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UNIDADE IV ‐ Procedimento Administrativo e Processo Judicial
Nesta unidade vamos estudar sobre:
UNIDADE IV - Procedimento Administrativo e Processo Judicial
1. Inquérito Civil
2. Legitimidade ativa
3. Causa de Pedir e Pedido
4. Legitimidade passiva e competência
5.Pedido cautelar
6. Análise da petição inicial
7. A fase instrutória
8. A sentença
Procedimento Administrativo e Processo Judicial
1. Inquérito Civil
Destaca-se, primeiramente, que a prévia instauração de inquérito civil (art. 8º e 9º
da Lei nº 7.347/1985) ou de outro procedimento investigativo sobre a prática de ato de
improbidade não é imprescindível para o ajuizamento da ação judicial de improbidade
administrativa. A ação pode ser proposta sem que haja inquérito civil ou outro
procedimento prévio, e por isso eventuais vícios verificados em averiguações
preliminares, sindicâncias, processos administrativos disciplinares (que devem observar
os princípios do contraditório e da ampla defesa – art. 5º, LIV e LV da CF) e inquéritos
civis são insuficientes para gerar a nulidade do processo judicial no qual as respectivas
peças foram encartadas^1. As provas lícitas autônomas juntadas ao processo judicial ou
nele produzidas não são contaminadas por vícios verificados em procedimentos prévios.
2. Legitimidade ativa
(^1) “... O inquérito civil, como peça informativa, tem por fim embasar a propositura da ação, que independe da prévia instauração do procedimento administrativo. Eventual irregularidade praticada na fase pré‐processual não é capaz de inquinar de nulidade a ação civil pública, assim como ocorre na esfera penal, se observadas as garantias do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório” (REsp 1119568 / PR, j. 02/09/2010).
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O artigo 17 da Lei nº 8.429/1992 dita que tanto o Ministério Público, quanto a
pessoa jurídica interessada (pessoa lesada que contava com verba pública, subsídios ou
benefícios fiscais para o exercício de sua atividade), pode promover a ação de
improbidade administrativa.
No caso de a demanda ser ajuizada pela pessoa jurídica interessada, o Ministério
Público intervém como fiscal da lei. E se proposta pelo Ministério Público, a pessoa
jurídica lesada deve ser citada, com a advertência de que ao invés de contestar o pedido
poderá abster-se de fazê-lo ou mesmo atuar ao lado do autor, na forma do artigo 17, § 3º,
da Lei nº 8.429/1992, c.c. o artigo 6º, § 3º, da Lei nº 4.717/1965.
Não se trata, contudo, de litisconsórcio necessário, razão pela qual a ausência de
citação da pessoa jurídica lesada é insuficiente para gerar qualquer nulidade^2 ·.
3. Causa de Pedir e Pedido
Os atos de improbidade administrativa que integram a causa de pedir da respectiva
ação judicial estão tipificados nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992^3. Há que se
observar, contudo, que a causa de pedir na ação de improbidade firma-se na descrição dos
fatos (base da defesa do réu) e não na sua qualificação jurídica, de forma que eventual
capitulação legal equivocada pelo autor não implica necessariamente na rejeição da
petição inicial ou na improcedência da ação, sendo certo que a desclassificação jurídica
de um tipo para outro na sentença não gera nulidade nem afronta o princípio da
congruência^4.
Conforme lição de Rogério Pacheco Alves e Emerson Garcia^5 , “ Em razão da
própria natureza da conduta perquirida, não haveria que se falar, inclusive, em adstrição
do órgão jurisdicional a uma possível delimitação do pedido, quer qualitativa, quer
quantitativa, pois, tratando-se de direito eminentemente indisponível, não compete ao
autor da demanda restringir as consequências dos atos de improbidade, restando-lhe,
(^2) “... Na ação civil pública por ato de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público, o Município interessado é litisconsorte facultativo e não necessário, consoante se depreende da leitura conjunta do § 3º do artigo 17 da Lei n. 8.429/92 e do § 3º do artigo 6º da Lei n. 4.717/65” ( REsp 593264, j. de 21/06/2005). (^3) V. itens 2, 3 e 4 da Unidade II. (^4) Nesse sentido o REsp n. 817557, j. de 10/02/2010. (^5) GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa, 4 a (^) edição, 2008, Rio de Janeiro, Ed. Lumem Juris.
