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DIREITO PROCESSUAL PENAL
(PRISÃO, COMUNICAÇÃO PROCESSUAL, SUJEITOS PROCESSUAIS E PROCEDIMENTOS PENAIS)
PROFESSOR ALDO SABINO
Atualizada até 07 de setembro de 2008 Incluindo questões de múltipla escolha e provas subjetivas de concursos públicos, bem como apontamentos às Leis 11.689/2008 (alterações no Tribunal do Júri); 11.690/2008 (alterações das disposições sobre as provas no Código de Processo Penal); 11.705/ (novas regras nos crimes trânsito), 11.719/2008 (alteração do procedimento comum) e 11.767/2008 (inviolabilidade do local e instrumentos de trabalho do advogado).
Currículo do autor
a) Graduação:
Bacharel em direito pela Universidade Católica do Estado de Goiás (conclusão em 1997).
b) Pós-graduação:
Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela Faculdade Anhanguera (conclusão em 2002).
c) Atividade Profissional:
Na âmbito privado, é coordenador e professor da Escola Superior da Magistratura do Estado de Goiás (nas áreas de Direito Processual Civil e Direito Eleitoral), do Axioma Jurídico-Anápolis (Direito Processual Civil), do Curso IGDE (Direito Processual Penal) e do Curso Aprobatum/ANAMAGES -MG (Direito Processual Civil).
Na área pública, após concurso público, exerceu o cargo de Promotor de Justiça no Estado de Goiás de 1997 a 1999, quando logrou aprovação em certame para ingresso na magistratura do mesmo Estado.
Atualmente, é Juiz de Direito titular do 2o^ Juizado Especial Cível da Comarca de Anápolis, é membro da 2ª Turma Recursal Cível-Criminal da 3ª Região e exerceu a função de Juiz Eleitoral na 144ª Zona Eleitoral (até 2006).
d) Obras Jurídicas Publicadas:
É autor das obras jurídicas “Manual de Processo Civil” (AB Editora, 2ª Edição, 2008) e “Direito Processual Penal” (IEPC Editora, 2ª Edição, 2006).
CAPÍTULO I – PRISÃO
1. CONCEITO :
Prisão, em termos de Direito Processual Penal, é a privação da liberdade do cidadão em decorrência de flagrante de suposta de infração penal (CPP, art. 302) ou de determinação fundamentada da autoridade judiciária competente (princípio da jurisdicionalidade da prisão).
- ESPÉCIES DE PRISÃO :
Numa primeira classificação poder-se-ia dizer que a prisão pode ser decorrente de sentença penal condenatória (chamada prisão penal ou prisão-sanção) ou de natureza meramente cautelar (denominada de prisão sem pena).
Admite-se, entretanto, que existem outras classificações doutrinárias das prisões, como aquelas que as subdividem em (a) prisão penal (abarcando as prisões provisórias e a prisão definitiva) e (b) prisão extrapenal (abrangendo a prisão civil, a administrativa, a cautelar constitucional e a disciplinar militar), visão que é esposada por Luiz Flávio Gomes.
Em que pese isso, utilizarei como padrão a classificação entre prisão-pena (decorrente de sentença penal condenatória transitada em julgado) e prisão sem pena (prisões cautelares ou provisórias que não decorrem de uma sentença penal irrecorrida).
Vejamos mais profundamente.
2.1. PRISÃO-PENA (ou prisão-sanção):
É a privação de liberdade que decorre de sentença (ou acórdão) penal condenatória transitada em julgado proferida em processo penal regular contra o sentenciado.
Visa ela impor o cumprimento do preceito secundário da norma penal versada no processo, na forma da Lei 7.210/1984 (conhecida como “Lei de Execuções Penais”).
Embora se trate de prisão imposta dentro de um processo penal e apesar de tratar-se de assunto também importante, não é objeto central de estudo desse capítulo, que versa sobre as prisões processuais (também chamadas de “prisões provisórias”), conforme veremos mais adiante.
2.2. PRISÃO SEM PENA:
São de várias modalidades de “prisões sem pena” (que são as decretadas sem que haja uma sentença penal condenatória transitada em julgado – aqui o critério utilizado é o de exclusão), como a civil, a administrativa, a cautelar constitucional, a disciplinar e a processual.
Elas têm em comum sua decretação em sede de cognição sumária (juízo meramente provisório acerca da situação posta) e a característica rebus sic standibus (podem, em geral, ser revogadas a qualquer tempo, desde que seja provada uma situação nova – ex.: art. 316, do Código de Processo Penal).
Vejamos a seguir, separadamente:
2.2.1. PRISÃO CIVIL:
É prisão a imposta pelo Poder Judiciário ao depositário considerado infiel e ao devedor de alimentos com fundamento em inadimplemento de dever de cunho civil, nos termos do art. 5º, inciso LXVII, da Constituição Federal (CPP, art. 320).
