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DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO
DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO
1. CONCEITO
O Direito Individual do Trabalho é o segmento do Direito do Trabalho que estuda o contrato individual do trabalho e as regras legais ou normativas a ele aplicáveis. Como vemos, o Direito Individual do Trabalho não é um ramo autônomo, mas parte do Direito do Trabalho, ou mais precisamente uma de suas divisões. O Direito Individual do Trabalho estuda a relação individual do trabalho e não as relações coletivas de trabalho, que ficam a cargo do Direito Coletivo do Trabalho. Não vamos tratar aqui de regras em que há interesse primordial do Estado, assegurando direitos mínimos ao trabalhador, que serão estudadas no Direito Tutelar do Trabalho. No Direito Individual do Trabalho, estaremos verificando muitas regras de natureza privada, contratuais, ou decorrentes do contrato de trabalho mantido entre empregado e empregador. Constataremos a incidência da lei ou das normas coletivas sobre o pacto laboral.
- DIVISÃO
Na análise do Direito Individual do Trabalho, observaremos a formação do contrato de trabalho, sua natureza jurídica, suas partes, suas modalidades, sua transformação e extinção e os limites ao poder de despedimento do empregador. A matéria a ser analisada é vasta, sendo encontrada na Constituição, na CLT e na legislação esparsa.
VERIFICAÇÃO DE APRENDIZAGEM
- O que é Direito Individual do Trabalho?
- O que ele estuda?
CONTRATO DE TRABALHO
1. DENOMINAÇÃO
Até bem pouco tempo atrás, o contrato de trabalho era denominado de locação de serviços, sendo utilizados os arts. 1.216 a 1.236 do Código Civil. No exame de nossa legislação, vamos encontrar tanto a expressão contrato de trabalho como relação de emprego. O termo mais correto a ser utilizado deveria ser contrato de emprego e relação de emprego, como entende José Martins Catharino (1982, v. 1:217-218), porque não trataremos da relação de qualquer trabalhador, mas do pacto entre o empregador e o empregado, do trabalho subordinado. Daí por que se falar em contrato de emprego, que fornece a noção exata do tipo de contrato que estaríamos versando, porque o contrato de trabalho seria o gênero e o contrato de emprego, a espécie. Entretanto, a denominação corrente é contrato de trabalho, inclusive encontrada no art. 442 da CLT, que é a que utilizaremos.
2. CONCEITO
O art. 442 da CLT estabelece que contrato individual de trabalho é o acordo, tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Essa definição contém aspectos mistos, pois até mesmo equipara o contrato de trabalho à relação de emprego. Entretanto, a redação do citado dispositivo decorre de uma composição havida entre os membros que elaboraram a CLT e que tinham diferentes posições. Indica o referido preceito uma idéia contratual (acordo de vontades), combinada com a teoria institucionalista (relação de emprego). Fala-se em contrato individual de trabalho em contraposição ao que existia na época que era o contrato coletivo de trabalho, hoje correspondente à convenção e ao acordo coletivo de trabalho (art. 611 da CLT).
Na Argentina, a Lei n.° 20.744, de 20-9-74, ordenada pelo Decreto n.° 390, de 13-5-76, estabelece que haverá contrato de trabalho, qualquer que seja sua denominação, sempre que uma pessoa física se obrigue a realizar atos, executar obras ou prestar serviços em favor da outra e sob a dependência desta última, durante um período determinado ou indeterminado, mediante o pagamento de uma remuneração (art. 21). Haverá relação de trabalho quando uma pessoa realize atos, execute obras ou preste serviços em favor de outra, sob a dependência desta última, em forma voluntária e mediante o pagamento de uma remuneração, qualquer que seja o ato que lhe dê origem (art. 22).
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A Lei Federal do Trabalho do México, de 1970, esclarece que "entende-se por relação de trabalho, qualquer que seja o ato que lhe dê origem, a prestação de um trabalho pessoal subordinado a uma pessoa, mediante o pagamento de um salário. Contrato individual de trabalho, qualquer que seja a sua forma ou denominação, é aquele em virtude do qual uma pessoa se obriga a prestar a outra um trabalho pessoal subordinado, mediante o pagamento de um salário. A prestação de um trabalho a que se refere o parágrafo primeiro e o contrato celebrado produzem os mesmos efeitos". Em Portugal, "contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua atividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob a autoridade e direção desta" (art. 1.º do anexo ao Decreto-lei n.° 49.408, de 24-10-69). Contrato de trabalho é o negócio jurídico em que o empregado presta serviços ao empregador, mediante remuneração, subordinação, pessoalmente e com continuidade. É o contrato de trabalho um pacto de atividade, pois não se contrata um resultado. Deve haver continuidade na prestação de serviços, que deverão ser remunerados e dirigidos por aquele que obtém a referida prestação. Tais características evidenciam a existência de um acordo de vontades, caracterizando a autonomia privada das partes.
3. DIFERENCIAÇÃO
O contrato de trabalho não se confunde com vários outros contratos de natureza civil. Carnelutti defendia a tese de que o contrato de trabalho tinha natureza de venda e compra. O salário era o preço do serviço e o trabalho a energia ou mercadoria vendida, como ocorria com a energia elétrica. Na verdade, não se trata de venda e compra, pois o trabalho não é mercadoria, além do que tal contrato tem natureza instantânea, que se aperfeiçoa com o pagamento do preço e a entrega da mercadoria, enquanto o contrato de trabalho é um pacto de trato sucessivo. Planiol via o contrato de trabalho como um arrendamento, em que o trabalhador arrendava sua força de trabalho por meio de um contrato comum. No contrato de arrendamento não existe subordinação, enquanto no contrato de trabalho este elemento é essencial. O contrato de trabalho é feito, necessariamente, com a participação de uma pessoa física, que é o empregado. O arrendamento pode ser realizado entre duas pessoas jurídicas. Na locação de serviços (locatio operarum), contrata-se uma atividade e não um resultado, inexistindo subordinação entre o locador dos serviços e o locatário. Contrata-se uma atividade profissional ou um serviço, mas nunca um resultado. Normalmente, a locação de serviços tem por preponderância atividade intelectual, enquanto a empreitada envolve atividade braçal. Na locação de serviços, há autonomia, independência em sua prestação.