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4. Legitimidade passiva e competência
O sujeito passivo da ação de improbidade é o agente público (servidor ou não, nos
termos do art. 2º da Lei nº 8.429/1992^8 ) autor do ato de improbidade.
8 ADMINISTRATIVO. LEI DE IMPROBIDADE. CONCEITO E ABRANGÊNCIA DA EXPRESSÃO "AGENTES
PÚBLICOS". HOSPITAL PARTICULAR CONVENIADO AO SUS (SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE). FUNÇÃO
DELEGADA.
- São sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa, não só os servidores públicos, mas todos aqueles que estejam abrangidos no conceito de agente público, insculpido no art. 2º, da Lei n.º 8.429/92. 2. Deveras, a Lei Federal nº 8.429/92 dedicou científica atenção na atribuição da sujeição do dever de probidade administrativa ao agente público, que se reflete internamente na relação estabelecida entre ele e a Administração Pública, superando a noção de servidor público, com uma visão mais dilatada do que o conceito do funcionário público contido no Código Penal (art. 327). 3. Hospitais e médicos conveniados ao SUS que além de exercerem função pública delegada, administram verbas públicas, são sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa. 4. Imperioso ressaltar que o âmbito de cognição do STJ, nas hipóteses em que se infirma a qualidade, em tese, de agente público passível de enquadramento na Lei de Improbidade Administrativa, limita‐se a aferir a exegese da legislação com o escopo de verificar se houve ofensa ao ordenamento. 5. Ademais, a efetiva ocorrência do periculum in mora e do fumus boni juris são condições de procedência do mérito cautelar, sindicável pela instância de origem também com respaldo na Súmula 07. 6. Em conseqüência dessa limitação, a comprovação da ocorrência ou não do ato improbo é matéria fática que esbarra na interdição erigida pela Súmula 07, do STJ. 7. Recursos parcialmente providos, apenas, para reconhecer a legitimidade passiva dos recorridos para se submeteram às sanções da Lei de Improbidade Administrativa, acaso comprovadas as Hipótese Pena perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio ressarcimento integral do dano quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos ressarcimento integral do dano perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância perda da função pública suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano ressarcimento integral do dano, se houver perda da função pública suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições. art. 9º. Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta Lei. Art. 12 Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei. proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos
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Note-se que terceiros que induzam ou concorram para a prática do ato de
improbidade, ou dele se beneficiem, sob qualquer forma direta ou indireta, igualmente só
podem figurar no polo passivo, na condição de litisconsorte do agente público. Não há lei
que determine a formação de tal litisconsórcio, tampouco relação jurídica una e
indivisível entre a administração pública, o agente público e o terceiro, razões pelas quais
o litisconsórcio é facultativo.
Os sucessores dos réus também podem ser incluídos no polo passivo da ação,
respondendo até o limite do valor da herança (art. 8º da Lei nº 8.429/1992).
Quanto à possibilidade, ou não, de agentes políticos figurarem como sujeito
passivo na ação de improbidade, observamos que a Lei nº 8.429/1992 dita que suas
disposições são aplicáveis aos agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia (art. 4º),
inclusive àqueles que são escolhidos por meio de eleições e/ou possuam mandato eletivo
(art. 2º e 23, I).
Dois são os argumentos centrais utilizados por aqueles que desejam subtrair os
agentes políticos do alcance da Lei de Improbidade Administrativa:
1º - Os agentes públicos estão sujeitos a um regime próprio de responsabilidade,
a exemplo do crime de responsabilidade regrado pela Lei nº 1.079/1950.
O argumento é frágil. O § 4º do art. 37 da CF, em sua parte final, explicita que os
atos de improbidade são passíveis de punição sem prejuízo da ação penal cabível,
enquanto o artigo 12 da Lei nº 8.429/1992 explicita que as cominações nele previstas são
aplicadas independentemente das sanções penais, civis e administrativas que também
podem recair sobre os ímprobos. A conclusão é que a improbidade é ilícito pluriobjetivo,
porque desafia valores ou bens jurídicos tutelados na legislação penal, civil, política e
administrativa
2º - Há que se observar a mesma prerrogativa de foro prevista para os crimes
comuns, aplicando-se analogamente o disposto nas alíneas “b” e “c” do inciso I do art.
