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a) Agressão injusta - é aquela que não se encontra protegida por uma norma jurídica, isto é, não for autorizada pelo ordenamento jurídico.
A reação a uma agressão justa não caracteriza legítima defesa, como por exemplo, reagir à regular prisão em flagrante ou a ordem legal de funcionário público, etc. O raciocínio é lógico: se a agressão (ação) é lícita, a defesa (reação) não pode ser legítima.
A injustiça da agressão deve ser considerada objetivamente, sem relacioná-la com o seu autor, uma vez que o inimputável também pode praticar condutas ilícitas, ainda que seja inculpável.
Além de injusta a agressão deve ser atual ou iminente. Atual é a agressão que está acontecendo, isto é, que ainda não foi concluída; iminente é aquela que está prestes a acontecer, que não admite nenhuma demora para a repulsa. Agressão iminente não se confunde com agressão futura.
A reação deve ser imediata à agressão, pois a demora na repulsa descaracteriza o instituto da legítima defesa.
b) Direito próprio ou alheio – Qualquer bem jurídico pode ser protegido pelo instituto da legítima defesa, para repelir agressão injusta, sendo irrelevante a distinção entre bens pessoais e impessoais. Considerando, porém, a titularidade do bem jurídico protegido, a legítima defesa classifica-se em: Legitima defesa própria - ocorre quando o repelente da agressão é o próprio titular do bem jurídico ameaçado ou atacado, e legítima defesa de terceiro , quando objetiva proteger interesses de outrem.
c) Meios necessários, usados moderadamente (proporcionalidade) – todos os bens protegidos pelo ordenamento jurídico são, em tese, defensáveis pela legítima defesa. Importa, evidentemente, analisar, nesse caso, a necessidade, moderação e proporcionalidade dos meios utilizados na defesa desses bens.
Necessários são os meios suficientes e indispensáveis para o exercício eficaz da defesa. Se não houver outros meios, poderá ser considerado necessário o único meio disponível. Mas, nessa hipótese, a análise da moderação deverá ser mais exigente.
Mas, além de o meio utilizado ser o necessário para a repulsa eficaz, exige-se que o seu uso seja moderado. Essa circunstância deve ser determinada pela intensidade real da agressão e pela forma do emprego e uso dos meios utilizados.
Elemento subjetivo: animus defendendi – Embora não se exija a consciência da ilicitude , é necessário que se tenha conhecimento da ação agressiva, além do propósito
de defender-se. A legítima defesa deve ser objetivamente necessária e subjetivamente orientada pela vontade de defender-se.
• EXCESSO E EXCLUSÃO DA LEGÍTIMA DEFESA
Estará excluída a legitimidade da defesa quando não estiverem presentes todos os requisitos previstos em lei. Assim, exigindo a lei o uso dos meios necessários e a moderação, não se configura a legítima defesa se houver excesso doloso ou culposo. Descaracteriza-se a legítima defesa quando a lesão ao bem jurídico do agressor é desproporcional ou desnecessária à defesa do beneficiário. No excesso, como sempre, poderá haver erro sobre o fato (art. 20, § 1º ) ou erro sobre a norma (art. 21).
• MODALIDADES DA LEGÍTIMA DEFESA
A) LEGÍTIMA DEFESA REAL OU PRÓPRIA – é a tradicional defesa legítima contra agressão injusta, atual ou iminente, onde estão presentes todos os requisitos da sua configuração;
B) LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA – (hipótese de erro- arts. 20, § 1º, e 21) – ocorre quando alguém se julga, erroneamente, diante de uma agressão injusta, atual ou iminente, encontrando-se, portanto, legalmente autorizado a repeli-la. Para que se configure a legítima defesa putativa é necessário que, excluído o erro, sejam respeitados os requisitos da legítima defesa. Esta modalidade de legítima defesa só existe na representação do agente, pois, objetivamente, não existe.