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Inexiste subordinação. Temos como exemplo de locação de serviços o trabalho do advogado ao cliente, do médico ao paciente, do arquiteto que faz a planta de uma casa a seu cliente etc. A locação de serviços pode ser feita por pessoas jurídicas, enquanto o empregado só pode ser pessoa física. Na locação de serviços, não há subordinação, há autonomia em sua prestação, enquanto no contrato de trabalho o requisito subordinação é elemento essencial. A empreitada (locatio operis) é o contrato pelo qual uma das partes vem a fazer ou mandar fazer certa obra, mediante o pagamento de uma remuneração fixa ou proporcional ao serviço realizado. A empreitada distingue-se da locação de serviços pelo fato de na primeira se contratar um resultado e na segunda uma atividade, embora em ambas haja independência e autonomia na prestação de serviços. Exemplo de empreitada é o pedreiro que constrói uma casa ou levanta um muro. Na empreitada, o empreiteiro tanto pode ser pessoa física ou jurídica,
vontade do trabalhador de passar a prestar serviços ao empregador e que pode ou não ter natureza contratual, produzindo automaticamente os efeitos determinados pela legislação trabalhista. As teorias mais modernas que pretendem explicar a natureza jurídica do contrato de trabalho são a teoria contratualista e a teoria anticontratualista. A teoria contratualista considera a relação entre empregado e empregador um contrato. Trata-se de um contrato, pois depende única e exclusivamente da vontade das partes para sua formação. Há, portanto, um ajuste de vontades entre as partes. Numa fase anterior, procurava-se explicar o contrato de trabalho com base nos contratos do Direito Civil, como o arrendamento, pois o empregado arrendava seu trabalho ao empregador; a compra e venda, porque o empregado vendia seu trabalho ao empregador, mediante o pagamento de um preço, que é o salário; a sociedade, porque o empregado e o empregador combinam esforços em comum para a produção de bens e serviços para o mercado; o mandato, em que o empregado era o mandatário do empregador.
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Essas teorias, porém, não mais prevalecem, estando, assim, superadas, pois hoje se considera que a relação entre empregado e empregador é contratual, com forte intervenção do Estado, pois as leis trabalhistas aplicam-se automaticamente aos contratos de trabalho, vindo a restringir a autonomia da vontade das partes. Orlando Gomes (1966:118) chega a dizer que o contrato de trabalho é um contrato de adesão em que o empregado adere às cláusulas determinadas pelo empregador, sem possibilidade de discuti-las (ver também Gomes e Gottschalk, 1991:130 e 142). O empregado aceita em bloco as cláusulas do contrato ou as rejeita em bloco e não tem o emprego. A adesão é decorrente da situação econômica do trabalhador que precisa do emprego. Para a teoria anticontratualista, o trabalhador incorpora-se à comunidade de trabalho, visando cumprir os objetivos almejados pela produção nacional, sem existir autonomia de vontade na discussão das cláusulas contratuais. Outros sustentam que a empresa é uma instituição, havendo em decorrência uma situação estatutária e não contratual entre as partes do referido pacto, em que o estatuto prevê as condições do trabalho, mediante o poder de direção e disciplinar do empregador. Na verdade, o trabalhador entraria na empresa e começaria a prestar serviços, inexistindo a discussão em torno das cláusulas do contrato de trabalho. A redação do art. 442 da CLT mostra uma concepção mista, porque a Comissão encarregada de elaborar o projeto da CLT era integrada por dois institucionalistas e dois contratualistas. O consenso acabou por levar a redação do art. 442 da CLT a ter aspectos contratualistas, quando menciona o acordo tácito ou expresso, e institucionalistas, quando fala em relação de emprego. A teoria predominante entende que o contrato de trabalho tem natureza contratual. Como bem esclarece Amauri Mascaro Nascimento (1992a:91) "ninguém será empregado de outrem senão por sua própria vontade. Ninguém terá outrem como seu empregado senão também quando for da sua vontade. Assim, mesmo se uma pessoa começar a trabalhar para outra sem que expressamente nada tenha sido combinado entre ambas, isso só será possível pela vontade ou pelo interesse das duas". A existência do contrato de trabalho ocorrerá com a prestação de serviços sem que o empregador a ela se oponha, caracterizando o ajuste tácito.
5. OBJETO
O objeto do contrato de trabalho é a prestação de serviço subordinado e não eventual do empregado ao empregador, mediante o pagamento de salário. O trabalho autônomo prestado a uma pessoa física ou jurídica não gera o contrato de trabalho, pois não há o elemento subordinação.
6. REQUISITOS
São requisitos do contrato de trabalho: (a) continuidade, (b) subordinação, (c) onerosidade, (d) pessoalidade, (e) alteridade.
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6.1 Continuidade
O trabalho deve ser prestado com continuidade. Aquele que presta serviços eventualmente não é empregado. Orlando Gomes e Elson Gottschalk (1990:134) afirmam, com propriedade, que o contrato de trabalho é um contrato de trato sucessivo, de duração. Certos contratos exaurem-se com uma única prestação, como ocorre com a compra e venda, em que, entregue a coisa e pago o preço, há o término da relação obrigacional. No contrato de trabalho, não é isso que ocorre, pois há um trato sucessivo na relação entre as partes, que perdura no tempo.
6.2 Subordinação
O obreiro exerce sua atividade com dependência ao empregador, por quem é dirigido. O empregado é, por conseguinte, um trabalhador subordinado, dirigido pelo empregador. Essa subordinação pode ser econômica, técnica, hierárquica, jurídica ou até mesmo social. O empregado é subordinado economicamente ao empregador por depender do salário que recebe; entretanto, o filho é dependente economicamente do pai, mas não é, à primeira vista, seu empregado. A subordinação técnica dá-se pelo fato de o empregado depender tecnicamente do empregador, que determina as diretrizes técnicas da produção, porém aqueles altos empregados ou empregador especializados muitas vezes não dependem do empregador, mas, ao contrário, o empregador é que deles depende. A dependência social diz respeito ao fato de que o contrato de trabalho se funda numa condição social das partes, sendo que as leis devem ser editadas para regular as referidas questões sociais pertinentes às partes envolvidas; o empregado, por ser o ente mais fraco da relação, deve, portanto, ser socialmente protegido. A subordinação pode ser hierárquica, pelo fato de o empregado se achar inserido na empresa que é dirigida e organizada pelo empregador, devendo respeitar suas determinações. A subordinação jurídica é verificada na situação contratual e legal pela qual o empregado deve obedecer às ordens do empregador, que é a teoria mais aceita. O trabalhador autônomo não é empregado justamente por não ser subordinado a ninguém, exercendo com autonomia suas atividades e assumindo os riscos de seu negócio.
6.3. Onerosidade
Não é gratuito o contrato de trabalho, mas oneroso. O empregado recebe salário pelos serviços prestados ao empregador. O empregado tem o dever de prestar serviços e o empregador, em contrapartida, deve pagar salários pelos serviços prestados. Aqueles religiosos que levam seu lenitivo aos pacientes de um hospital não são empregados da Igreja, porque os serviços por eles prestados são gratuitos. O parágrafo único do art. 1.° da Lei n.° 9.608, de 18-2-98, estabelece que o serviço voluntário não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista, previdenciária ou afim.
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O art. 1.º dispõe que serviço voluntário é a atividade não remunerada. O contrato de trabalho é oneroso. Se não há remuneração, inexiste vínculo de emprego.
6.4 Pessoalidade
O contrato de trabalho é intuitu personae, ou seja, realizado com certa e determinada pessoa. O empregado não pode fazer-se substituir por outra pessoa, sob pena de o vínculo formar-se com a última. O empregado somente poderá ser pessoa física, pois não existe contrato de trabalho em que o empregado seja pessoa jurídica, podendo ocorrer, no caso, uma locação de serviços, uma empreitada etc.