102 da CF.
O argumento é igualmente frágil, inobstante antiga composição do STF o tenha
acolhido por seis votos a cinco para as autoridades sujeitas ao regime da Lei nº 1.079/
(que não diz respeito aos prefeitos), durante o julgamento da Reclamação nº 2.138, j. de
transgressões na instância local. (REsp 495933/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/03/2004, DJ 19/04/2004, p. 155).
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5. Pedido cautelar
Qualquer dos legitimados ativos para a ação de improbidade administrativa pode
requerer ao juiz competente a decretação da indisponibilidade dos bens dos supostos
ímprobos (art. 7º da LIA) e/ou o sequestro dos bens do agente público ou de terceiro que
tenha enriquecido ilicitamente ou causado danos ao patrimônio público (art. 16 da LIA),
inclusive de contas bancárias e aplicações financeiras no Brasil ou no exterior, de forma
a garantir o ressarcimento dos danos ou o efetivo perdimento dos bens ilicitamente
acrescidos aos seus patrimônios (artigos 5º, 6º e 16 da LIA).
Outro pedido possível é o afastamento do agente público do exercício do cargo,
emprego ou função, sem prejuízo de sua remuneração, quando a medida se fizer
necessária para a instrução processual (art. 20 da LIA).
Além dos pedidos preventivos expressamente previstos na LIA, outros podem ser
feitos para assegurar o resultado prático do processo ou a sua eficácia, inclusive quanto à
improbidade, com referência expressa ao dano e ao elemento subjetivo. Sua revisão demanda reexame de provas, vedado pela Súmula 7/STJ. 4. Agravo Regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp 129.895/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/08/2012, DJe 27/08/2012) ADMINISTRATIVO. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICABILIDADE A PREFEITO MUNICIPAL. PRAZO PRESCRICIONAL QUE FLUI A PARTIR DA EXTINÇÃO DO SEGUNDO MANDATO EM CASO DE REELEIÇÃO PARA MANDATOS SUCESSIVOS. I ‐ Hipótese em que o agravante, então prefeito municipal reeleito para mandatos sucessivos, foi demandado ao fundamento de ter praticado atos de improbidade administrativa. II ‐ A mais recente jurisprudência do STJ tem admitido a incidência da Lei de Improbidade Administrativa aos prefeitos municipais (AgRg no REsp nº 1.182.298/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe de 25/04/2011; AgRg no REsp nº 1.189.265/MS, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe de 14/02/2011). III ‐ Em se tratando de reeleição de prefeito municipal para mandatos sucessivos, o prazo prescricional previsto no inc. I do art. 23 da Lei n.º 8.429/92 começa a fluir a partir da extinção do segundo mandato. Precedentes: REsp nº 1.153.079/BA, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJe de 29/04/2010; REsp nº 1.107.833/SP, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 18/09/2009. IV ‐ Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no AREsp 23.443/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/04/2012, DJe 02/08/2012).
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satisfação da eventual multa civil multa civil^10 (art. 12), quando evidenciada a gravidade
dos fatos. Trata-se de tutela de evidência e não propriamente de tutela de urgência^11.
10 ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. GARANTIA DE
EVENTUAL EXECUÇÃO. LIMITES. VALOR DO DANO AO ERÁRIO, ACRESCIDO DE POSSÍVEL IMPOSIÇÃO DE
MULTA CIVIL, ESTIMADO PELO AUTOR DA AÇÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ATÉ A INSTAURAÇÃO
DE LIQUIDAÇÃO. PODERES DE CAUTELA E DE CONDUÇÃO DO FEITO PELOS MAGISTRADOS.