Cuida-se de restrição decretada pelo juiz da área cível (juiz de Vara Cível em sentido amplo ou do Juizado Especial Cível).
2.2.2. PRISÃO ADMINISTRATIVA:
É aquela decretada, originariamente, pela autoridade administrativa com vistas a obrigar ao adimplemento de dever legal (exs.: CPP, art. 319^1 e Lei 6.815/1980, arts. 61, 69 e 81).^2
Prevalece hoje, entretanto, o entendimento de que a medida, ao menos no que tange ao estrangeiro, em vias de ser deportado ou expulso, foi recepcionada pela nova ordem constitucional, desde que seja a mesma decretada pela autoridade judiciária, mas não por autoridade administrativa (art. 5o, inciso LXI).^3
2.2.3. PRISÃO CAUTELAR DE NATUREZA CONSTITUCIONAL:
Trata-se também de prisão sem pena (ou seja, não decorre ela de sentença penal condenatória transitada em julgado), mas que somente é admitida em situações extremas e previstas expressamente na Constituição Federal como a de Estado de Defesa (CF, art. 136).
Com efeito, estando em vigência o Estado de Defesa será possível a decretação da “prisão por crime contra o Estado”; o responsável pela decretação será o “executor da medida” excepcional, devendo a restrição de liberdade ser comunicada ao juízo competente, que a relaxará se ilegal (CF, art. 136, § 3º, inciso I)
2.2.4. PRISÃO DISCIPLINAR:
A prisão disciplinar, ora enunciada, é também espécie de prisão sem pena, mas que somente é permitida nos casos de transgressões militares e de ocorrência de crimes propriamente militares (CF, arts. 5º, inciso LXI, in fine e 142, § 2º).
A restrição de liberdade em casos que tais será imposta pelo superior hierárquico do sujeito passivo.
2.2.5. PRISÕES PROCESSUAIS (ou prisões provisórias):
São estas justamente as que nos interessam no estudo restrito do processo penal e que serão analisadas logo a seguir.
Consideram-se “prisões processuais” ou “prisões provisórias” aquela efetuada (a) em flagrante de infração penal (CPP, art. 302), (b) a preventiva (CPP, art. 312), (c) a
(^1) Este preceito trata da prisão administrativa dos remissos ou omissos em entrar para os cofres públicos com dinheiros
originários de sua função entre outros. (^2) Estes últimos dispositivos permitiam a prisão do estrangeiro ou brasileiro naturalizado em caso de deportação,
extinção ou expulsão, pelo Ministro da Justiça. (^3) Para Mirabete qualquer tipo de prisão administrativa, após a Constituição Federal de 1988, “só pode ser decretada por
autoridade judiciária” (Código de processo penal interpretado, p. 615).
no risco que o pronunciado opõe à ordem pública, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal (entendimento pacífico do STF e do STJ).
Caso essa cautela seja decretada pelo juiz e imposta na prática, o pronunciado aguardará o julgamento pelo Tribunal do Júri encarcerado.
2.2.5.4. PRISÃO RESULTANTE DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA:
Tem a mesma natureza da anterior, podendo ser decretada ao final da sentença penal condenatória (CPP, art. 387, parágrafo único), devendo-se basear no risco que o condenado opõe à ordem pública ou à aplicação da lei penal (entendimento pacífico do STF e do STJ).
Há quem também preveja como espécie autônoma de prisão processual (seria uma sexta espécie de prisão processual) aquela que decorre do acórdão penal condenatório impugnado por recurso especial ou recurso extraordinário (é que estes recursos excepcionais, em geral, não detém efeito suspensivo, como já sabemos, daí porque nada impede a decretação da prisão para início do que se poderia chamar de “execução provisória da pena”).
2.2.5.5. PRISÃO TEMPORÁRIA:
Fundamenta-se na Lei 7.960/1989 e tem lugar apenas na fase de inquérito policial, sempre que for imprescindível para as investigações e a apuração atinja algum dos crimes que a norma prevê (exs.: homicídio doloso, roubo, extorsão, estupro etc.).
Em que pese sua manifesta agressividade penal e a sua origem em uma medida provisória, a prisão temporária tem sido considerada compatível com a Constituição Federal, desde que haja fundamentação dela em dados concretos existentes nos autos de investigação criminal.
2.2.5.6. PRISÃO PARA AVERIGUAÇÕES:
Não é propriamente de uma espécie de prisão sem pena e nem se confunde com a prisão temporária, posto que se trata de restrição efêmera e inconstitucional, que inclusive acarreta para o coator a responsabilidade por crime de abuso de autoridade (Lei 4.898/1965).