6.5 Alteridade
O empregado presta serviços por conta alheia (alteridade). Alteridade vem de alteritas, de alter, outro. É um trabalho sem assunção de qualquer risco pelo trabalhador. O empregado pode participar dos lucros da empresa, mas não dos prejuízos. Quando está prestando um serviço para si ou por conta própria, não será empregado, podendo ocorrer apenas a
exemplo, por 4 ou 5 horas por dia, sendo que a jornada não pode exceder a 25 horas na semana.
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9. CONDIÇÕES
Como qualquer ato jurídico, o contrato de trabalho deve respeitar as condições determinadas pelo art. 82 do Código Civil, que exige para sua validade agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei. De acordo com o art. 2.° do Código Civil, capacidade é a aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações. O art. 5.° do Código Civil estabelece que são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: (a) os menores de 16 anos; (b) os loucos de todo o gênero; (c) os surdos-mudos que não puderem exprimir sua vontade; (d) os ausentes, declarados tais por ato do juiz. São relativamente incapazes: (a) os maiores de 16 anos e os menores de 21 anos; (b) os pródigos; (c) os silvícolas (art. 6.° do CC). Aos 21 anos cessa a menoridade (art. 9.° do CC). No Direito do Trabalho, não iremos observar as regras do Direito Civil, pois o inciso XXXIII do art. 7.° da Constituição proíbe o trabalho do menor de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos. Logo, é permitido o trabalho do menor aprendiz de 14 a 18 anos (parágrafo único do art. 80 e art. 402 da CLT). Assim, o menor de 16 anos não tem capacidade para o trabalho, exceto se for aprendiz e a partir dos 14 anos. A capacidade absoluta só ocorre com 18 anos completos. Entre 16 e 18, os menores são relativamente capazes. O responsável legal do menor tem a faculdade de pleitear a extinção de seu contrato de trabalho, desde que o serviço possa acarretar a ele prejuízos de ordem física ou moral (art. 408 da CLT). O menor, entretanto, poderá firmar recibo de salários; porém, na rescisão de seu contrato de trabalho, há necessidade da assistência dos responsáveis legais para efeito de dar quitação ao empregador pelo recebimento das verbas que lhe são devidas (art. 439 da CLT). O trabalho proibido pela lei pode ser exemplificado como o do estrangeiro que se encontra no Brasil como turista, que não pode exercer atividade remunerada (art. 97 da Lei n.° 6.815/80). É proibido o trabalho noturno, perigoso ou insalubre ao menor de 18 anos e qualquer trabalho a menores de 16 anos (art. 7.°, XXXIII, da CF). Será vedado também o trabalho em atividades que tenham objetos ilícitos. Distingue-se a atividade proibida, como a do menor de 18 anos em atividades insalubres, que lhe prejudicam a saúde, da atividade ilícita, que é contrária à moral e aos bons costumes. É possível a existência de contrato de trabalho entre pai e filho, pois não há nenhuma vedação legal a esse respeito, nem é possível se presumir a existência de fraude. Deve haver, contudo, subordinação e a efetiva prestação dos serviços. O mesmo se pode dizer do contrato de trabalho entre marido e mulher, desde que haja a prestação de serviços e os demais requisitos da relação de emprego.
9.1 Atividades ilícitas
Há necessidade de serem tecidas algumas considerações sobre os trabalhadores que prestam serviços a empresas ou pessoas que têm por objeto atividades ilícitas, para verificar se existe contrato de trabalho entre essas pessoas.
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Para os que defendem a existência da relação de emprego, mesmo na prestação de serviços em atividades ilícitas, como jogo do bicho ou de bingo, em prostíbulos, casas de contrabando ou que vendem entorpecentes, é impossível devolver ao trabalhador a energia gasta na prestação de serviços, devendo o obreiro ser indenizado com o equivalente, em face de as partes não poderem retornar ao estado anterior em que se encontravam (art. 158 do CC), mormente porque haveria enriquecimento do tomador do serviço, em detrimento do prestador do serviço. Assim, teria direito o obreiro às verbas de natureza trabalhista. A outra corrente entende que, sendo ilícita a atividade do empregador, a prestação de serviços a este não gera qualquer direito de natureza trabalhista, pois o ato jurídico é inválido.
Para a validade do contrato de trabalho, como qualquer ato jurídico, requer-se agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei (art. 82 do CC). Será considerado nulo o ato jurídico quando for ilícito, ou impossível seu objeto (art. 145, II, do CC). O § 2.º do art. 129 do Código Comercial também declara a nulidade dos contratos comerciais quando recaírem sobre objeto proibido por lei, ou cujo uso ou fim for manifestamente ofensivo à moral e aos bons costumes. A Constituição garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas, porém, as determinações legais (art. 5.°, XIII), remetendo o intérprete, inclusive, às prescrições do art. 82 do Código Civil, para a validade do ato jurídico que for praticado. Inexistirá contrato de trabalho entre trabalhador e cambista de jogo do bicho ou de outras atividades ilícitas previstas em lei, como contravenções penais, e é nulo de pleno direito o ato praticado que não produz nenhum efeito no mundo jurídico. O próprio trabalhador não poderá dizer que desconhecia a ilicitude da atividade do tomador dos serviços, pois "ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece" (art. 3.° da LICC). Há, contudo, que se distinguir entre contrato de trabalho cujo objeto é ilícito e aquele que é apenas proibido. É proibido o trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 anos e qualquer trabalho a menores de 16 anos (art. 7.°, XXXIII, da CF), o trabalho da mulher em serviços que demandem força muscular além de certo parâmetro (art. 390 da CLT). Será ilícito o contrato de trabalho se não atendidos os requisitos do art. 82 do Código Civil, já mencionado. A Lei do Contrato de Trabalho da Argentina bem demonstra a diferença entre objeto ilícito, que é o contrário à moral e aos bons costumes, não tendo nenhuma validade (art. 39), e trabalho proibido, em que é vedado o emprego de determinadas pessoas ou determinadas tarefas, épocas ou condições (art. 40). Ensina Ramírez Gronda (1945:222) que "se a locação tiver por objeto a prestação de serviços impossíveis, ilícitos ou imorais, aquele a quem tais serviços sejam prestados não terá direito de demandar a outra parte pela prestação desses serviços, nem para exigir a restituição do preço que tenha pago". No caso do trabalho proibido, não há como justificar a nulidade total do pacto laboral. Ao contrário, trata-se de um ato jurídico anulável, em que prepondera o interesse privado individual, embora com a garantia de norma cogente, sendo protegido o interesse particular. Por isso, desrespeitada a lei, como na hipótese de o menor de 16 anos trabalhar ou de o menor trabalhar à noite, em face do inciso XXXIII do art. 7.º da Lei Maior, terá direito o obreiro ao reconhecimento da relação de emprego, no primeiro caso, e ao pagamento do adicional noturno, no segundo caso.