C) LEGÍTIMA DEFESA SUCESSIVA – esta ocorre na hipótese de excesso, que permite a defesa legítima do agressor inicial. Verifica-se quando, por exemplo, o agredido, exercendo a defesa legítima, excede-se na repulsa. Nessa hipótese, o agressor inicial , contra o qual se realiza a legítima defesa, tem o direito de defender-se do excesso, uma vez que o agredido, pelo excesso, transforma-se em agressor injusto.
D) LEGÍTIMA DEFESA RECÍPROCA - é inadmissível legítima defesa contra legítima defesa, ante a impossibilidade de defesa lícita em relação a ambos os contendores, como é o caso típico do duelo.
DIFERENÇAS ENTRE LEGÍTIMA DEFESA E ESTADO DE NECESSIDADE:
Estado de necessidade Legítima Defesa
1. Há um conflito de interesses
legítimos;
2. A preservação do interesse
ameaçado se faz através de um
ataque;
3. Existe ação em razão de um
perigo e não de uma agressão;
4. A situação de necessidade
1. O conflito, ocorre entre
interesses lícitos, de um lado, e
ilícitos, de outro;
2. A preservação do interesse
ameaçado se faz através de
defesa;
3. Existe reação contra
agressão;
4. Só há legítima defesa contra
onde a potencialidade lesiva de certos recursos, cães ou engenhos será tolerada quando atingir o agressor e censurada quando o atingido for inocente.
O uso das chamadas offendiculas exige redobrada cautela, pois o risco da sua utilização inadequada corre por conta de quem as utiliza.
CULPABILIDADE
CONCEITO
Conforme vimos anteriormente, sob o aspecto analítico , duas correntes conceituam o crime, divergindo, tão-só, quanto aos elementos que o compõem. Para a corrente bipartida: crime é um fato típico e antijurídico, ao passo que para a corrente tripartida: crime é uma ação típica, antijurídica e culpável.
A tipicidade é um juízo de adequação do fato humano com a norma de direito. Por seu turno, a antijuridicidade é um juízo de contrariedade do fato humano com o direito. Como vê-se, tanto a tipicidade quanto a antijuridicidade são juízos de reprovação sobre o fato. A culpabilidade, por sua vez, não é, a exemplo dos demais elementos do crime, um juízo sobre o fato, mas um juízo sobre o autor do fato.
CULPABILIDADE - é o juízo de reprovação do autor de um fato típico e antijurídico, porque, podendo se comportar conforme o direito, o autor do referido fato optou livremente por se comportar contrário ao direito.
Quando se diz que a culpabilidade é um juízo de reprovação pessoal, diz-se que a mesma é um juízo que recai sobre a pessoa. Por isso diz-se que a culpabilidade é o elemento mais importante do crime, porque o Direito Penal há muito abandonou a responsabilidade pelo resultado (responsabilidade objetiva), para debruçar-se sobre a responsabilidade pessoal. É ponto acorde entre a maioria dos autores de Direito Penal, que a culpabilidade é um conceito normativo, posto que a mesma é um juízo de reprovação, que censura o autor de um fato criminoso.
Em seguida, quando se diz que tal reprovação recai sobre o autor de um fato típico e antijurídico, diz-se que a culpabilidade é um juízo derivado. Primeiro é necessário que exista uma conduta típica e antijurídica, para depois haver o juízo de culpabilidade.
Na última parte do conceito de culpabilidade vemos que, para que a mesma se perfaça, é necessário que o autor tenha optado livremente para se comportar contrário ao direito.
Por conta da relevância da culpabilidade, é através dela que se atribui a conseqüência do crime, ou seja, a pena.
EVOLUÇÃO DO CONCEITO
O conceito de culpabilidade foi se modificando através dos tempos, destacando-se três teorias sobre o assunto, a saber:
a) TEORIA PSICOLÓGICA DA CULPABILIDADE - Culpabilidade é a relação psicológica do autor com seu fato.
Para tal doutrina a culpabilidade possui os seguintes elementos: 1. Dolo e Culpa - como espécie de culpabilidade, abrangendo a consciência do nexo de causalidade, consciência da antijuridicidade e a vontade de realizar a conduta e produzir o resultado;
2. Imputabilidade (compreensão e autodeterminação) - como pressuposto do dolo e da culpa ; 3.Exigibilidade de Conduta Diversa (este último acrescentado por alguns autores).