- REQUISITOS DE QUALQUER PRISÃO PROCESSUAL :
Em todas as situações de imposição da prisão processual deverá o agente público (no caso do flagrante) ou a autoridade judiciária (nos demais casos) identificar na hipótese prática a existência dos requisitos usualmente denominados de fumus boni juris e do periculum in mora.
O fumus boni juris (como se costuma traduzir literalmente, “fumaça do bom direito”) consiste na constatação da prova da existência do delito e de indícios razoáveis de sua autoria (trata-se da plausibilidade dos elementos existentes na situação prática ou nos autos do processo).
Já o periculum in mora (em tradução literal, “perigo da demora”) consiste, geralmente, na intenção de evitar a fuga do agente, de permitir uma rápida aplicação da lei penal ou de resguardar a ordem pública (cuida-se do risco que a prisão visa evitar).
Como já visto, as prisões processuais tem como característica comum a sua precariedade (podem ser revogadas a qualquer tempo pelo juiz da causa, desde que o motivo determinante desapareça), como deixa bem claro o disposto no art. 316 do Código de Processo Penal, cuja leitura se recomenda novamente.
- O MANDADO DE PRISÃO E O SEU CUMPRIMENTO :
O mandado de prisão expedido pela autoridade judiciária deve conter a indicação da pessoa a ser presa, a infração pela qual responde ou foi condenado, declarará o valor da fiança, se for o caso, será dirigido a quem deverá lhe dar cumprimento e será lavrado pelo escrivão e assinado pelo juiz (art. 285, par. único).
No cumprimento deste mandado, a agente executor deverá efetuar a restrição de liberdade com respeito aos ditames constitucionais relativos à inviolabilidade de domicílio durante a noite (v. art 293) e ao período eleitoral, entregando cópia do mandado ao preso, dando-lhe ciência de seu direito de permanecer em silêncio, de comunicação à família e ao advogado (arts. 286).
O art. 287 do Código de Processo Penal permite a prisão sem a exibição do mandado desde que a infração seja inafiançável e o preso seja imediatamente apresentado ao juiz que tiver decretado a prisão.^4
Mas em nenhum caso, perceba-se, se admitirá o recolhimento do preso sem a exibição do mandado, devendo ser sempre o mesmo ser apresentado ao juiz que expediu o mandado, “o qual, então, autorizará a custódia”.^5
Entender-se-á efetuada a prisão em virtude de mandado logo que o executor, “fazendo-se conhecer do réu, lhe apresente o mandado e o intime a acompanhá-lo” (art. 291), sendo este dado relevante especialmente para fins de detração penal (CP, art. 42) e de contagem de prazo para a entrega da nota de culpa ao preso (art. 306).^6
Não deverá ser utilizada violência contra o preso ou contra terceiros, “salvo o indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga” (art. 284 e 292), lavrando-se neste caso também o respectivo auto de resistência.
- MOMENTO ADEQUADO PARA A PRISÃO PROCESSUAL :
A prisão decorrente de ordem judicial pode ser efetuada a qualquer hora ou dia, mas sempre com as (a) ressalvas relativas ao período eleitoral (art. 236, caput^7 e § 1o8^ do
(^4) (Concurso para ingresso no Ministério Público do Estado de Goiás/1998, questão 20) Conforme o art. 285 do Código
de Processo Penal, ‘a autoridade que ordenar a prisão fará expedir o respectivo mandado’. Em que hipótese a falta de exibição do mandado, nos casos de prisão por ordem judicial, não obstará sua efetivação: (a) Quando o réu oferecer resistência; (b) Quando a infração for inafiançável; (c) Quando a infração for punida com reclusão, mesmo que afiançável; (d) Quando a infração for punida com detenção (no gabarito oficial, a resposta correta é a letra “b”; sugere-se a releitura do art. 287 do Código de Processo Penal). (^5) Mirabete, Código de processo penal interpretado, p. 619. (^6) Há também relevância para a configuração dos delitos de evasão violenta de preso (CP, art. 352) e arrebatamento de
preso (CP, art. 353), conforme ensina Mirabete (Código de processo penal interpretado, p. 623). (^7) O art. 236 do Código Eleitoral proíbe a prisão de eleitor de 5 (cinco) dias antes até 48 (quarenta e oito) horas depois da
eleição, ressalvada a hipótese de flagrante delito ou em virtude de sentença penal condenatória por crime inafiançável. (^8) Já o § 1o, do art. 236 do Código Eleitoral proíbe a detenção e a prisão de membros das mesas receptoras e dos Fiscais
de partido, durante o exercício de suas funções, salvo caso de flagrante delito; aplicando-se a mesma garantia aos candidatos desde 15 (quinze) dias antes da eleição.
Entende-se por perseguição a busca sem interrupção, mesmo que tenha perdido de vista o sujeito (o que se denomina “perseguição propriamente dita”) ou a que decorre de informações fidedignas ou indícios de que o réu tenha passado há pouco tempo pelo local (“perseguição por encalço fictício”).