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Nas atividades proibidas, embora o ato jurídico seja anulável, são produzidos efeitos jurídicos. Ensina Délio Maranhão (1993, v. 1:244) que "se a nulidade, entretanto, decorre da ilicitude do objeto do contrato, a menos que o empregado tenha agido de boa-fé, ignorando o fim a que se destinava a prestação de trabalho, já não poderá reclamar o pagamento do serviço prestado: nemo de improbitate sua consequitur actionem”. Dessa forma, se o empregado trabalha numa clínica de abortos, mas não tem conhecimento dessa atividade da empresa, o fato de ser ilícita a atividade do empregador não contamina o empregado, que está de boa-fé, cumprindo com suas obrigações contratuais. O mesmo ocorreria com os serviços prestados pelo pedreiro num prostíbulo, em que o seu trabalho não seria considerado ilícito, apesar de a atividade empresarial o ser. De outro modo, se o empregado tem ciência da atividade ilícita do empregador, ou não existe nenhuma razão para ignorá-la, não se pode dizer que há contrato de trabalho. É o que ocorre com o cambista do jogo do bicho, que sabe que a atividade do tomador de serviços é ilícita, assim como o é sua própria atividade, de recolher as apostas do referido jogo. Nesse caso, nenhum direito nascerá para as partes envolvidas. Não se diga que o empregador vai enriquecer com a prestação de serviços ilícitos, pois o próprio trabalhador sabia que também prestava serviços ilícitos. Mesmo que as autoridades sejam complacentes com o jogo do bicho, deve-se aplicar a lei e considerar inexistente a relação de emprego, pois é impossível transformar um ato considerado pela legislação como ilícito, sob pena de subverter a ordem jurídica. A nulidade é absoluta em relação à prestação de serviços em atividades ilícitas, e independe de provocação das partes. É certo que, se o salário já foi pago ao obreiro, não pode ser devolvido. No entanto, se ele não foi pago, não será devido, nem as verbas rescisórias, porque inexiste relação de emprego.
feita pelo empregado e utiliza-se do serviço deste, pagando-lhe salário, está evidenciado o contrato de trabalho acordado tacitamente (Russomano, 1990, v. 1: 394). A frase popular "quem cala consente" bem revela a existência do acordo tácito, que pode ser transposto para o contrato de trabalho. É possível que haja a contratação de um grupo de empregados ao mesmo tempo. É o que se denomina contrato de equipe e que costuma ocorrer com a contratação de uma banda, em que o grupo todo é contratado para prestar serviços. O contrato de equipe não deixa de ser um contrato individual.
11. DURAÇÃO
Os contratos de trabalho podem ser por prazo determinado ou indeterminado (art. 443 da CLT). No contrato de prazo determinado, as partes ajustam antecipadamente seu termo, enquanto no contrato de prazo indeterminado não há prazo para a terminação do pacto laboral. Na prática, predomina o ajuste por prazo indeterminado. Quando as partes nada mencionam quanto a prazo, presume-se que o contrato seja por prazo indeterminado, que é o mais empregado. O contrato de trabalho de prazo indeterminado não é, porém, um contrato eterno, mas apenas que dura no tempo.
12. CONTRATO DE TRABALHO POR TEMPO DETERMINADO
Contrato de trabalho por tempo determinado é "o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada" (§ 1.º do art. 443 da CLT). Exemplo de serviço condicionado à execução de serviço específico seria a contratação de técnico para treinamento de operadores, na implantação de equipamento altamente sofisticado. A CLT estabelece quais são as hipóteses em que é possível a celebração do contrato de trabalho por prazo determinado. Não cumprido o prazo estabelecido, o contrato passa a ser por prazo indeterminado. No Direito do Trabalho, a regra é a contratação por tempo indeterminado. O contrato de trabalho é um contrato de prestações sucessivas, de duração. Em razão do princípio da continuidade do contrato de trabalho, presume-se que este perdura no tempo. A exceção é a contratação por prazo determinado, de acordo com as determinações específicas contidas na lei.
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O contrato de trabalho por tempo determinado pode ser celebrado verbalmente, como se verifica no art. 443 da CLT. O ideal é que o pacto por tempo determinado só fosse estabelecido por escrito, visando evitar fraudes na contratação. O término do pacto por tempo determinado pode ser medido em função do número de dias, semanas, meses ou anos, ou em relação a certo serviço específico, como o término de uma obra, ou, se for possível fixar aproximadamente, quando houver o término de um acontecimento, como o término de uma colheita, que se realiza periodicamente em certas épocas do ano. É o contrato de safra, que tem a duração dependente de variações estacionais de atividade agrária (parágrafo único do art. 14 da Lei n.° 5.889/73). O fato de o último dia do contrato de trabalho por tempo determinado cair em feriado, domingo ou dia não útil não o prorroga para o dia seguinte. Caso se observe o dia seguinte ao término do pacto, este já será de prazo indeterminado. O contrato de trabalho por tempo determinado só é válido em se tratando de: (a) serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; (b) atividades empresariais de caráter transitório; (c) contrato de experiência (§ 2.° do art. 443 da CLT). O serviço de natureza transitória é o que é breve, efêmero, temporário. Aqui está-se falando de serviço transitório e não de atividade empresarial de caráter transitório. Seria o caso de contratar um empregado temporariamente para atender a um breve aumento de produção em certo período do ano. A transitoriedade deverá ser observada em relação às atividades do empregador e não do empregado, de acordo com as necessidades de seu empreendimento. Serviços cuja natureza justifique a predeterminação de prazo são, a rigor, os serviços transitórios. As atividades empresariais de caráter transitório dizem respeito à empresa e não ao empregado ou ao serviço. Seria o caso de criar uma empresa que apenas
funcionasse em certas épocas do ano, como a de venda de fogos nas festas juninas; a que produzisse ovos de Páscoa; a que fabricasse panetone para o Natal; a empresa que explorasse temporariamente atividade diversa da normal para atender a uma oportunidade de mercado etc. Não se poderia, entretanto, dizer que a atividade da empresa é transitória ou o serviço seria transitório na contratação de pedreiro para trabalhar na construção civil, em que a atividade da empresa de construção civil é permanente. É possível, contudo, admitir o pedreiro para trabalhar em certa obra, pois há uma previsão aproximada de seu término. São considerados por tempo determinado os seguintes contratos: de safra (parágrafo único do art. 14, da Lei n.° 5.889/73), de atleta profissional (art. 3.° da Lei n.° 6.354,/76), de artistas (art. 9.° da Lei n.° 6.533/78), de técnico estrangeiro (Decreto-lei n.º 691/69), de aprendizagem (Decreto n.° 31.546, de 1952), de obra certa (Lei n.º 2.959/58), da Lei n.° 9.601/98. Previa o art. 1.220 do Código Civil que o contrato de locação de serviços não poderia ser convencionado por mais de quatro anos. A redação original do art. 445 da CLT utilizava a idéia contida no Código Civil quanto ao prazo máximo de duração do pacto: "O prazo de vigência do contrato de trabalho quando estipulado ou se dependente da execução de determinado trabalho ou realização de certo acontecimento, não poderá ser superior a quatro anos".
