esse prazo é, de no máximo 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período, em caso de extrema e comprovada necessidade, no caso de crimes hediondos, tortura, tráfico de drogas e terrorismo.