Saliente-se que, tal corrente, entende que o dolo é elemento da culpabilidade e é isento de qualquer juízo de valor, não porta, destarte, a consciência da antijuridicidade, mas tão somente o elemento naturalístico, qual seja, a vontade. Assim sendo, inspirada nas ciências da natureza, despe a culpabilidade dos elementos normativos e, ao renunciar a estes, retira-se a consciência da antijuridicidade do dolo, que passa a ser concebido como pura previsibilidade aliado à vontade da realização do fato. Abandona-se, assim, o conceito de dolo formulado pelos romanos.
b) TEORIA PSICOLÓGICO-NORMATIVA - Criada por Frank , em 1907, já não via a culpabilidade como tão somente um vínculo psíquico entre o autor e o fato. Para esta teoria, o dolo é um elemento da culpabilidade ao lado da culpa , e é considerado como vontade e previsibilidade aliadas ao elemento normativo, qual seja a consciência da antijuridicidade.
Aqui, o dolo e a culpa deixam de ser espécies da culpabilidade e passam a ser elementos da mesma. Com o acréscimo de mais um elemento, a censurabilidade (ou reprovabilidade), que consiste num juízo de desvalor da conduta, tendo esta última como requisitos: a imputabilidade , a consciência potencial da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa , fatores sem os quais a conduta não é considerada reprovável. – A Escola Social identifica-se até certo ponto com esta teoria, porém a dupla função do dolo e da culpa, no tipo e na culpabilidade, pertence apenas àquela.
c) TEORIA NORMATIVA PURA – (ou teoria da Culpabilidade ) –Para esta, o dolo e culpa migram da culpabilidade para o tipo, através da conduta. E o conteúdo da culpabilidade, assim esvaziada, passa a ser apenas a Censurabilidade , cujos requisitos
1) SISTEMA BIOLÓGICO (ou Psiquiátrico) - Haverá inimputabilidade sempre que se verificar certos estados de patologia mental, de desenvolvimento mental deficiente ou de transtornos mentais transitórios, patológicos ou não. Nesse sistema, leva-se em consideração a causa e não efeito.
SISTEMA PSICOLÓGICO – a imputabilidade será atestada de acordo com o psiquismo do agente na hora da conduta. Aqui, leva-se em consideração o efeito.
SISTEMA BIOPSICOLÓGICO (ou misto) - une o critério biológico e o psicológico. Para este a inimputabilidade pressupõe a existência de um fato biológico (ex: doença mental) aliada a um fato psicológico, traduzido na situação de o agente não conseguir compreender o caráter ilícito do fato, ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
O Código Penal Brasileiro adota o Sistema Biopsicológico, salvo em relação aos menores de 18 anos, para os quais foi adotado o sistema o Sistema Biológico.
• CAUSAS EXCLUDENTES DA IMPUTABILIDADE
Nos termos do Código, excluem a imputabilidade e, em conseqüência, a culpabilidade, a doença mental e o desenvolvimento mental incompleto ou retardado (art. 26), a menoridade (art. 27) e a embriaguez fortuita completa (art. 28, § 1º).
1. INIMPUTABILIDADE
Inimputáveis
Art. 26: “É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar- se de acordo com esse entendimento”.
- NATUREZA : A INIMPUTABILIDADE é uma das causas de exclusão da imputabilidade e, em conseqüência, da culpabilidade. Observe-se que o art. 26, caput, declara que “é isento de pena” em vez de “ não há crime” , indicando que o crime persiste, apenas seu autor não recebe pena, por falta de imputabilidade que é pressuposto da culpabilidade.
- EFEITO: Declarada a inimputabilidade o agente não é condenado: é absolvido, mas fica sujeito á medida de segurança - arts. 96 e 97, CP (internação em hospital de
custódia e tratamento = casos apenados com reclusão; ou tratamento ambulatorial = casos apenados com detenção).