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Atualmente o contrato de trabalho não pode ser superior a dois anos. Mesmo na vigência da redação original do art. 445 da CLT já se discutia se o contrato de trabalho por tempo determinado poderia ser prorrogado por mais quatro anos, caso o pacto laboral de prazo certo já tivesse sido fixado originariamente pelo mesmo prazo. Essa dúvida também se aplicava ao contrato de obra certa, previsto na Lei n.° 2.959/56, que é um contrato de trabalho por tempo determinado. O art. 451 da CLT, que ainda tem sua redação original de 1943, dispõe que o contrato de trabalho por tempo determinado só pode ser prorrogado uma única vez. Havia aqueles que entendiam que a prorrogação por mais quatro anos era possível, porque o contrato só estava sendo prorrogado uma vez e pelo mesmo prazo, além do que o art. 445 da CLT não mandava observar o art. 451 da CLT. No caso ora em análise, o art. 451 da CLT estava sendo respeitado, em razão de que o contrato estava sendo prorrogado uma única vez. O STF editou a Súmula n.° 195, que está assim redigida: "contrato de trabalho para obra certa, ou de prazo determinado, transforma-se em contrato de prazo indeterminado, quando prorrogado por mais de 4 (quatro) anos". Essa súmula, porém, foi editada antes da mudança da redação do art. 445 da CLT, que foi feita pelo Decreto-lei n.° 229, de 28-2-1967. Pela redação do antigo art. 445 da CLT, era possível discutir sobre a prorrogação do contrato por tempo determinado por uma única vez (art. 451 da CLT), que implicaria o contrato poder ter até oito anos. Não se poderia tolerar, porém, a prorrogação do contrato pelo dobro do prazo, totalizando oito anos, quando o empregado estava prestes a adquirir a estabilidade, o que ocorria com 10 anos de casa (art. 492 da CLT). Com esse argumento, o empregado poderia ser dispensado sem receber qualquer indenização. A contratação e a prorrogação em seu prazo total não poderiam exceder a quatro anos. Do contrário, estaria violado o art. 445 da CLT, que não permitia que o contrato de trabalho por tempo determinado excedesse a quatro anos. O Decreto-lei n.° 229/67 deu nova redação ao art. 445 da CLT, que está assim redigido: "o contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser prorrogado por mais de 2 (dois) anos, observada a regra do art. 451". A atual redação do art. 445 da CLT não faz referência às hipóteses em que o contrato de trabalho por tempo determinado pode ser celebrado, que era o termo certo, quando dependente da execução de determinado trabalho ou realização de certo acontecimento, como estava previsto na redação anterior do citado dispositivo. As referidas hipóteses já estão descritas hoje no § 1.°, do art. 443 da CLT, que anteriormente era o parágrafo único do mesmo artigo. Não havia, portanto, necessidade de fazer referência aos casos em que se pode celebrar contrato de trabalho por tempo determinado, que já estão contidos no § 1.° do art. 443 da CLT. O contrato de trabalho por tempo determinado de dois anos pode ser prorrogado por mais dois anos?
O empregado não trabalhou, por exemplo, mais de 90 dias, em caso de contrato de experiência, nem seu contrato de trabalho é prorrogado por um dia. Logo, o seu pacto laboral termina efetivamente no sábado e não um dia depois. O mesmo ocorre no caso do empregado trabalhar um ano, adquirindo o direito a férias. O fato de fazer jus a férias indenizadas não projeta os efeitos do contrato de trabalho por mais 30 dias. Se o prazo final do contrato for no dia imediatamente anterior ao domingo ou feriado, o empregado tem direito ao descanso semanal ou ao feriado, porém não tem direito à prorrogação do contrato de trabalho por tempo determinado, que são coisas diversas. Uma coisa é o tempo do contrato, outra coisa é o pagamento do descanso semanal remunerado e do feriado. O empregado não trabalhou no repouso semanal ou no feriado. Logo, seu contrato termina efetivamente no último dia trabalhado, não se projetando mais um dia e o transformando por tempo indeterminado. Para resolver as questões acima basta que o empregador celebre o contrato de trabalho com o empregado com um dia a menos do prazo de 90 dias ou dois anos. Se o contrato terminar numa quinta-feira, não haverá que se falar em direito ao repouso semanal, nem de que já houve a compensação para o obreiro não trabalhar no sábado, muito menos haverá discussão sobre a projeção do pacto. O empregador poderá ajustar que o último dia contratado caia na quinta-feira, de modo que não haverá que se falar em contrato por tempo indeterminado. É impossível fazer novo contrato de trabalho por tempo determinado com o mesmo empregado senão após seis meses da conclusão do pacto anterior (art. 452 da CLT), exceto se a expiração do pacto dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos. O presente caso não revela prorrogação de contratos, mas sucessão, pois é celebrado novo contrato. É o que ocorre com empregados de pousadas ou hotéis, em que estes necessitam de um número maior de empregados apenas em certas épocas do ano, como as de férias, feriados prolongados etc. Há, assim, a possibilidade da renovação sucessiva de tais pactos, pois dependem da realização de certos acontecimentos. Não há aviso prévio nos contratos por tempo determinado, pois as partes conhecem antecipadamente quando o contrato irá terminar.
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Os contratos por tempo determinado que contiverem cláusula permitindo às partes a rescisão imotivada antes do termo final estarão regidos pelas mesmas regras dos contratos por tempo indeterminado (art. 481 da CLT), ou seja, são aqueles contratos que contêm cláusula de aviso prévio. A garantia de emprego é o impedimento temporário da dispensa do empregado por algum motivo previsto em lei. É o que ocorre, por exemplo, na gravidez da empregada, que não pode ser dispensada desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto; do dirigente sindical, inclusive o suplente, que tem garantido o emprego desde o registro de sua candidatura, até um ano após o término de seu mandato; do cipeiro, em que o prazo é o mesmo do dirigente sindical; do acidentado, até um ano após a cessação do auxílio-doença acidentário (art. 118 da Lei n.° 8.213). Nos contratos de trabalho por tempo determinado, o empregador não terá de observar a garantia de emprego, mesmo que, por exemplo, a empregada fique grávida no curso do pacto laboral, pois as partes sabiam desde o início que o contrato de trabalho terminaria no último dia acordado. Nesse dia, o pacto laboral estará encerrado. Não se pode falar em nulidade e violação do art. 9.° da CLT, inclusive pela norma ser de ordem pública. A norma é realmente de ordem pública, mas o fundamento não é esse. O motivo é o fato de que as partes já sabiam desde o início quando terminaria o pacto laboral. Assim, não há prorrogação, suspensão ou interrupção do contrato de trabalho, mas no último dia termina o pacto laboral, pouco importando se a pessoa tem ou não garantia de emprego. Tanto o empregador como o empregado sabiam desde o primeiro dia do pacto quando este terminaria. Assim, o empregador não está impedindo o empregado de trabalhar, nem violando a lei, apenas há a cessação do contrato de trabalho no último dia acordado. A única hipótese em que o período de afastamento deixaria de ser contado ocorreria no caso de haver cláusula no contrato de trabalho dispondo nesse sentido (§ 2.º, do art. 472 da CLT). O § 4.º, do art. 1.°, da Lei n.° 9.601/98 é claro no sentido de que nas hipóteses de garantia de emprego (chamada na prática de estabilidade provisória), o dirigente sindical, o
cipeiro, o acidentado e a gestante não podem ser dispensados antes do prazo estipulado pelas partes. A contrario sensu, entende-se que, terminado o prazo acordado, mesmo havendo garantia de emprego, haverá a cessação do contrato de trabalho por tempo determinado, pois as partes sabiam desde o primeiro dia de vigência do contrato quando este iria terminar. A garantia de emprego não vigora após o prazo final do contrato de trabalho por tempo determinado. Dispensando o empregado antes do termo final do contrato, o empregador deverá pagar-lhe, a título de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o término do contrato (art. 479 da CLT).
