Direito Comercial: Registo, Contratos e Seguros, Esquemas de Direito comercial

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Universidade de Lisboa Faculdade de Direito DIREITO COMERCIAL Manual de Direito Comercial Prof. Doutor Menezes Cordeiro Luís Nascimento/ Vera Correia ®

I

INTRODUÇÃO

1º O Direito Comercial ● Noção geral; Direito privado O Direito comercial é correntemente definido como o Direito privado especial do comércio ou dos comerciantes.O Direito Comercial é Direito privado. Trata-se de uma área normativa dominada por vectores de igualdade e de liberdade:os diversos sujeitos apresentam-se sem poderes de autoridade e podem , em principio desenvolver todas as actividades que a lei não proíba. ● Direito especial O Direito comercial é considerado especial. Assim se distinguiria do Direito Civil: Direito comum. A relação de especialidade ocorre quando, perante um complexo normativo que se dirija a uma generalidade de situações jurídicas, um segundo complexo, mais restrito mas mais intenso, complete uma situação que, de outro modo, respeitaria ao primeiro, dispensando-lhe um tratamento particularmente adequado. Podemos afirmar que a especialidade é relativa: impõe-se quando, perante duas áreas normativas, seja possível estabelecer um relação geral/especial. O Direito Comercial seria especial em relação ao civil, mas surgirá geral em relação ao Direito bancário, ainda mais especial. ●Direito do comércio ou dos comerciantes O direito comercial será por fim, o Direito do comércio ou dos comerciantes. Tecnicamente, o comércio – que engloba em Direito a indústria – é actividade lucrativa da produção, distribuição e venda de bens. O termo “comércio” pode, com propriedade, aplicar-se a qualquer dos segmentos do circuito que une produtores a consumidores finais e ainda, às actividades conexas e acessórias. A questão de saber se estamos perante um Direito do comércio- concepção objectiva- ou dos comerciantes- concepção subjectiva-coresponde a uma colocação do problema que se pode considerar superada desde os anos 30 do séc.XX.Qualquer ramo jurídico, para mais especial, pode ser sempre configurado num sistema subjectivo: regulando o comércio, regulam-se os comerciantes. Capítulo I – Evolução do Direito Comercial Pág.25 a 56 Capítulo II – A experiência portuguesa Pág.57 a 92

Ocorre colocar aqui o problema da possibilidade de por analogia, aplicar normas comerciais no campo civil ou, em geral fora dos casos por elas visados. A possibilidade de, por analogia, aplicar normas comerciais a questões civis implicará um conjunto de requisitos: a presença duma lacuna no Direito Civil; a existência duma norma comercial que vise um caso análogo a esse; a ausência duma norma civil nas mesmas circunstâncias; um juízo de dispensabilidade do comerciante(ou do comércio) para o funcionamento da norma comercial em causa. Haverá que caso a caso e norma a norma, ponderando a história e a ratio do preceito em jogo, determinar se procedem os requisitos próprios da aplicação analógica de normas. ●A natureza fragmentária e a dependência cientifica O Código Comercial vigente surgiu já depois de aprovado e em vigor o Código Civil de Seabra de 1867. Pode, assim descongestionar as suas normas: não haveria que regular toda a matéria comercialmente relevante ma, apenas, aquela que justificasse um tratamento diferenciado. O resto cairia no direito civil. O direito comercial, tomado como um todo regulativo, desenvolve-se em torno de alguns pólos, sem preocupações de unidade. Tradicionalmente, podemos apresentar cinco vértices desse tipo:

• o acto comercial e os deveres do comerciante
• as sociedades comerciais
• os títulos de crédito
• o comércio marítimo
• a falência A natureza fragmentária do Direito comercial manifesta-se, ainda, num aspecto da maior importância e que em nada desvaloriza os seus cultores: a dependência científica. O Direito comercial progride e trabalha usando conceitos e construções civis. ●Internacionalismo e pequeno comércio O que nos reta do Código Comercial é fortemente nacional. E na verdade, ele aplica-se ao pequeno comércio, pouco preocupado com implicações internacionalistas. O grande comércio obedece, a disciplinas comerciais autónomas, marcadas pela recepção do Direito comunitário. O Direito comercial tradicional é, hoje, o Direito de pequeno comércio, fortemente nacional. 9º Automatização de disciplinas comerciais ●Dados legislativos; Direito comercial amplo e Direito comercial residual O Direito comercial português caracteriza-se por uma abundante produção de diplomas extravagantes. O fenómeno é natural se tivermos em conta que rege um Código Comercial de 1888. Um Direito comercial amplo abrange toda a matéria tradicionalmente comercial e que, grosso modo, é a que inicialmente, Veiga Beirão