- REQUISITOS: São três os requisitos necessários para que se afirme a inimputabilidade prevista no caput deste art. 26, a saber:
- CAUSAS:
1.a) Doença mental: todas as perturbações do psiquismo que fundamentam a incapacidade de inteligência e de querer determinantes da inimputabilidade. É pacífico que a expressão inclui todas as moléstias que causam alterações mórbidas à saúde mental, sejam elas orgânicas (paralisia progressiva, sífilis e tumores cerebrais, arteriosclerose, etc), tóxicas (psicose alcoólica ou por medicamentos) ou funcionais (esquizofrenia, psicose maníaco-depressiva, etc). as moléstias mentais de qualquer origem, a exemplo de Psicoses maníaco-depressivas, esquizofrenias, paranóias, etc.
1.b) Desenvolvimento mental incompleto e desenvolvimento mental retardado: ambos podem ser causa de inimputabilidade. O primeiro, ou seja, desenvolvimento mental incompleto é aquele desenvolvimento mental ainda não atingido pelo agente, a exemplo dos silvícolas não adaptados à civilização, surdos-mudos que não receberam instrução adequada, etc).. Os menores de 18 anos estão sujeitos à regra especial (art. 27), como veremos adiante. O segundo, desenvolvimento mental retardado (estado mental dos oligofrênicos, nos graus de debilidade mental (mentalidade de 7 a 10 anos), imbecilidade ( de 3 a 7 anos) e idiotia (até 3anos), equiparados aos portadores de doença mental pela capacidade de entendimento.
- CONSEQÜÊNCIAS: Incapacidade completa de entender a ilicitude do fato ou de determinar-se de acordo com essa compreensão;
- TEMPO: Os dois primeiros requisitos devem existir ao tempo da conduta. Assim, não basta a presença de um só dos requisitos, isoladamente. Necessário se faz que, em razão de uma das causas (requisito 1), houvesse uma das duas conseqüências (requisito 2), à época do comportamento do agente (requisito 3).
- EXAME MÉDICO-LEGAL: o réu deve ser submetido a exame.
• CULPABILIDADE DIMINUÍDA (SEMI-IMPUTABILIDADE)
Redução de Pena
Art. 26: (...) Parágrafo único: “A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento ”.
- EFEITOS : A maioridade penal independe da civil. Ainda que o jovem com idade inferior a 18 anos seja emancipado ou casado, ou mesmo que se trate de um superdotado, a presunção persiste pelo seu caráter absoluto. Assim, ainda que o menor pratique um fato típico e ilícito, jamais poderá ser responsabilizado na esfera penal, pois lhe falta a imputabilidade, que é pressuposto da culpabilidade. Apenas ficará sujeito à providências previstas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (E.C.A)
- CONTAGEM DA MENORIDADE:
a) Quanto à idade: considera-se alcançada a maioridade a partir do primeiro minuto do dia em que o jovem completa 18 anos, independente da hora do nascimento (art. 10,CP);
b) Quanto à data do crime: considera-se praticado o crime no momento da conduta (ação ou omissão), mesmo que outro seja o momento do resultado. Ex: Um menor de 18 anos, na véspera de seu aniversário, atira em alguém, e este entra em estado de coma, vindo a falecer dois meses depois. O citado jovem não poderá ser processado criminalmente, ainda que o resultado tenha ocorrido após sua maioridade
PROVA DA MENORIDADE : Registro Civil. Há jurisprudência admitindo carteira de identidade como meio hábil.
3. EMBRIAGUEZ COMPLETA PROVENIENTE DE CASO FORTUITO ou FORÇA MAIOR
- CP: Art. 28, § 1º: “É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento ”
- Noção: Tal dispositivo trata da chamada embriaguez acidental, decorrente da intoxicação aguda e transitória, provocada por álcool ou outra substância de efeitos análogos. É fortuita quando o agente ignora que está se embriagando, seja por desconhecer que há álcool na bebida, seja por ignorar especial condição fisiológica sua. É proveniente de força maior quando se dá a impossibilidade de resistir a uma força externa, sendo o agente forçado a ingeri-la. Ex. Tício amarra Mévio e o força, irresistivelmente, a ingerir substância alcoólica; ou no caso de queda em um reservatório de vinho ou aguardente.