12.1 Contrato de experiência
São encontradas várias denominações para o contrato de experiência: período de experiência, contrato de prova, pacto de prova, pacto de experiência, contrato de experiência, período de prova.
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A CLT usa a expressão contrato de experiência (§ 2.° do art. 443 da CLT e parágrafo único do art. 445 da CLT). Distingue-se o contrato de experiência do contrato de aprendizagem. Neste, o empregado estuda para exercer a profissão, para adquirir capacidade. No contrato de experiência, verifica-se um período em que, por exemplo, vai ser testado o empregado, sem ter uma característica de aprendizado. Diferencia-se o contrato de experiência do contrato de trabalho temporário previsto na Lei n.° 6.019/74. Neste, o prazo máximo é de três meses (art. 10 da Lei n.º 6.019). No contrato de experiência, o prazo máximo é de 90 dias. No primeiro pacto, o contrato é estabelecido em meses, no segundo o prazo é determinado em dias. O contrato de experiência envolve a verificação da aptidão do empregado. O contrato de trabalho temporário diz respeito, por exemplo, a necessidade transitória de substituição regular e permanente do pessoal da tomadora ou a acréscimo extraordinário de serviços. Alguns autores entendem que o contrato de experiência seria um pacto preliminar ao contrato de trabalho. Outros mencionam que o contrato de experiência seria uma das cláusulas do contrato por tempo indeterminado, em que em certo período iria verificar-se se o empregado tem aptidão ou condições de se adaptar ao novo local de trabalho. Durante muito tempo se considerou o contrato de experiência como cláusula do contrato de trabalho por tempo indeterminado. Falava-se em contrato de prova. O § 1.º do art. 478 da CLT é claro em mostrar essa orientação, esclarecendo que "o primeiro ano de duração do contrato por tempo determinado é considerado como período de experiência". Somente em 28-2-1967 o contrato de experiência passou a ser considerado contrato por tempo determinado, com a nova redação oferecida ao art. 443 da CLT pelo Decreto-lei n.° 229, e não mais como cláusula do contrato por tempo indeterminado. Diante da previsão da alínea c do § 2.° do art. 443 da CLT, não se pode mais dizer que se trata de pré-contrato de trabalho ou de contrato de trabalho por tempo indeterminado com período de experiência, mas de espécie ou modalidade de contrato de trabalho por tempo determinado. Normalmente, no contrato de experiência o empregador vai testar se o empregado pode exercer a atividade que lhe é determinada. Esse contrato pode ser desenvolvido em relação a qualquer pessoa, tanto para o profissional que tem curso universitário como para o pedreiro visando verificar sua aptidão. Um dos objetivos do contrato de experiência é verificar também se o empregado tem condições de se adaptar ao ambiente de trabalho, com os colegas etc. É válido para qualquer natureza de atividade, pois visa avaliar a capacidade técnica do empregado e de este se adaptar ao novo trabalho. Serve, ainda, o contrato de experiência para verificar o empregado as condições de trabalho às quais irá se submeter, se se adapta à empresa e seus colegas. Há, portanto, reciprocidade na experiência, tanto em relação ao empregado, como ao empregador. O contrato de experiência não deixa de ser um contrato de trabalho por tempo determinado. Assim, há necessidade de anotação na CTPS do empregado do referido pacto, que dará ao obreiro todos os direitos e obrigações pertinentes ao citado acordo.
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mão-de-obra é constante. Considerando-se, porém, o serviço como transitório, é possível também enquadrar a obra certa na alínea a do § 2.° do art. 443 da CLT, sendo, assim, um contrato por tempo determinado. É evidente que, se o empregado trabalhar ao mesmo tempo em várias obras, ou prestar serviços uns dias numa obra e outros dias em outra, não se poderá falar em contrato de obra certa, mas em contrato de trabalho por tempo indeterminado
12.2.2 Evolução legislativa
Antigamente, inexistia uma legislação que viesse a tratar do contrato de obra certa, deixando o empregado numa situação difícil, inclusive dando ensejo a fraudes para o não- pagamento de verbas trabalhistas. As empresas tinham por costume celebrar contratos por obra certa com seus empregados, com a finalidade de desvirtuar o pagamento das indenizações trabalhistas, pois sabiam quando a obra iria terminar. Com base nessa situação fática é que foi elaborada a Lei n.° 2.959, de 17-11-56, tratando do contrato de trabalho por obra certa. É mister, contudo, esclarecer que o contrato de obra certa, segundo o art. 1.º da Lei n. ° 2.959/56 só pode ser feito com construtor de obras de construção civil, ou seja: a obra deve ter natureza material, sendo impossível fazer contrato de obra certa quanto a obras de natureza imaterial, como v.g. numa operação cirúrgica ou num concerto musical. Aí temos a locação de serviços, matéria disciplinada pelos arts. 1.216 e seguintes do Código Civil.
12.2.3 Vigência
Alguns autores argumentam que a Lei n.° 2.959 teria sido revogada pelo Decreto-lei n.° 229/67, que deu nova redação ao art. 443 da CLT. Preconizam que a construção de edifícios é atividade permanente de empresa de construção civil, sendo que o serviço não é de natureza transitória, inexistindo as condições do contrato de trabalho por prazo determinado para se aplicar a Lei n.° 2.959/56.
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A atividade da empresa de construção civil realmente é permanente, mas o serviço prestado é sempre transitório. Ora se precisa de mais pedreiros na obra, ora de menos. Em certo momento, são necessários azulejistas (fase de acabamento da obra) e em outros momentos não são. O pintor só é necessário na fase final da obra, enquanto nessa fase já não são necessários tantos pedreiros. O tempo do contrato dependerá do serviço a ser executado, como menciona a própria lei, ou do término da obra. De outro modo, nem sempre há imóveis para construir, ou nem sempre se constroem tantos imóveis, pois há dependência de financiamento e das condições do mercado. É sabido que em épocas de crises econômicas ou de recessão a construção de imóveis, como qualquer outro tipo de atividade empresarial, diminui, aumentando o desemprego, mostrando que o serviço é transitório. O Decreto-lei n.° 229/67, ao dar nova redação ao art. 443 da CLT, não revogou expressamente a Lei n.° 2.959/56, não é incompatível com a mesma norma, nem disciplinou inteiramente a matéria da referida disposição legal (§ 1.° do art. 2.° da LICC). O art. 443 da CLT é uma norma geral, enquanto a Lei n.° 2.959 é uma norma especial (§ 2.° do art. 2.° da LICC). Dessa forma, a Lei n.° 2.959 continua em vigor, não tendo sido revogada pelo Decreto-lei n.° 229, segundo a LICC.