Voltaremos ao estudo do tema quando do exame da prisão em flagrante, especificamente do tema “flagrante impróprio” (art. 302, inciso III).
- PRISÃO ESPECIAL :
A prisão especial encontra-se prevista no art. 295 do Código de Processo Penal (com as inovações previstas na Lei 10.258, de 11 de julho de 2001) e em várias outras leis especiais.
9.1. CONCEITO E CONTEÚDO:
Prisão especial é a prerrogativa concedida no cumprimento de prisões processuais a determinadas pessoas em razão das funções que desempenham e que consiste no direito de serem recolhidas em quartéis ou em local especial, distinto da prisão comum (art. 295, § 1 o). Tem por escopo evitar que as pessoas beneficiadas fiquem em celas juntamente com outros presos.
Não se trata de nova modalidade de prisão processual, mas de forma de cumprimento das prisões processuais já existentes (prisão em flagrante, prisão preventiva, prisão temporária, prisão resultante de pronúncia e prisão decorrente de sentença penal condenatória ainda recorrível).
Visou a lei processual neste particular “suavizar a prisão provisória, levando em conta não pessoas, mas as funções relevantes que desempenham no cenário jurídico-político, sem ferir o princípio da isonomia, mesmo porque aqui não se consideram os acusados, posto todos serem iguais, mas a relevância das funções que, por acaso, desempenhem”.^12
Em que pese isso, sofreu nítido aumento em seu rigor a partir do advento da Lei 10.258/2001 (que teve o intento que reduzir a sensação de impunidade quanto a autoridades acusadas de crime).
9.1.1. INEXISTÊNCIA DE LOCAL ADEQUADO:
Não havendo local adequado para o cumprimento da prisão especial, deverá o preso ser “recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento” (art. 295, § 2o, também com redação dada pela Lei 10.258/2001).
Veja-se, contudo, que a “cela especial poderá consistir em alojamento coletivo, atendidos os requisitos de salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequados à existência humana” (art. 295, § 3o, com redação dada pela Lei 10.258/2001).
Em relação aos advogados, todavia, o Supremo Tribunal Federal vem entendendo reiteradamente que não é suficiente a existência de “cela especial” (individual ou coletiva), como se encontra dito nas normas indicadas, sendo mister para esta classe o cumprimento
(^12) Tourinho Filho, Código de processo penal comentado, v. 1, p. 464.
da prisão processual em “sala do Estado-Maior”;^13 na falta desta específica instalação, deve-se conceder ao advogado-preso o direito à prisão domiciliar.
E “sala do Estado-maior” não é o mesmo que “cela especial”, tratando-se de compartimento de qualquer unidade militar que, ainda que potencialmente possa por eles ser utilizado para exercer suas funções, é apenas ocasionalmente usada como cela.^14
9.1.2. TRANSPORTE ESPECIAL:
Note-se, ainda, que o “preso especial não será transportado juntamente com o preso comum” (art. 295, § 4o, com redação dada pela Lei 10.258/2001), mas poderá ser transportado cumulativamente com outros presos especiais (não há um direito ao transporte isolado e nem há direito a evitar o camburão).
9.1.3. DIREITOS E DEVERES DO PRESO ESPECIAL:
Os demais direitos e deveres do preso especial, a par do acima apontados, serão exatamente os mesmos do preso comum (art. 295, § 5o, com redação dada pela Lei 10.258/2001).
Aliás, o preso especial não detém direito a qualquer tipo de regalia, mas apenas faz jus ao recolhimento em local diferenciado dos demais presos “comuns”, como já afirmei.
9.2. QUEM FAZ JUS À PRISÃO ESPECIAL?
Detém o benefício da prisão especial, os ministros de Estado, os governadores ou interventores de Estados e os respectivos secretários, prefeitos, vereadores, chefes de polícia, parlamentares federais e estaduais, cidadãos indicados no Livro de Mérito , oficiais das Forças Armadas e dos Estados, magistrados, diplomados em curso superior, ministros do Tribunal de Contas, ministros de confissão religiosa, os que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, delegados de polícia e os militares^15 (art. 295).
Enquadram-se no benefício ainda os representantes do Ministério Público,^16 os membros da Defensoria Pública da União^17 , professores de 1o^ e 2o^ graus^18 , os juízes de paz^19 , os servidores públicos^20 , os pilotos de aeronaves mercantes nacionais^21 , os funcionários da polícia civil^22 e os conselheiros tutelares (art. 135, da Lei 8.069/1990).