- Conseqüências:
a) Seja a embriaguez fortuita ou acidental, sendo completa ( agente inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato, no momento da ação) →→→→ exclusão da imputabilidade.
b )Tratando-se de embriaguez fortuita incompleta (em que o agente não perde inteiramente capacidade de entendimento ou autodeterminação) →→→→ culpabilidade reduzida, com a diminuição da pena de 1/3 a 2/3 (Na opinião da maioria dos autores esta redução da pena é obrigatória (art. 28, II, § 2º).
OBS: Embriaguez patológica: assemelha-se a uma psicose e é tratada como um transtorno mental. São casos de alcoolismo crônico, como doença e perturbação mental, que podem chegar a inimputabilidade ou a responsabilidade diminuída do art. 26 e seu parágrafo único.
- PROVA DE EMBRIAGUEZ : Pelo exame de dosagem alcoólica no sangue. A jurisprudência tem entendido que, o exame pericial, quando não for possível sua realização, pode ser suprido pelo exame clínico e até por testemunhas.
- Não exime a responsabilidade penal: a embriaguez não-acidental, seja ela voluntária ou culposa , completa ou incompleta (art. 28, inc. II).
Embriaguez voluntária – quando o agente quis embriagar-se;
*** Embriaguez preordenada** : embriaguez voluntária + um plus ( o sujeito se embriaga para cometer o crime - art. 61, II, “i”, CP)
Embriaguez culposa - embora não desejando embriagar-se, o agente bebe de forma imprudente e chega à ebriedade.
OBS: Fases da Embriaguez: a) da Excitação; b) da Depressão (nesta, a embriaguez é considerada completa); c) Comatosa.
- ACTIO LIBERA IN CAUSA (ação livre na causa): É a teoria adotada pelo CP, no seu art. 28, II, e se refere à situação de embriaguez preordenada , em que o agente coloca- se, propositadamente, em situação de inimputabilidade para praticar o crime. Como sabido, a regra é que a imputabilidade seja aferida no momento da prática da ação ou omissão, todavia, a actio libera in causa propõe que o momento desta verificação seja antecipado até o momento anterior da embriaguez. Segundo esta teoria, se o sujeito imputável decide se embriagar ou culposamente se embriaga, deverá responder pelos atos praticados em estado de ebriedade.
Obs : EMOÇÃO ou PAIXÃO- não excluem a imputabilidade penal (art. 28, inc. I, CP) – Se estas têm cunho patológico, o agente deve ser examinado à luz do art. 26.
2. POTENCIAL
CONSCIÊNCIA DA
ILICITUDE
paciente, bastando-lhe um suposto direito de sua profissão (erro sobre a existência de uma causa de justificação).
c) ERRO MANDAMENTAL : falta de consciência de ilicitude de uma norma imperativa, as quais impõem ao agente um dever de agir. EX: Art. 269, CP. EX: Maria pede a sua vizinha Mata que tome conta de sua filha Joana. Marta aceita o encargo (posição de garantidora). Joana toma uma substância que lhe causa lesão corporal e grita por ajuda. Marta se abstém de ajudar porque também está presente em sua casa a prima de Maria e tem convicção que já está tendo trabalho demais em cuidar de Joana. Neste caso há um erro mandamental.
Exigibilidade de conduta diversa é a possibilidade de nas circunstâncias, o sujeito imputável e com possibilidade do conhecimento da ilicitude, agir conforme o ordenamento jurídico, isto é, se além de saber que tinha a obrigação de agir conforme o direito, se podia assim agir.