OBSERVÂNCIA DE PRECEITOS LEGAIS SOBRE VEDAÇÃO À INDISPONIBILIDADE. 1. É pacífico nesta Corte Superior entendimento segundo o qual a indisponibilidade de bens deve recair sobre o patrimônio dos réus em ação de improbidade administrativa de modo suficiente a garantir o integral ressarcimento de eventual prejuízo ao erário, levando‐se em consideração, ainda, o valor de possível multa civil como sanção autônoma. Precedentes. 2. Na espécie, o Ministério Público Federal quantifica inicialmente o prejuízo ao erário na esfera de vinte e cinco milhões de reais. Esta é, portanto, a quantia a ser levada em conta na decretação de indisponibilidade dos bens, não esquecendo o valor do pedido de condenação em multa civil, se houver (vedação ao excesso de cautela). 3. Ocorre que, contando a ação civil pública com vinte e cinco réus, e dado o desenvolvimento incipiente da instrução processual, não é possível aferir, agora, o grau de participação de cada parte na consecução de eventuais condutas ímprobas. 4. Daí porque aplica‐se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, até a liquidação, devem permanecer bloqueados tanto quantos bens foram bastantes para dar cabo da execução em caso de procedência da ação, na medida em que vigora entre os réus uma responsabilidade do tipo solidária. Precedentes. 5. Deixe‐se claro, entretanto, que ao juiz responsável pela condução do processo cabe guardar atenção, entre outros, aos preceitos legais que resguardam certas espécies patrimoniais contra a indisponibilidade, mediante atuação processual dos interessados ‐ a quem caberá, p. ex., fazer prova que determinadas quantias estão destinadas a seu mínimo existencial. 6. Recurso especial provido. (REsp 1195828/MA, , julgado em 02/09/2010). (^11) Ressalte‐se, por fim, a recente decisão da 1ª Seção do STJ no sentido de que não é necessária, para o deferimento da indisponibilidade, a comprovação de que os réus estejam dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê‐lo, tendo em vista que o periculum in mora está implícito no comando legal, conforme se infere da ementa a seguir transcrita: ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MEDIDA CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS. ART. 7º DA LEI Nº 8.429/92. TUTELA DE EVIDÊNCIA. COGNIÇÃO SUMÁRIA. PERICULUM IN MORA. EXCEPCIONAL PRESUNÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO NECESSÁRIA. FUMUS BONI IURIS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. CONSTRIÇÃO PATRIMONIAL PROPORCIONAL À LESÃO E AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO RESPECTIVO. BENS IMPENHORÁVEIS. EXCLUSÃO.
- Trata‐se de recurso especial em que se discute a possibilidade de se decretar a indisponibilidade de bens na Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 7º da Lei 8.429/92, sem a demonstração do risco de dano (periculum in mora), ou seja, do perigo de dilapidação do patrimônio de bens do acionado.
- Na busca da garantia da reparação total do dano, a Lei nº 8.429/92 traz em seu bojo medidas cautelares para a garantia da efetividade da execução, que, como sabemos, não são exaustivas. Dentre elas, a indisponibilidade de bens, prevista no art. 7º do referido diploma legal.
- As medidas cautelares, em regra, como tutelas emergenciais, exigem, para a sua concessão, o cumprimento de dois requisitos: o fumus boni juris (plausibilidade do direito alegado) e o periculum in mora (fundado receio de que a outra parte, antes do julgamento da lide, cause ao seu direito lesão grave ou de difícil reparação).
- No caso da medida cautelar de indisponibilidade, prevista no art. 7º da LIA, não se vislumbra uma típica tutela de urgência, como descrito acima, mas sim uma tutela de evidência, uma vez que o periculum in mora não é oriundo da intenção do agente dilapidar seu patrimônio e, sim, da gravidade dos fatos e do montante do prejuízo causado ao erário, o que atinge toda a coletividade. O próprio legislador dispensa a demonstração do perigo de dano, em vista da redação imperativa da Constituição Federal (art. 37, §4º) e da própria Lei de Improbidade (art. 7º).
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Conforme bem tem sido sustentado pelo Grupo Permanente de Atuação Proativa
da AGU, com a finalidade de assegurar a efetividade da prestação jurisdicional e tendo
em vista que, não raras vezes, os bens tornados indisponíveis estão sujeitos à deterioração
e consequente desvalorização, importante que o juízo, a partir de requerimento
fundamentado da parte autora e com fundamento no poder geral de cautela e na
inteligência do art. 670, inciso I, do CPC (aplicável analogicamente à hipótese), autorize
a sua alienação antecipada, por meio de leilão público, aplicando-se por analogia a
Recomendação nº 30 do Conselho Nacional de Justiça.
O pedido cautelar pode ser preparatório (e dirigido ao juiz competente para a ação
de improbidade) ou incidental (no curso do processo).