12.2.4 Licitude do contrato de obra certa
A obra certa tem que ser considerada como um evento extrínseco e alheio à vontade das partes, mas isso não quer dizer que a contratação por essa forma seja ilícita. O fato de o empregador dedicar-se à construção civil não desnatura o contrato de trabalho de previsão aproximada, como é o caso do contrato de obra certa, pelo fato de não ter sido estipulado o dia do seu término. O art. 82 do Código Civil prevê que, para a validade do ato jurídico, é preciso observar a forma prescrita ou não proibida por lei. Ora, o contrato de obra certa atende à previsão da Lei n.° 2.959/56, que o disciplina, quanto a sua utilização na construção civil. Logo, não há que se falar em nulidade ou ilicitude do contrato de obra certa. O mesmo entendimento tem Eduardo Gabriel Saad (1990:273).
12.2.5 Prazo
O contrato por obra certa não poderá exceder dois anos, atendendo à regra do art. 445 da CLT, visto que se trata de um contrato por tempo determinado. No entanto, o contrato de obra certa não poderá ser prorrogado por mais de uma vez, como menciona o art. 451 da CLT. Caso isso ocorra, transformar-se-á em contrato por tempo indeterminado. No contrato de obra certa há a dependência da realização de um serviço especificado (obra). Ao se realizar a obra, cessa o contrato. Combinando as partes a execução de outros serviços especificados, teremos outro contrato de trabalho, outra relação contratual, e não o contrato de obra certa. A sucessão de contratos por obra certa, porém, não modifica os referidos pactos para contrato por tempo indeterminado, pois é possível que haja a contratação por obra certa.
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Terminada esta, o empregado é contratado para outra obra certa, havendo uma sucessão de contratos de obra certa. Temos como regra que todo contrato que suceder dentro de seis meses a outro contrato por tempo determinado é um contrato por tempo indeterminado em seu todo (art. 452 da CLT). A exceção à regra está inserida na parte final do art. 452 da CLT, quando se utiliza da expressão "salvo se a expiração deste (contrato) depender da execução de serviços especificados ou da realização de certos acontecimentos". Tanto pode enquadrar-se a sucessão de contratos por obra certa na expressão "execução de serviços especializados", como "na realização de certos acontecimentos": construção da obra. É difícil, contudo, dizer quando é que a obra irá terminar. Pondera Octávio Bueno Magano (1984:44) que, em se tratando "de obra de vulto, há que se entender que este não ocorre a um só tempo, mas por etapas". Leciona Eduardo Saad (1990:273) que "nas obras de grande porte, à medida que elas avançam, o serviço de certos empregados torna-se dispensável e, por isso, entendemos que não significa violação da lei pertinente o desligamento desses empregados. Aliás, a Lei n.° 2.959 informa, em seu art. 2.°, ser rescindível o contrato por obra certa, no término da obra ou do serviço". Logo, é perfeitamente possível que a obra vá terminando por etapas e aos poucos vão sendo dispensados os funcionários, à medida que o serviço vai acabando. Se no começo da obra são necessários 10 serventes, no final dela um servente talvez seja o suficiente para a realização dos serviços finais. Se o pintor é contratado para fazer a pintura dos apartamentos na obra, terminada a citada pintura, há a cessação de seu contrato de trabalho. Assim, os empregados vão sendo paulatinamente dispensados à proporção que o serviço vai rareando. O fato de outros trabalhadores continuarem a trabalhar na obra não quer dizer que certo obreiro não possa ser dispensado, desde que para a empresa não mais sejam necessários os serviços daquela pessoa. Mesmo assim, estará evidenciado o contrato por obra certa, pois a contratação dependeu de serviços especificados ou da realização de certos acontecimentos, como o término de cada etapa da obra. O TRT da 2.ª Região já decidiu da mesma forma: "É legítima a contratação para obra certa e não paira dúvida de que a sua terminação, sobretudo quando se trata de obra de vulto, não ocorre a um só tempo, mas por etapas. A terminação da obra vai ocorrendo aos poucos, à medida que a obra se aproxima do seu termo vão sendo necessários menos empregados. Não fere dispositivo legal nenhum a cláusula contratual que estabelece que o contrato de trabalho chegará a seu termo ao ensejo da terminação de cada etapa da obra." (TRT da 2.ª Região, proc. 11.059/76, Rel. Juiz Wilson de Souza Campos Batalha, in RF 74:382.)
12.2.6 Requisitos
O art. 1.° da Lei n.° 2.959/56 exige que a anotação do contrato por obra certa na CTPS do obreiro seja feita pelo construtor, que será o empregador segundo a referida norma, desde que exerça a atividade em caráter permanente.
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Nota-se que a Lei n.° 2.959/56 determina que o próprio construtor deva proceder às inscrições na CTPS do operário, visto que é comum o construtor querer transferir a responsabilidade para o empreiteiro. Em se tratando de obra certa, as anotações deverão ser feitas pelo construtor, que será considerado empregador, desde que exerça seu mister em caráter permanente. O § 1.° do art. 15 da Lei n.° 8.036/90 (FGTS) também considera o tomador
pedreiros no curso da obra. Ocorre que os serviços dessas pessoas já não são necessários, em função do término de uma etapa da obra. Daí, não há que se falar em indenização. Provado, contudo, que houve a rescisão antecipada do contrato, sem que seja o caso do término da obra ou de certos serviços especificados, tem direito o trabalhador a indenização pela metade da remuneração a que faria jus até o término da obra ou dos serviços, nos termos do art. 479 da CLT. O citado mandamento legal é também aplicável ao contrato por obra certa, pois este é espécie do gênero contrato por tempo determinado. O TST já entendeu da mesma forma: "tratando-se de contrato por obra certa, rescindido ante tempus pela empresa, devida a indenização do art. 479 da CLT" (3.ª Turma, RR 1.333/79, in DJU 8-2-80, p. 555, conforme Saad 1990:324). O fato de o empregado ser optante do FGTS não exclui a aplicação do art. 479 da CLT, nos termos do art. 14 do Decreto n.° 99.684/90 (Regulamento do FGTS) e do Enunciado 125 do TST. Entendo, porém, que o art. 479 da CLT foi revogado pelo inciso III do art. 7.° da Constituição, pois o FGTS passou a ser um direito do trabalhador, desaparecendo a opção ao fundo e o regime alternativo de estabilidade, com indenização ou FGTS equivalente, vigentes antes de 5-10-88. Será paga a indenização ao empregado na forma como determinava o § 3.° do art. 30 do Decreto n.º 59.820/66: a diferença entre o valor da indenização prevista no art. 479 da CLT e o saldo da conta vinculada do FGTS. Na rescisão antecipada do contrato de obra certa, além da indenização do art. 479 da CLT, será devida também a indenização de 40% do FGTS, nos termos do art. 14 do Decreto n.° 99.684/90. Ocorrendo motivo de força maior ou culpa recíproca, a indenização do art. 479 da CLT será devida pela metade (art. 502, III, da CLT), assim como a indenização do FGTS, que passará a ser de 20% (art. 14 do Decreto n.° 99.684/90).