Ocorre que, certas vezes não se pode exigir do sujeito, nas circunstâncias do fato, outra conduta diferente da que teve. Quando tal situação ocorre se caracteriza a INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. Vejamos:
- CP: Dispõe o art. 22, CP : “Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente legal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem”
COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL - emprego de grave ameaça contra alguém no sentido de que realize um ato ou não. EX: Maria ao chegar em sua residência, depara-se com Paulo, seu colega de trabalho, que está com uma arma de fogo apontada para a sua filha. Paulo ordena a Maria que dirija-se ao local de trabalho e subtraia determinado documentos da empresa, afirmando que se assim não proceder, matará sua filha. Maria consuma o furto.
- NOÇÃO: o art. 22 cuida de a coação moral (grave ameaça).
- NATUREZA : é causa de exclusão da culpabilidade.
- EFEITOS PARA O COAGIDO : a) Se a coação moral era irresistível , como na hipótese acima → haverá exclusão da culpabilidade; b) se era resistível , o coato apenas contará com a circunstância atenuante do art. 65, III, “c”, CP ;
3.INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA
- EFEITOS PARA O COATOR : Esse responde pelo crime, de forma especialmente agravada (art. 62, II,CP).
OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA - relações regidas pelo binômio hierarquia/subordinação de Direito Público, da qual decorre o poder disciplinar da Administração Pública.
- NATUREZA : é causa de exclusão da culpabilidade.
Para que haja a exclusão são necessários certos pressupostos, tanto em relação à ordem como a obediência. Vejamos:
Da ordem: a) Subordinação hierárquica: subordinação administrativa entre quem dá e quem recebe a ordem. Sempre emanada por uma autoridade ou funcionário público que lhe é inferior; b) Formalidades legais: a ordem deve provir de funcionário competente para determiná-la; c) ordem não manifestamente ilegal: ela não pode ser flagrantemente, visivelmente ilegal. Da obediência: deve ser estrita, pois se o agente se excede, não obedecendo rigorosamente a ordem, responderá pelo seu excesso.
- EFEITOS : a) Para quem recebe a ordem: Se ela preenche os requisitos acima e é estritamente cumprida →→→→ Exclusão da culpabilidade ; b) Para quem dá a ordem: Será este que sofrerá a punição pelo fato cometido em sua obediência.
CRIME CONSUMADO
E
CRIME TENTADO
ITER CRIMINIS – é o conjunto de fases pelas quais passa o delito
FASES DO ITER CRIMINIS : COGITATIO
(cogitação )
CONACTUS
REMOTUS
(atos preparatórios)
CONACTUS
PROXIMUS
(atos
CONSUMATIO
(consumação)
moeda” (art. 291); “atribuir-se falsamente autoridade para celebração de casamento” (art. 238), que seria apenas a preparação da simulação de casamento (art. 239), etc. De sorte que esses atos, que teoricamente seriam preparatórios, constituem por si mesmos, figuras delituosas.
→→→→ ATOS EXECUTÓRIOS (ou de Execução – 3ª etapa – fase externa) – São atos materiais dirigidos diretamente à prática do crime. Estes atos são aqueles que começam a realizar o verbo descrito no tipo, como por exemplo: No homicídio: disparar uma arma; no Furto: pegar a coisa no furto, etc.
→→→→ CONSUMAÇÃO (4ª etapa – fase externa) - é a reunião de todos os elementos da definição legal do crime. Nos crimes em que se exige um resultado (crimes materiais), a consumação se concretizará com a realização da conduta e do resultado. Nos crimes onde não se exige um resultado, a consumação se dará com a simples realização do verbo descrito no tipo. Saliente-se que, nos crimes onde não se exige um resultado, um eventual dano posterior – acarretado pela ação – será tido como mero exaurimento do crime.
ATOS PREPARATÓRIOS X ATOS EXECUTÓRIOS
Para tal distinção, a lei adotou o critério do início da realização do tipo formal, em que se dá o reconhecimento da execução quando se inicia a realização da conduta do núcleo do tipo. Por conseguinte, ato preparatório é aquele que ainda não chegou a realizar o verbo descrito no tipo, a contrario sensu , ato de execução é aquele que realiza o verbo-núcleo típico.