6. Análise da petição inicial
A petição inicial pode ser instruída tão somente com documentos ou justificação
que contenham indícios suficientes do ato de improbidade (ou razões fundadas da
impossibilidade da apresentação de tais elementos - § 6º do art. 17 da LIA), pois, como
já visto, o processo é dotado de ampla fase instrutória e assim não se pode exigir prova
suficiente para uma condenação desde o seu nascimento 12. A simples propositura da ação
Tribunal a quo concluiu pela existência do fumus boni iuris, uma vez que o acervo probatório que instruiu a petição inicial demonstrou fortes indícios da ilicitude das licitações, que foram suspostamente realizadas de forma fraudulenta. Ora, estando presente o fumus boni juris, como constatado pela Corte de origem, e sendo dispensada a demonstração do risco de dano (periculum in mora), que é presumido pela norma, em razão da gravidade do ato e a necessidade de garantir o ressarcimento do patrimônio público, conclui‐se pela legalidade da decretação da indisponibilidade dos bens.
- Recurso especial não provido. (STJ, REsp 1319515/ES, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/08/2012, DJe 21/09/2012.) (^12) “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LICITAÇÃO. CONTRATO. IRREGULARIDADE PRATICADA POR PREFEITO. ART. 17, § 6º, LEI 8.429/92. CONCEITO DE PROVA INDICIÁRIA. INDÍCIOS SUFICIENTES DA EXISTÊNCIA DO ATO CONFIGURADOS. 1. A constatação pelo Tribunal a quo da assinatura, pelo ex‐prefeito, de contratos tidos por irregulares, objeto de discussão em Ação de Improbidade Administrativa, configura "indícios suficientes da existência do ato de improbidade", de modo a autorizar o recebimento da inicial proposta pelo Ministério Público (art. 17, §6º, da Lei 8.429/92). 2. A expressão "indícios suficientes", utilizada no art. 17, §6º, da Lei 8.429/92, diz o que diz, isto é, para que o juiz dê prosseguimento à ação de improbidade administrativa não se exige que, com a inicial, o autor junte "prova suficiente" à condenação, já que, do contrário, esvaziar‐se‐ia por completo a instrução judicial, transformada que seria em exercício dispensável de duplicação e (re)produção de prova já existente. 3. No âmbito da Lei 8.429/92, prova indiciária é aquela que aponta a existência de elementos mínimos ‐ portanto, elementos de suspeita e não de certeza ‐ no sentido de que o demandado é partícipe, direto ou indireto, da improbidade administrativa investigada, subsídios fáticos e jurídicos esses que o retiram da categoria de terceiros alheios ao ato ilícito. 4. À luz do art. 17, §6º, da Lei 8.429/92, o juiz só poderá rejeitar liminarmente a ação civil pública proposta quando, no
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torna prevento o juízo para todas as ações posteriormente intentadas e que possuam o
mesmo pedido ou causa de pedir (art. 17, § 5º, da LIA).
Apesar de a ação de improbidade seguir o rito ordinário do Código de Processo
Civil (art. 17 da Lei nº 8.429/1992), a LIA estabelece algumas especificações, a exemplo
da notificação do réu para apresentação de manifestação preliminar em 15 dias (§ 7º do
art. 17), do juízo fundamentado de admissibilidade da petição inicial em até 30 dias do
decurso do prazo para a apresentação da manifestação preliminar (§ 8º do art. 17) e da
aplicação subsidiária do § 3º artigo 6º da Lei de Ação Popular (Lei nº 4.717/1965), que
faculta à pessoa jurídica lesada pela improbidade aderir ao pedido do autor caso a ação
seja proposta pelo Ministério Público.
Estando a petição inicial em devida forma, o juiz mandará notificar o réu para
apresentação da manifestação prévia. Do contrário, se houver vício sanável, dará
oportunidade para que o autor emende a petição inicial; e se o vício for insanável,
indeferirá a petição inicial.