incluiria no Código Comercial. O Direito comercial residual é o que resta depois de terem autonomizados ramos como o Direito das sociedades comerciais, o Direito da concoreência, o Direito dos titulos de crédito, o Direito de propriedade industrial, o Direito mobiliário, o Direito bancário e o Direito dos seguros. ●Direito das sociedades comerciais O Direito das sociedades comerciais, como um todo dotado de crescentes extensão e coerência, separou-se do tradicional Direito comercial.Esta evolução foi coroada em 1986 com a publicação do Código da Sociedades Comerciais. ●Direito da concorrência O Direito da concorrência não dispõe, entre nós, da solidez institucional já alcançada pelo Direito das sociedades comerciais. Em abstracto, estão em causa três áreas normativas: a das práticas contrárias à concorrência;a dos grupos de sociedades;ada concorrência desleal. A defesa da concorrência é, entre nós, assegurada hoje pelo Decreto-lei nº 370/ de 29 de Outubro, referente à concorrência propriamente dita. ●Direito da propriedade industrial Fica-nos, para um Direito da propriedade industrial, a matéria dos “direitos privativos”.Os “direitos privativos” são direitos reportados a bens intelectuais e que abarcam:patentes;modelos de utilidade;modelos e desenhos industriais; marcas. ●Direito dos títulos de crédito O Direito dos títulos de crédito pertence ao cerne mais tradicional do Direito comercial. Ficam abrangidos as letras, as livranças, os cheques e, ainda, eventuais titulos atípicos.Poderemos englobá-los numa noção ampla de Direito comercial: não numa restrita. ●Direito bancário O Direito bancário institucinal está hoje,em grande parte e entre nós, reunido no Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras ou RGIC, aprovado pelo Decreto-Lei nº 298/92, de 31 de Dezembro, com alterações subsequentes. ●O Direito dos valores mobiliários Existem dois importantes Códigos: o Código do Mercado e Valores Mobiliários, aprovado pelo Decreto-lei nº 142-A/91 de 10 de Abril e o Código dos Valores Mobiliários, aprovado pelo Dcreto-lei nº486/99 e 13 de Novembro, que veio substituir o primeiro.

aqueles que se acharem especialmente regulados neste Código”. Na sua aparente clareza, coloca dois problemas: são comerciais todos os “actos” regulados no Código? são comerciais apenas os “actos” nele regulados? A primeira questão obtém resposta negativa. A lei não diz “ todos os actos regulados neste Código” mas todos os que o sejam “ especialmente”. Só serão comerciais os actos regulados no Código e nos quais aflore a característica da especialidade. Código Comercial qualifica, por vezes, certos “actos” como comerciais sem, para eles, prever a aplicação de regimes especiais. È o que sucede com as operações de banco- art. 362º - remetidas para os respectivos contratos- art.363º - ou com o aluguer mercantil – art.481º

• remetido para a lei civil – art.482º. A segunda questão obtém também resposta negativa: Haverá actos de comercio que não estão regulados no Código Comercial. Assim: são comerciais os actos regidos por diplomas que vierem substituir normas do Código Comercial são comerciais os actos tratados em normas extravagantes que se assumam comerciais. Segue; actos comerciais por analogia? Existe a possibilidade de considerar comerciais actos que não surjam nem no Código Comercial, nem em leis que alteraram o Código Comercial, nem em leis que se assumam, elas próprias como comerciais. A doutrina portuguesa dividiu-se nesta matéria: autores como Azevedo e Silva E Eduardo Saldanha preferem falar no carácter taxativo da enunciação dos actos de comércio objectivos, o que equivale, parece, à exclusão do seu alargamento por analogia. no campo oposto surge uma denominada teoria do acessório, segundo a qual seriam comerciais os actos acessórios de outros, objectivamente comerciais. A doutrina dominante reconduz esta teoria a uma fórmula de analogia. As regras de Direito Comercial são especiais: à partida, não são excepcionais. Comportam pois, como vimos, aplicação analógica. Posto isto, podemos assentar no seguinte: perante um acto que não esteja “ especialmente regulado neste Código” – ou situação equivalente, há que verificar se o seu regime é “ comercial e especial”; sendo a resposta positiva, o acto é comercial; perante um acto lacunoso, há que lhe apurar o regime: seja pela analogia, seja pela norma que o intérprete criaria; na integração da lacuna podem ser usadas normas e princípios comerciais – desde que não excepcionais – de acordo com as regras gerais aqui aplicáveis ; perante o resultado obtido, se chegarmos à conclusão que o acto ficou “ especialmente regulado neste Código”, ele é comercial. Alguma doutrina poderia contrapor um obstáculo: o art. 3º, que fixa o critério de integração das “ questões sobre direitos e obrigações comerciais” pressupõe, antes da integração, a qualificação da figura. Segue; o problema das “ empresas” do art. 230º