9.3. DURAÇÃO:
O benefício da prisão especial dura apenas até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, sendo certo que durante a execução penal as regras serão as comuns, aplicáveis aos demais condenados, salvo se se tratar (a) de sentenciado funcionário da administração penitenciária (Lei 7.210/1984, art. 84, § 2o), (b) de policial civil (Leis 4.878/1965 e
(^13) Nesse sentido: STF, HC n. 88.702-SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 19.09.2006, HC n. 85.431-SP, DJ de
7.11.2005 e HC n. 91.089-SP, Rel. Min. Carlos Britto, julgado em 04.09.2007. (^14) STF, Rcl n. 4.535-ES, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 07.05.2007. (^15) Estes, nos termos do art. 296, deverão de preferência ser recolhidos em estabelecimentos militares. (^16) Lei Complementar 75, de 20.05.1993. (^17) Lei Complementar 80, de 12.01.1994. (^18) Lei 7.172, de 14.12.1983. (^19) Lei Complementar 35, de 14.03.1979. (^20) Lei 3.313, de 14.11.1957. (^21) Lei 3.988, de 24.11.1961. (^22) Lei 5.350, de 03.11.1967.
10.4. VIOLAÇÃO DE CONDIÇÕES:
Havendo notícia de violação de condições, o juiz poderá revogar o benefício e determinar que o réu seja recolhido a estabelecimento penal, onde permanecerá simplesmente separado dos demais presos (art. 4o, da Lei 5.256/1967), na forma, aliás, imposta pela nova Lei 10.258/2001 (art. 295, § 2o).
Em caso de revogação do benefício, poderá o preso ser designado para a efetivação de tarefas administrativas internas do presídio (art. 4º).
- PRISÃO EM FLAGRANTE (CF, art. 5o, inciso LXI e CPP, arts. 301 a 310):
11.1. CONCEITO E NATUREZA:
Em flagrante é a prisão que ocorre no exato momento em que a infração penal está ocorrendo ou em momento imediatamente posterior, sempre que reunidos indícios mínimos de que o preso é o seu autor.
Trata-se de encarceramento de cunho cautelar, que exige, como de costume, o preenchimento dos requisitos chamados de fumus boni juris (plausibilidade da situação de fato verificada pela autoridade) e periculum in mora (risco da demora).^24
Embora a Constituição Federal (art. 5º, inciso LXI) e a Lei Processual (CPP, art. 301) falem em “flagrante delito” (sinônimo de crime), é pacífico que também será perfeitamente possível a efetivação da prisão em flagrante em contravenções penais; deve-se ver então que estamos estudando em rigor a prisão em flagrante de “infração penal” (gênero que abrange os crimes e as contravenções penais).
11.2. FLAGRANTE EM RELAÇÃO AO SUJEITO ATIVO:
Considerando o sujeito que efetua a prisão (art. 301), podemos falar em flagrante facultativo e em flagrante compulsório.
11.2.1. FLAGRANTE FACULTATIVO:
Flagrante facultativo é o que pode ser efetuado por qualquer do povo, sempre que identificar uma infração penal em fase de cometimento ou imediatamente consumada (ex.: um morador percebe que há um ladrão em sua residência, chama outros vizinhos e amarra o meliante, levando-o à Delegacia de Polícia para os procedimentos de praxe).
Tem cunho de facultatividade, porque realmente não se configura como obrigação do cidadão, que pode perfeitamente ignorar a conduta delituosa (cf. expressão “poderá” contida no art. 301 do Código de Processo Penal) ou simplesmente chamar a polícia.
11.2.2. FLAGRANTE COMPULSÓRIO:
De outro lado, obrigatória é a prisão em flagrante quando se trata de infração penal de que tiverem conhecimento autoridades ou agentes policiais (civis ou militares), sob pena de infração disciplinar e eventualmente responsabilidade criminal (CP, art. 319).
(^24) Tourinho Filho, Código de processo penal comentado, v. 1, p. 472.
Modernamente tem-se dito que mesmo se estiverem fora de serviço (as autoridades e agentes de polícia), há essa obrigação de efetuar a prisão em flagrante (é preciso cuidado com esse raciocínio, devendo ele ser utilizado em conjunto com o princípio constitucional da razoabilidade).
11.3. EXCEÇÕES À PRISÃO EM FLAGRANTE:
Há várias categorias e situações que impedirão na prática a efetivação da prisão em flagrante. Chamamos isso em processo penal de “exceções” à prisão em flagrante.
Podem elas ser absolutas (não se prende em hipótese alguma) ou relativas (deve-se examinar o caso concreto, podendo ser, ou não, efetivada a prisão em flagrante).