Conforme se extrai da Conclusão nº 13 do I Curso Teórico e Prático de
Aperfeiçoamento da Atividade Judicante realizado pela Enfam com juízes da Fazenda
Pública de diversas unidades da federação em janeiro de 2013^13 , “ Em atenção ao
princípio do devido processo legal, a notificação do réu para apresentar defesa prévia
na ação civil pública por improbidade é obrigatória, nos termos do art. 17, § 7º, da Lei
nº 8.429, de 2 de junho de 1992. Contudo, a ausência da notificação prévia em questão
somente acarreta nulidade processual se houver comprovação de efetivo prejuízo ”.
Decorrido o prazo de 15 dias para a manifestação preliminar do réu (ou prazo em
dobro se os requeridos estiverem representados por advogados diversos – art. 191 do
CPC), abre-se o prazo de até 30 dias para o juiz decidir, fundamentadamente, se recebe a
plano legal ou fático, a improbidade administrativa imputada, diante da prova indiciária juntada, for manifestamente infundada. 5. Agravo Regimental provido.” (AgRg no Ag 730230 / RS, DJU de 7/2 /2008) (^13) “O curso teórico e prático de Aperfeiçoamento da Atividade Judicante agregou juízes de onze comarcas da Justiça Estadual piauiense no período de 14 a 18 de janeiro de 2013, todas com expressivo número de processos de competência das Varas da Fazenda Pública, e oito magistrados de outros estados da Federação, especialistas em Processo Civil e Direito Público, a fim de que juntos formulassem conclusões capazes de aprimorar as atividades judicantes. Como resultado da análise dos processos, foram aprovadas 35 conclusões, que poderão subsidiar o trabalho dos magistrados do Piauí e, possivelmente, de outros estados. Parte dos estudos serviu, inclusive, para que, de imediato, inúmeros processos recebessem o devido andamento, por meio de decisões e sentenças minutadas durante o evento pelos juízes competentes.” A íntegra das 35 conclusões aprovadas por, no mínimo, 2/3 (dois terços) dos magistrados que participaram do curso estão no site www.enfam.jus.br.
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desmembramento do processo mediante formação de autos suplementares, especialmente
quando a pluralidade de partes comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a
defesa, em atenção ao princípio fundamental da celeridade previsto no inciso LXXVIII
do art. 5° da Constituição Federal, mantida a prevenção da Vara em respeito ao Juízo
natural”.
Caso o Ministério Público não seja o sujeito ativo, deverá o parquet ser intimado
para atuar como fiscal da lei (art. 82, III, do CPC), cabendo ao juízo observar o disposto
no art. 83 do CPC.
A Conclusão nº12 do I Curso Teórico e Prático orienta: “ Em respeito ao disposto
no art. 246 do CPC, nas ações civis em que participa o representante do Ministério
Público como fiscal da lei, a nulidade processual ocorrerá somente quando não houver
sua intimação, e não em consequência da falta de sua efetiva manifestação nos autos, a
qual se submete ao prudente crivo do próprio parquet. Em respeito ao princípio da
sanação dos atos jurídicos, nos casos em que a intervenção ministerial for necessária,
sua manifestação ulterior nos autos suprirá a deficiência decorrente de falta de
manifestação anterior, ainda que sua participação ocorra apenas no momento de
oferecimento de parecer final. Somente será reconhecida a nulidade processual por esse
fundamento se for demonstrado, concretamente, o prejuízo ao interesse público
tutelado”.
7. A fase instrutória
A instrução da ação de improbidade segue o rito ordinário do Código de Processo
Civil, observadas as seguintes particularidades: a) não cabe transação e não há designação
de audiência de tentativa de conciliação, pois o valor em questão (probidade na
administração) é indisponível (art. 17, § 1º, da LIA) e; b) os depoimentos e inquirições
devem observância ao disposto no art. 221, caput e § 1º do Código de Processo Penal, de
forma que a diversas autoridades deve ser facultada a oportunidade de ajustar com o juízo
dia e hora para serem ouvidas, sendo que algumas delas podem optar por prestar seus
depoimentos por escrito, após receberem por ofício as perguntas formuladas pelas partes
e deferidas pelo juiz.
8. A sentença
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A sentença de procedência da ação deve observar o disposto no § 4º do art. 37 da
CF, c.c. os artigos 5º, 6º, 12 (incisos I, II ou III), 18, 20 e 21 da Lei nº 8.429/1992.