Todavia, a dificuldade deste critério reside nas chamadas situações fronteiriças. Por exemplo: No furto, como o núcleo é subtrair, o ato de execução começa quando o agente tem o contato físico com a coisa. Entretanto, é inegável a tentativa de furto quando, por exemplo, o agente é surpreendido num apartamento à noite, sem ainda ter pego a coisa.
Para solucionar tais dificuldades Frank elaborou uma fórmula da tentativa, que reconhece o início da execução em todos os atos que, em virtude de sua necessária correspondência à ação típica, aparecem como partes integrantes desta, de modo que, se não houvesse a interrupção da ação a realização do tipo seria concretizada.
Assim, o agente surpreendido em um apartamento, antes de ter contato físico com a coisa, responderá por ato de execução de furto, e por conseguinte, por tentativa de furto, pela necessária correspondência entre a sua ação e a realização do tipo.
CRIME CONSUMADO
Dispõe o art. 14, I, CP:
“Diz-se o crime consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal”.
CONCEITO: é aquele em que o agente realiza todos os elementos (objetivos e subjetivos) que compõem a descrição do tipo penal.
A noção de consumação expressa a total conformidade do fato praticado pelo agente com a hipótese abstrata descrita pela norma penal incriminadora.
DETERMINAÇÃO DO MOMENTO CONSUMATIVO : Determinar o momento consumativo do crime é operação que tem extrema relevância, pois se reflete no termo inicial da prescrição e na competência territorial.
Destaque-se, pois, o momento em que se consumam as diversas espécies de crime abaixo elencadas:
CRIMES MATERIAIS →→→→no momento em que o resultado é produzido (evento natural). Ex: Homicídio - com a morte da vítima.
CRIMES CULPOSOS →→→→ Nestes, só há consumação quando se verifica o resultado naturalístico. Saliente-se que, se houver inobservância do dever de cuidado, mas o evento não se realizar, não haverá crime. Ex: Lesão Corporal Culposa – com a lesão da vítima.
CRIMES FORMAIS →→→→com a mera atividade. É dispensável o resultado naturalístico. Ex: Concussão – com a exigência
CRIMES DE MERA CONDUTA →→→→ A exemplo dos crimes formais, estes também se consumam com a simples atividade. Não há resultado naturalístico, mas apenas o evento no sentido normativo. Ex: Violação de domicílio – com a simples entrada.
CRIMES PERMANENTES →→→→ A consumação se protrai no tempo, desde o instante em que se reúnem os seus elementos, perdurando até que cesse a conduta do agente. Ex: No cárcere privado – com a privação ou restrição de liberdade da vítima perdurando até que esta recupere a sua liberdade.
CRIMES OMISSIVOS PRÓPRIOS →→→→ no local e no momento em que o sujeito ativo deveria agir e não fez. Ex: Ex: Omissão de Socorro – com a simples omissão
OMISSIVOS IMPRÓPRIOS e CRIMES QUALIFICADOS PELO RESULTADO →→→→ na ocasião em que se produz o resultado lesivo. Ex: Deixar a mãe de alimentar seu filho, recém-nascido, causando-lhe morte – com a morte.
EXAURIMENTO X CONSUMAÇÃO - O iter criminis se encerra com a consumação. Pode-se dizer, portanto, que o exaurimento é um plus à consumação, que não tem o condão de alterar a situação anterior. É mera conseqüência física ou moral do delito. No crime exaurido, após a consumação, outros resultados lesivos ocorrem. O crime pode estar consumado e dele não haver resultado todo o dano que o agente previra
A norma contida no art. 14, II, parágrafo único, de caráter extensivo, cria novos mandamentos proibitivos, transformando em puníveis fatos que seriam atípicos. É uma regra secundária que se conjuga com a regra principal, a norma incriminadora. Sem tal norma de extensão (art. 14, II), a tentativa de furto, por exemplo, seria um fato atípico, por força do princípio da Reserva Legal.