No tocante à determinação de actos de comércio objectivos deparamos com o art. 230º. Encontramos frente a frente duas grandes linhas de interpretação: a da empresa- actividade, que entende estarem em causa as actuações ou conjuntos de actos enunciados no art.230º em causa, e a da empresa- organização que julga tratar-se das entidades singulares ou colectivas, que desenvolvem depois as referenciadas actividades. A questão tem interesse pelo seguinte: na primeira hipótese, o artigo 230º permitiria enunciar novos actos como objectivamente comerciais; na segunda hipótese, seriam referenciadas comerciantes, autores de hipotéticos actos comerciais, mas agora em sentido subjectivo. Mas não se pode evitar o problema: se o art.230º, seja qual for a via seguida, considerar comerciantes as pessoas que nele se perfilham, todos os actos por eles praticados, que não caiam na exclusão da 2ª parte do art.2º, seriam comerciais. Portanto e categoricamente: em 1888, o art.230º visava classificar como comerciais determinadas actividades ou conjuntos de actos, a desenvolver por uma pessoa só ou por várias. Saber se o autor dessa actividade é ou não comerciante será assunto a decidir nos termos do art. 13º. Interpretar o art. 230º como um elenco de comerciantes iria contundir com o art. 13º: o art.230º não se reportaria a sociedades nem a comerciantes profissionais que já seriam comerciantes por aquele mesmo preceito; apenas ao remanescente ... e que fosse empresa. O elemento sistemático da interpretação depõe contra a “ subjectivação” ou “empresarialização” do art.230º. Actos de comércio subjectivos O art.2º do Código Comercial fixou os “ actos “ de comércio objectivos, isto é, os que o são por si e em si mesmos. Prossegue a sua 2ª parte: “ e além deles, todos os contratos e obrigações dos comerciantes, que não forem de natureza exclusivamente civil, se o contrário do próprio acto não resultar”. A referência a “ contratos e obrigações” como actos permite concluir que “ actos” traduz, no sistema do Código, “... além deles...” permitiria afastar a hipótese de haver, com referência aos “ actos” subjectivos, uma mera presunção de comercialidade. A lei determina, em definitivo, que os “ contratos e obrigações” dos comerciantes sejam considerados “actos” de comércio. “ Dos comerciantes”, pode, sem dificuldade, ser reportado à definição de comerciante que resulta do art. 13º. Para serem comerciais, os “ contratos e obrigações” dos comerciantes não devem ser” de natureza exclusivamente civil”. A referência a “actos” que não tenham natureza exclusivamente civil corresponde a um recorte ou a uma delimitação objectiva no seio dos “actos” subjectivamente comerciais. Estão em causa situações jurídicas que, embora encabeçadas por comerciantes, não podem ter natureza comercial. Uma fórmula mais abrangente e actualista tomará como exclusivamente civis os actos que, no momento considerado, não sejam regulados pelo Direito Comercial. O art. 2º, 2ª parte, conclui com a fórmula pitoresca “... se o contrário do próprio acto não resultar”. O acto praticado pelo comerciante só será comercial se não tem a ver com

ramo do Direito serão raros e difíceis de distinguir dos princípios civis;