Há que observar, ainda, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de
forma que a sanção individual imposta a cada um dos réus observe a gravidade de sua
conduta (a individualização é garantia constitucional – art. 5º, XLVI, da CF). Destaque-
se, ainda, que as a dosimetria da pena deve considerar que as sanções previstas em cada
um dos incisos do art. 12 da LIA (cf. tabela exposta no item 3 – Causa de Pedir e Pedido,
supra) podem ser aplicadas de forma cumulativa ou não, sendo certo que a reparação do
dano ao erário visa tão somente a recomposição da situação antes existente, enquanto a
multa civil tem por finalidade a efetiva punição do ímprobo.
Não se vislumbra a necessidade de o pedido inicial ser determinado, até porque
somente após a fase instrutória é que se poderá ter maior clareza quanto ao grau de
reprovabilidade da conduta do ímprobo. E na hipótese de o ímprobo praticar
simultaneamente conduta prevista em mais de um artigo da LIA, a solução para a fixação
da pena pode estar na aplicação do princípio da consunção, de forma que havendo sanções
da mesma natureza a mais grave absorverá a de menor gravidade.
No que pertine à independência de instâncias, caso o mesmo fato também gere um
processo criminal, quatro hipóteses podem ser verificadas:
a) A condenação criminal não pode ser negada em outro juízo.
b) Nos casos de absolvição pelo categórico reconhecimento da inexistência do
fato ou da negativa da autoria, não caberá a ação civil de improbidade.
c) A absolvição fundada na insuficiência de provas, em razão de o fato não
constituir crime ou em decorrência da extinção da punibilidade na esfera penal
é insuficiente para impedir a ação civil de improbidade.
d) A absolvição fundamentada em causa excludente da antijuridicidade (legítima
defesa, estado de necessidade, exercício regular de um direito ou estrito
cumprimento do dever legal) pode afastar a responsabilidade, observando-se,
no que couber, os artigos 929 e 930 Código Civil.
Acrescente-se, ainda, que a aprovação ou a rejeição das contas do administrador
pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal de Contas não impede que na esfera
jurisdicional seja demonstrada a prática de ato de improbidade administrativa (art. 21, II,
da Lei nº 8.429/1992).
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reconhece ato de improbidade administrativa que importe enriquecimento ilícito (artigos
9º ou 10 da Lei n. 8.429/1992). Nessa segunda hipótese a inelegibilidade tem por termo
inicial a condenação pelo órgão colegiado ou o trânsito em julgado da sentença do juiz
singular, e se prolonga por oito anos após o cumprimento da pena (assim a inelegibilidade
pode chegar a 18 anos, caso a condenação pelo ato de improbidade inclua a pena de
suspensão dos direitos políticos por dez anos).
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BIBLIOGRAFIA
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 29ª ed., rev.
e at., São Paulo: Malheiros Editores, 2012.
BERTONCINI, Mateus. Ato de Improbidade Administrativa: 15 anos da Lei 8.429/.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
BUENO, Cassio Scarpinella e PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende
(Coordenadores). Improbidade Administrativa, questões polêmicas e atuais. 2ª ed., São
Paulo: Malheiros Editores, 2003.
BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Processo Civil. 2º tomo, III, 3ª ed.
rev. e at. São Paulo: Editora Saraiva, 2013.
_________. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Volume II, tomo III, 3ª
edição. São Paulo: Editora Saraiva.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Improbidade Administrativa, prescrição e outros
prazos extintivos. São Paulo: Editora Atlas, 2012.
CUNHA, Antônio Geraldo da. Dicionário etimológico da língua portuguesa.
DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade Administrativa. São Paulo: Dialética, 2007.
FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade Administrativa. Doutrina, Legislação e
Jurisprudência. São Paulo: Editora Atlas, 2012.
FERRARESI, Eurico. Improbidade Administrativa. São Paulo: Editora Método, 2011.
FIGUEIREDO, Marcelo. O controle da Moralidade na Constituição. 1ª ed. São Paulo:
Malheiros, 2003.
_________. Probidade Administrativa: comentários à Lei nº 8.429/92 e legislação
complementar. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
FIGUEIREDO, Isabela Giglio. Improbidade Administrativa - dolo e Culpa. São Paulo:
Quartier Latin, 2010.
GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 6ª ed. Rio
de janeiro: Lumen Juris, 2011.