11.3.1. EXCEÇÕES ABSOLUTAS:
Não podem ser, em hipótese alguma, presos em flagrante os diplomatas estrangeiros, em virtude de tratados e convenções internacionais (CPP, art. 1º, inciso I), o Presidente da República (CF, art. 86, § 3º), o agente que socorre a vítima de acidente de trânsito (Lei 9.503/1997, art. 301)^25 e o autor de crime que se apresenta à autoridade logo após o seu cometimento.^26
Quanto ao Governador de Estado, predomina que também é inadmissível sua prisão (seja em flagrante, sejam as outras modalidades de prisão provisória), salvo após acórdão penal condenatório transitado em julgado (lembrando-se que o Governador de Estado será julgado por crimes comuns que praticar pelo Superior Tribunal de Justiça; se forem crimes de responsabilidade, o julgamento se dará na Assembléia Legislativa ou em Tribunal Misto, previsto na Constituição Estadual); em Goiás, há expressa proibição da prisão provisória do Governador (ver art. 39, § 3º da Constituição Estadual).
11.3.2. EXCEÇÕES RELATIVAS:
Somente podem ser presos em flagrante por crime inafiançável (nunca por crime afiançável) os membros do Congresso Nacional (CF, art. 53, § 1º), os Deputados Estaduais (CF, art. 27, § 1o), os magistrados (Lei Complementar 35/1979, art. 33, inciso II) e os membros do Ministério Público (Lei 8.625/1993, art. 40, inciso III).
Permite-se apenas a prisão em flagrante dessas autoridades quando houver a prática de crimes inafiançáveis (exs.: roubo, homicídio, tráfico ilícito de entorpecentes etc.); se praticarem crimes afiançáveis (exs.: furto simples, lesão corporal leve, estelionato etc.), não poderá haver, como visto, prisão em flagrante, mas apenas o registro da ocorrência para posterior instauração da investigação criminal perante o órgão competente.
Quanto aos advogados a prerrogativa também existe, mas é de menor extensão e somente abrange a proibição da prisão em flagrante por crime afiançável cometido no exercício da profissão (Lei 8.904/1994, art. 7º, § 3º), salvo quando se tratar de crime de desacato cometido contra autoridade judiciária ( é que a expressão “desacato” contida no texto legal teve sua inconstitucionalidade decretada recentemente pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n. 1.127-8 ).
(^25) “Ao condutor de veículo, nos casos de acidente de trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante,
nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro àquela”. (^26) Relembre-se que não há flagrante por apresentação do agente, mas poderá ser decretada, pelo juiz, a sua prisão
preventiva, caso presentes os requisitos do art. 312 (CPP, art. 317).
representante legal ou até do Ministro da Justiça, de modo que só perdurará a prisão e será “lavrado auto quando aquelas pessoas manifestam a vontade de ser processado o sujeito”.^28
11.6. FLAGRANTE QUANTO AO MOMENTO:
Quanto ao momento em que ocorre, o flagrante pode ser próprio, impróprio e presumido.
11.6.1. FLAGRANTE PRÓPRIO (real ou verdadeiro):
Flagrante próprio, real ou verdadeiro (art. 302, incisos I e II) é o que ocorre quando o agente está cometendo a infração penal ou acaba de cometê-la (exs.: o agente é surpreendido atirando na vítima ou então é visto limpando a arma de fogo diante da vítima caída, ainda no local do crime).
Aqui há imediatidade visual.
11.6.2. FLAGRANTE IMPRÓPRIO (quase-flagrante ou irreal):
Flagrante impróprio, quase-flagrante ou flagrante irreal (art. 302, inciso III) é o que existe quando o autor da infração é “perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração” (ex.: o agente é visto descendo rapidamente pelas escadas do prédio em que ocorreu o crime e é perseguido até a efetivação da prisão).^29
11.6.3. FLAGRANTE PRESUMIDO (ficto ou assimilado):
Flagrante presumido, ficto ou assimilado (art. 302, inciso IV) é aquele em que o agente é encontrado logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração (exs.: o agente é encontrado, depois de alguns minutos da ocorrência de crime de homicídio, já em sua casa com a camisa suja de sangue e com a arma do crime; o agente é encontrado logo depois do crime de roubo portando a carteira e o aparelho celular da vítima etc.).^30
Não se confunde com o flagrante real em há testemunha visual; no presumido não existe imediatidade visual.
Também se distingue do flagrante impróprio (art. 302, inciso III), porque neste há perseguição, no presumido não há.