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O art. 479 da CLT só será observado para o contrato por obra certa em se tratando de rescisão contratual feita antes do tempo próprio, e não quando há o término da obra, ocasião em que o empregado terá direito à indenização do art. 478 da CLT, se tiver mais de 12 meses de trabalho na empresa, substituída pelo pagamento do FGTS.
12.3 Contrato de trabalho por tempo determinado da Lei n.º 9.601/
12.3.1 Introdução
O contrato de trabalho por tempo determinado foi aprovado pela Lei n.° 9.601, de 21-1-1998. Foram objetivos do Governo, ao enviar ao Congresso Nacional o projeto que deu origem à Lei n.° 9.601/98, diminuir o desemprego e legalizar a situação informal de certos trabalhadores, que eram contratados sem carteira assinada. O Decreto n.° 2.490, de 4-2-98, regulamentou a Lei n.° 9.601/98.
12.3.2 Denominação
Na prática, o pacto em estudo tem sido chamado de contrato de trabalho temporário ou contrato de trabalho provisório. Tem sido usada essa denominação talvez para justificar a provisoriedade da validade do referido acordo. Essa denominação, entretanto, é incorreta. A ementa da Lei n.° 9.601/98 indica que seu conteúdo trata de "contrato de trabalho por prazo determinado". O art. 1.° da Lei n.° 9.601/ também dispõe que "as convenções e os acordos coletivos de trabalho poderão instituir contrato de trabalho por prazo determinado, de que trata o art. 443 da CLT”. Este artigo versa realmente sobre as hipóteses de contrato de trabalho por tempo determinado. A Lei n.° 6.019/74 é que dispõe sobre o contrato de trabalho temporário, celebrado entre a empresa tomadora ou cliente e a empresa de trabalho temporário. Assim, a Lei n.° 9.601/98 instituiu outra espécie de contrato de trabalho por tempo determinado, com requisitos próprios, distintos em parte dos previstos na CLT. Não corresponde, portanto, ao contrato de trabalho por tempo determinado previsto na Lei n.° 6.019/74.
12.3.3 Contratação
Dispõe o art. 1.° da Lei n.° 9.601/98 que a contratação do pacto por tempo determinado pode ser feita em relação a qualquer atividade da empresa, como de seus estabelecimentos.
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É usada a conjunção "ou", que indica alternatividade. O parágrafo único, do art. 3.° da Lei n.° 9.601/98 também faz referência a estabelecimento. A contratação também poderá ser feita tanto em relação à empresa, como quanto a seu estabelecimento. Poderia ser utilizada a contratação temporária em um estabelecimento da empresa e em outro não. Estabelecimento tem aqui sentido genérico, de filial, sucursal, agência, de unidade da empresa, isto é, de outro local além da matriz em que a empresa desenvolve suas atividades. Não há necessidade de que o estabelecimento tenha CGC para caracterizar a divisão da empresa, visando ao cálculo da média a que se refere o art. 3.° da Lei n.° 9.601/98. A lei não dispõe dessa forma. O art. 1.° da Lei n.° 9.601/98 dispõe que a contratação pode ser feita em qualquer atividade. Isso quer dizer que tanto poderá ser feita a contratação na atividade-meio da empresa, como em sua atividade-fim. Na área rural, também poderá ser feita a contratação por tempo determinado com base na Lei n.° 9.601/98, pois esta é expressa no sentido de que pode ser feita em qualquer atividade. Ao que parece, poderá ser feita a contratação por tempo determinado até nos contratos de safra, pois não há proibição nesse sentido na lei. Assim, a contratação poderá ser feita tanto no comércio, na indústria, nos serviços, no âmbito rural, nos bancos etc. Não se aplica, porém, a Lei n.º 9.601/98 ao empregador doméstico, que não é empresa nem tem estabelecimento. Para o contrato de trabalho por tempo determinado não são exigidas as condições especificadas no § 2.°, do art. 443 da CLT. O art. 1.° da Lei n.° 9.601/98 é expresso em excluir do novo contrato por tempo determinado as referidas condições, disciplinando que, independentemente das condições previstas no citado § 2.°, do art. 443 da CLT, poderá ser feita a contratação por tempo determinado. Assim, não será preciso que o contrato de trabalho por tempo determinado seja feito apenas para serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo ou em razão de atividades empresariais de caráter transitório. Isso se justifica porque a nova lei pretende atingir uma situação temporária de desemprego, decorrente da globalização. Agora, é possível a contratação por tempo determinado em qualquer hipótese, sem que haja a observância das condições determinadas no § 2.°, do art. 443 da CLT. Com a Lei n.º 9.601/98 há, portanto, uma hipótese distinta da prevista no art. 443 da CLT para a contratação de trabalhadores por tempo determinado. Não entendo que há inconstitucionalidade da lei em razão de que uns empregados na empresa terão contrato por tempo determinado e outros indeterminado. Aqui, a questão é de contratação. Inexiste violação ao princípio da isonomia pelo fato de que a Lei n.º 9.601/98 não exige a motivação da contratação, como ocorre no § 2.°, do art. 443 da CLT ou no art. 9.° da Lei n.º 6.019/74, pois a regra prevista na Lei n.° 9.601/98 tem vigência temporária de 18 meses para a redução de encargos sociais, de forma a proporcionar a contratação de trabalhadores, minorando os efeitos do desemprego.
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Não se pode dizer que a Lei n.° 9.601/98 é inconstitucional, por violar o inciso I do art. 7.º da Constituição, visto que não se está tratando de garantia de emprego, de relação de emprego protegida contra dispensa arbitrária ou sem justa causa, nem de estabilidade, mas apenas de contrato de trabalho por tempo determinado. O § 1.°, do art. 1.° da Lei n.° 9.601/98 dispõe expressamente que a contratação é feita mediante convenção ou acordo coletivo. Não usa a expressão acordo ou convenção coletiva, que poderia indicar que o acordo é individual. Nesse caso, o acordo é coletivo e não individual. Para a validade do contrato por tempo determinado, a contratação coletiva com o sindicato passa a ser imprescindível, isto é, a contratação deve ser feita mediante convenção ou acordo coletivo. Não será possível a contratação individual. O melhor será a contratação por acordo coletivo, pois no acordo são atendidas as peculiaridades de cada empresa, enquanto na convenção coletiva temos a contratação com a categoria toda, sem fazer as distinções peculiares entre cada empresa. Em se tratando de empregado pertencente a categoria diferenciada, as contratações devem ser feitas com o sindicato de trabalhadores da categoria diferenciada e não da atividade