ELEMENTOS DA TENTATIVA: A tentativa é a figura truncada de um crime. Deve possuir tudo o que caracteriza o crime, menos a consumação.
O art. 14, II, afirma que o crime tentado ocorre quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.
Seus elementos são, portanto:
- INÍCIO DE EXECUÇÃO DA FIGURA PENAL
Já foi visto que antes de iniciada a atividade típica não há que se falar em tentativa, posto que estamos diante dos atos preparatórios e, enfatize-se, o primeiro elemento da tentativa é a existência de ato de execução.
- NÃO-CONSUMAÇÃO DO CRIME POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS À VONTADE DO AGENTE
Iniciada a execução de um crime, ela pode ser interrompida por dois motivos:
a. Pela própria vontade do agente - hipótese em que poderá haver Desistência Voluntária ou Arrependimento Eficaz;
b. Por circunstâncias estranhas à vontade do agente – hipótese em que estará configurada a tentativa.
- DOLO - O dolo da tentativa é o mesmo do delito consumado. Quem mata age com o mesmo dolo de quem tenta matar, mencionado no art. 14, II, como a “ vontade do agente”. É com fundamento no elemento subjetivo que se distingue a tentativa de homicídio, que exige ato inequívoco de matar, do crime de lesões corporais.
Não existe dolo especial de tentativa, diferentemente do elemento subjetivo informador do crime consumado.
ESPÉCIES DE TENTATIVA : Iniciada a fase executória, o movimento criminoso, pode: a) interromper-se no curso da execução; b) parar na execução completa; c)chegar à consumação.
Assim sendo, pode-se dizer que são duas as espécies de tentativa, a saber: a tentativa perfeita e a tentativa imperfeita. A distinção entre ambas é irrelevante para a tipificação proposta pelo CP, só exercendo influência no momento da aplicação da pena
(art. 59). Contudo, será relevante a distinção no campo da desistência voluntária e do arrependimento eficaz.
- TENTATIVA IMPERFEITA (ou Tentativa propriamente dita) – Se dá quando o sujeito ativo não consegue praticar os atos necessários à consumação por interferência externa. EX: A é segurado por B quando está desferindo golpes em C almejando matá-lo.
Nesta espécie, o agente não exaure toda sua potencialidade lesiva, ou seja, não chega a realizar todos os atos executórios necessários à produção do resultado inicialmente pretendido, por circunstâncias alheias à sua vontade.
- TENTATIVA PERFEITA (ou Crime Falho ) – Ocorre quando o agente realiza todos os atos de execução, mas a consumação não ocorre, por circunstâncias alheias à vontade do agente. EX: A descarrega sua arma em B , atingindo-o mortalmente, mas este é salvo por intervenção médica; EX: A dá vinho envenenado a B durante o jantar. Todavia, B não morre porque, pó uma característica biológica, é imune ao veneno.
- E o que é tentativa branca? É aquela que não produz nenhuma lesão efetiva ao bem jurídico. EX: A descarrega todos os projéteis de seu revólver contra B , não o atingindo.
INADMISSIBILIDADE DA TENTATIVA : A tentativa, como fragmento do crime que é, não tem sua presença assegurada em todas as espécies de crimes. Vejamos:
Não admitem tentativa os crimes:
a) CULPOSOS – que não têm existência real sem o resultado. Nestes, o agente não quer e nem assume o risco de produzir o resultado. Na tentativa, o agente quer ou assume o risco;
b) PRETERDOLOSOS – como a tentativa fica aquem do resultado desejado, conclui-se ser ela impossível nos delitos preterintencionais;
c)OMISSIVOS PRÓPRIOS – porque estes não exigem um resultado naturalístico produzido pela omissão. Se o agente deixa passar o momento em que devia agir, consumou-se o delito; se ainda pode agir, não se pode falar em crime. EX: Omissão de Socorro;
d)UNISSUBSISTENTES – (ou de ato único) – devido á impossibilidade de fracionamento dos atos de execução. EX: Injúria verbal;
e) de ATENTADO – pois é inadmissível tentativa de tentativa;