(^28) Código de processo penal anotado, p. 226. (^29) (Magistratura do Estado de Goiás, 2007, questão 71) Assinale a alternativa incorreta: (a) Diz-se impróprio o
flagrante, quando o agente é perseguido logo após o cometimento do fato, em situação que faça presumir ser o autor; (b) O Presidente da República não está sujeito a prisão em flagrante; (c) O prazo para entrega da Nova de Culpa é de 24 (vinte e quatro) horas; (d) Nos crimes de ação penal privada, não se pode falar em auto de prisão em flagrante próprio, pois depende da formalização da queixa pelo ofendido (no gabarito oficial, a letra “d” era a resposta incorreta; recomenda-se a leitura dos arts. 302 e 306 do Código de Processo Penal e grande atenção nas explicações que serão ministradas em sala de aula). (^30) (79a (^) Concurso para o Ministério Público de São Paulo, questão 67) Flagrante presumido consiste na prisão do
agente que : (a) É encontrado logo depois do fato, com instrumentos, armas ou objetos que estejam relacionados com o fato; (b) É surpreendido na prática efetiva do crime; (c) É surpreendido logo depois do fato; (d) É perseguido e encontrado logo depois do fato; (e) Preso logo depois do fato e reconhecido por testemunhas (no gabarito oficial, a letra “a” é a alternativa correta; sugere-se a leitura do art. 302, inciso IV, do Código de Processo Penal).
Hodiernamente, não se tem fixado um prazo limite para a efetivação da prisão em flagrante nos casos do art. 302, incisos III e IV,^31 devendo as expressões “logo após” e “logo depois” aí existentes ser interpretadas no caso concreto, não ultrapassando os limites da razoabilidade.
Costuma-se dizer, porém, que a segunda expressão (“logo depois”) abrange maior tempo que a primeira (“logo após”); na jurisprudência essa não costuma ser uma verdade absoluta (ex.: a perseguição pode durar dias), devendo-se examinar o caso concreto.
11.7. FLAGRANTE PREPARADO:
Configurar-se-á flagrante preparado quando a polícia ou terceiro, pela preparação da situação, tornam impossível a consumação do crime (STF, Súmula 145), como no caso do agente de polícia que induz o traficante a fornecer-lhe a droga para, na seqüência, o prender em flagrante,^32 ou na hipótese de preparação do furto pelo patrão que desconfia do empregado (deixa bens à disposição para “testar” a honestidade do empregado).
Em casos que tais, o flagrante é inadmissível até porque o crime será considerado impossível (CP, art. 17).
Trata-se do instituto chamado no Direito Penal de “crime putativo por obra do agente provocador”, “crime de ensaio” ou “crime de experiência”.^33
11.8. FLAGRANTE ESPERADO:
O flagrante esperado não se confunde, absolutamente, com o preparado, principalmente porque aquele é válido, e este não.
Neste caso, a conduta do policial ou da vítima se limita a aguardar a ocorrência de um crime já prometido ou de cuja intenção de efetivação já se teve ciência prévia.
No flagrante esperado, “o agente da autoridade ou a vítima apenas deixam o sujeito agir, sem provocação ou induzimento, prendendo-o na realização do fato”.^34
Como se observa, nenhuma situação é criada em casos que tais, limitando-se a prisão a ser efetuada no momento indicado pelo art. 302, inciso I ou II, pelo que a restrição de liberdade será plenamente válida, ao contrário do que ocorre com o flagrante provocado.
11.9. FLAGRANTE PRORROGADO:
A Lei 9.034/1995, em seu art. 2º, inciso II, permite a denominada “ação controlada” (flagrante prorrogado), pela qual o agente da força pública fica autorizado, nos casos de organização criminosa (apenas neste caso, deve-se deixar bem registrado) , a retardar o flagrante até o momento mais eficaz do ponto de vista do fornecimento de provas e de informações.
(^31) Não é correto nem mesmo dizer que o prazo para a perseguição na prisão em flagrante é de 24 (vinte e quatro) horas.
Na verdade, esse conhecimento é muito mais de cunho popular do que decorrente de uma análise jurídica do tema. (^32) Forte corrente doutrinária e jurisprudencial vem entendendo que tal circunstância não configura flagrante provocado,
pois o agente de qualquer modo, em momento anterior, teve a posse, a guarda ou o depósito da substância entorpecente, o que já seria suficiente para a deflagração do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006. (^33) Damásio de Jesus, Código de processo penal anotado, p. 227. (^34) Idem, p. 228.
Capez, Geraldo Batista de Siqueira^36 e Damásio de Jesus (recomenda-se atenção se a prova for de múltipla escolha).
11.12. AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE:.
O auto de prisão em flagrante é a peça lavrada pela autoridade policial nos casos em que lhe for apresentado alguém detido em alguma das situações previstas no art. 302, do Código de Processo Penal.
Trata-se de um ato administrativo destinado a legitimar constitucionalmente a manutenção da prisão de qualquer cidadão, daí porque várias são as formalidades que deverão ser observadas pela autoridade, sob pena de relaxamento posterior pela autoridade judiciária (CF, art. 5º, inciso LXV).
Convém relembrar neste ponto que se o flagrante for de infração penal de menor potencial ofensivo não será, em princípio, lavrado o auto de prisão em flagrante, mas sim confeccionado um simples “Termo Circunstanciado de Ocorrência” (TCO), liberando-se logo em seguida o autor do fato, sem maiores formalidades (Lei 9.099/1995, art. 69, parágrafo único).
Assim, de regra, apenas será lavrado auto de prisão em flagrante nos casos de crimes de médio e de alto potencial ofensivo, ficando excluídas as infrações de menor potencial ofensivo, que se submetem à regulamentação moderna da Lei 9.099/1995.
11.12.1. AUTORIDADE PARA A LAVRATURA:
Como regra geral, tem atribuição para lavrar o auto de prisão em flagrante os Delegados de Polícia Civil e Federal ( o representante do Ministério Público não tem autorização legal para a lavratura do auto de prisão em flagrante ).
Veja-se, porém, que o Delegado de Polícia Civil ou Federal responsável pela lavratura será o do local em que foi o autuado preso, ainda que outro tenha sido o local do crime (art. 290).
Existem, todavia, exceções a esta regra.
Vejamos mais especificamente:
a) LAVRATURA PELA AUTORIDADE JUDICIÁRIA:
Poderá a autoridade judiciária lavrar o auto se o crime for cometido contra ela mesma (contra a autoridade judiciária) ou em sua presença, no exercício de suas funções (CPP, art. 307)^37 ou, eventualmente, nos casos de envolvimento de magistrado na infração penal (LOMAN, art. 33, par. único).
Essa conduta do juiz gera o que se costuma chamar em doutrina de “auto de prisão em flagrante especial”.
b) LAVRATURA POR AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS:
(^36) Direito penal: parte especial II, p. 59. (^37) Neste caso, deverá encaminhar cópia do auto para comunicação da prisão à distribuição do Fórum e, se for juiz único,
dar-se-á por impedido de recebê-lo e enviará ao seu substituto automático (Tourinho Filho, Código de processo penal comentado, v. 1, p. 482).
As autoridades administrativas terão também excepcional atribuição para a lavratura do auto de prisão em flagrante nas hipóteses de lei, como ocorre no caso enunciado pela Súmula 397, do Supremo Tribunal Federal.^38
c) LAVRATURA POR AUTORIDADES MILITARES:
As autoridades militares serão também competentes para a lavratura de auto de flagrante no caso de infração prevista no Código Penal Militar (CPPM, arts. 243-253), instaurando-se posteriormente o respectivo inquérito policial militar (IPM).
11.12.2. DECISÃO SOBRE A LAVRATURA:
Também é da autoridade policial, que poderá entender inexistente a situação de flagrância, atípico o fato, poderá lavrar o TCO etc (art. 304, § 1o).
Em outras palavras, há um discreto poder de decisão da autoridade policial diante da autuação em flagrante, podendo ela, após a lavratura do respectivo auto, (a) determinar o encarceramento (caso se convença de que há bons indícios de autoria, materialidade e tipicidade); ou (b) relaxar a prisão (quando perceber que não há tipicidade ou não há indícios suficientes de autoria ou de materialidade).
Essa é a interpretação constitucional, a contrário senso, que exsurge do § 1º do art. 304, do Código de Processo Penal.
11.12.3. PRAZO PARA LAVRATURA:
O prazo limite para a lavratura do competente auto de prisão em flagrante será de 24 (vinte e quatro) horas por interpretação sistemática do art. 306, § 2º, do Código de Processo Penal (já com redação outorgada pela Lei 11.449/2007), que cuida do lapso máximo para a entrega da nota de culpa ao autuado.^39
11.12.4. FORMALIDADES DA AUTUAÇÃO EM FLAGRANTE:
É possível falarmos em formalidades intrínsecas e em formalidades extrínsecas da autuação em flagrante.
Consideraremos “formalidades intrínsecas” aquelas ligadas ao auto em si mesmo; e serão tratadas como “formalidades extrínsecas” aqueles procedimentos externos ao auto, geralmente tomadas após a sua lavratura.
Durante a lavratura do flagrante, deverão ser obedecidos aos seguintes procedimentos intrínsecos : (a) a comunicação à família (ou pessoa por ele indicada) e ao advogado do preso (aguardando-se a chegada deste por um tempo razoável, de aproximadamente 30 minutos), consignando-se esse comportamento no início do texto do auto de prisão em flagrante; (b) a oitiva do condutor (colhendo imediatamente sua assinatura, entregando-se cópia do termo e o recibo de entrega do preso, conforme determina o art. 304, caput , em sua nova redação outorgada pela Lei
(^38) Súmula 397, do STF: “O poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido
nas suas dependências, compreende, consoante o regimento, a prisão em flagrante do acusado e a realização do inquérito”. (^39) Em caso de ultrapassagem do prazo, ou o auto de prisão em flagrante será lavrado e “em seguida declarado nulo pelo
excesso de prazo, sendo o preso colocado em liberdade, servindo o auto como peça informativa, ou então” será o inquérito policial instaurado mediante por portaria (Ismar Estulano Garcia, p. 54).