• existe, no recurso a princípios comerciais, como na própria hipótese de analogia, sempre uma sindicância do Direito subsidiário: o Direito civil. ● Segue; o Direito subsidiário; também Direito público? Esgotadas as buscas de solução à luz do Direito comercial e do seu sistema, manda o art.3º recorrer ao Direito civil. Parece-nos legítimo colocar hoje uma questão mais ampla: o “ Direito civil” será apenas Direito civil em sentido técnico ou abrangerá, antes, todo o Direito comum, mesmo público? Há áreas importantes do Direito comercial que relevam mais do Direito público do que do privado. O Direito Comercial, a nível de sistema, só enriquece e não deixa, por isso, de ser Direito privado. ● Os usos Os usos comerciais estarão na origem do Direito mercantil. O Código comercial não os inclui entre os seus esquemas de integração, previstos no art.3º. Caímos, assim, no regime geral do art.3º /1 do Código Civil: os usos podem valer quando uma lei para eles remeta. Há, na lei comercial, diversas remissões para os usos: art.232º/1 ; art.238º ; art.248º ; art.269º ; art.373º ; art.382º ; art.399º ; art.404º ; art.407º. Os usos valem, ainda, quando as partes, ao abrigo da sua autonomia privada, para eles remetam. Nessa altura, terão a força vinculativa dos próprios contratos. O Direito comercial português não prevê um papel dos usos na interpretação do negócio jurídico. Quando muito e através da figura do declaratário normal colocado na posição do declaratário real – art.236º/1 do Código Civil. princípios materiais O sistema de fontes do Direito comercial dá-nos apenas um quadro abstracto das suas regras aplicáveis. Fica em aberto a questão magna de saber se é possível a elaboração de princípios comerciais materiais. Temos os seguintes princípios:
• a internacionalidade
• a simplicidade e a rapidez
• a clareza jurídica, a publicidade e a tutela da confiança
• a onerosidade No tocante à internacionalidade, verificámos que, para além das leis uniformes e da integração comunitária. A simplicidade e a rapidez manifestam-se em regras já tradicionalmente, do comércio, como nos art.30º, art.96º; art.249º ; art.396º; art.398º. A clareza jurídica, a publicidades e a tutela da confiança aflorariam em diversos

institutos, com relevo para: art. 98º ; art.99º ; art.100º ; art.101º. A onerosidade é a regra básica lógica e normal no comércio: trata-se de um Direito profissional subordinado à ideia de obtenção de lucros. A onerosidade aflora nos art.102º/3; art.232º ; art.395º, art. 404º. Secção II – Dos Comerciantes 14º A ideia geral de comerciante ●Relevância ; os actos do comércio unilaterais O código comercial principia, no seu art.1º, com uma profissão de fé objectivista: declara reger actos do comércio, sejam ou não comerciantes as pessoas que neles intervenham. Porém, logo no art.2º, prevê a especial categoria dos actos subjectivamente comerciais, isto é, aqueles que o são por serem praticados por comerciantes ou por a estes respeitarem. É certo que toda a pessoa civilmente capaz de se obrigar pode praticar actos de comércio é comerciante. Na verdade e segundo o art. 13º: São comerciantes: 1º As pessoas que, tendo capacidade para praticar actos de comércio, fazem deste profissão; 2º As sociedades A profissão do comércio é proibida a determinadas entidades referidas no art. 14º, havendo ainda que contar com diversa legislação especial.A decisão de considerar uma pessoa como comerciante tem pois relevo para a determinação dos actos de comércio subjectivos. Além disso, ela torna os visados incursos em obrigações especiais.O art.18º diz quais são as obrigações a que os comerciantes estão especialmente obrigados. A qualidade de comerciante não origina apenas obrigações: confere, ainda, determinados privilégios. Tais privilégios prendem-se com o disfruto de diversos aspectos da lei comercial que tutelam a sua actividade – e cujos princípios materiais acima deixámos expressos. Mas prendem-se com o regime dos chamados actos de comércio unilaterais ou – actos unilateralmente comerciais. A que Direito se recorre quando um comerciante se relacione com um não-comerciante? Quando o acto seja objectivamente comercial, o Direito a aplicar é naturalmente, o comercial. Quando o acto seja cindível e surja objectivamente comercial apenas por uma das partes, o regime aplicável é, ainda o comercial. E, quando, finalmente, o acto seja cindível e seja subjectivamente comercial para uma das partes e não para a outra, o regime aplicável é de novo o comercial.É este o regime que se extrai do art.99º. A excepção de 2ª parte do preceito tem a ver com as obrigações específicas do comerciante, seriadas no art.18º - firma, escrituração comercial, registo comercial e balanço e contas – ou outras equivalentes. O comerciante pode, pois impor a “ sua” lei aos não- comerciantes. ●Comerciante e empresário

No tocante à actividade industrial – que, juridicamente, se integra no comércio – a liberdade de acesso é afirmada pelo art.1º/1 do Decreto- Lei nº 519-I 1/79 de 29 de Dezembro. ●A capacidade para praticar actos de comércio Segundo o art.13º/1, para se ser comerciante é necessário terá capacidade para praticar actos de comércio. Capacidade de gozo ou capacidade de exercício?a maioria dos autores acha que está em causa a capacidade de exercício. O Código Comercial distingue entre a capacidade para praticar actos de comércio- art. 7º - e os requisitos para se ser comerciante – art. 13º/1. As regras sobre a capacidade de gozo e de exercício das pessoas singulares e colectivas, fixadas pela lei geral, têm plena aplicação no Direito Comercial. No essencial elas são as seguintes:

• as pessoas singulares têm capacidade de gozo pleno – art.67º do Código Civil
• As pessoas colectivas têm a capacidade de gozo necessário ou conveniente à prossecução dos seus fins: art.160º/1 do CC e 6º/1 do CSC. Quanto as pessoas singulares, os menores não tem, em princípio capacidade de exercício – art.123º do Código Civil; a incapacidade daí resultante é suprida pelo poder paternal e, subsidiariamente, pela tutela – art. 124º. No tocante às pessoas colectivas, são as mesmas representadas pelos titulares dos competentes órgãos: art.163º/1 do Código Civil e 192º/1; 252º/1 ; 408º ; 431º/2 ; 474º ; 478º todos do CSC.Tudo isto é aplicável por força do art. 7º, à prática de actos comerciais. Quanto a estrangeiros, deve ter-se presente que rege a lei pessoal, tratando-se de pessoas singulares – art. 25º - e a lei de sede principal e efectiva da sua administração,perante pessoas colectivas – art.33º, ambos de Código Civil. ●Segue; a situação dos menores O art.7º determina a aplicação, no Direito Comercial, das diversas regras civis: quer quanto à capacidade de gozo, quer quanto à capacidade de exercício. O art.123º do Código Civil retira aos menores a capacidade de exercício. Fá-lo, porém, aparentemente. Convém reter o art. 127º do mesmo código. Temos ainda um aspecto da maior importância: o regime dos actos praticados pelos menores. Tais actos são (meramente) anuláveis – art. 125º Código Civil. A lei faz depender de autorização a prática de certos actos comerciais ou com relevância comercial, por parte dos menores. Assim, os pais necessitam de autorização do Tribunal para – art.1889º/1, al.c) do Código Civil. A alienação do estabelecimento também carece de autorização: cai no âmbito geral do art.1889º/1, al.a) do Código Civil. Tudo isto opera também quanto ao tutor, nos termos do art.1938º/1, al.a) do mesmo Código.O esquema é ainda aplicável ao interdito – art.139º - e ao inabilitado – art.154º. ●A profissão de comerciante; proibições, incompatibilidades,inibições e impedimentos

O Código Comercial vem definir quem entende por comerciante no art.13º/2. O art.13º é, apenas um intrólito:apresenta uma noção de comerciante para, depois, poder prescrever regras quanto ao seu acesso. O próprio art.14º/2, ao dispor que a profissão de comércio é proibida aos que, por lei ou disposições gerais, não possam comerciar, vem remeter para legislação extravagante. A profissão de comerciante está aberta a todas as pessoas (singulares ou colectivas). Só por excepção surgem, depois, casos em que ela é vedada.Podemos distinguir:

• proibições gerais
• incompatibilidades
• inibições
• impedimentos As proibições gerais resultam de normas que vedam a toda e qualquer pessoa singular certo tipo de comércio.É o que sucede com o comércio bancário, uma vez, que, segundo o art.14º/1, al.b) do RGIC, todas as instituições de crédito com sede em Portugal devem assumir a forma de sociedades anónimas. As incompatibilidades impedem determinadas pessoas singulares, colocadas em certas posições ou envolvidas em determinadas situações jurídicas, de exercer o comércio.É o que se passa com os magistrados judiciais. As incompatibilidades atingem determinadas pessoas não por si, mas em função de cargos que exerçam. Vedam qualquer exercício comercial e não podem ser afastadas por nenhuma autorização: apenas com a cessação da ocorrência que lhe deu origem. As inibições atingem selectivamente determinadas pessoas, por factos que elas hajam perpetrado ou por situações nas quais se acham incursas. O caso clássico é o da inibição do falido. Os impedimentos adstringem as pessoas neles incursas a não praticar determinado tipo de comércio, salvo autorização.É o que sucede com o gerente de comércio, previsto no art. 253º. O impedimento atinge a pessoa em virtude de um cargo; mas ao contrário da incompatibilidade, não é geral e pode cessar com uma autorização. 16º O comerciante pessoa colectiva ●Sociedades comerciais Encontramos pois, como entidade de qualificação segura, a sociedade comercial.Sucede, todavia, que a própria sociedade comercial é definida, nessa qualidade, em função de “ actos de comércio”. Segundo o art.1º/2 do CSC. Os “actos de comércio” aqui visados só poderão ser actos objectivamente comerciais.Segundo o art.1º/3 do CSC, as sociedades que tenham por objecto a prática de actos de comércio devem adoptar uma das formas referidas no nº2: não pode haver sociedades comerciais “sob a forma civil”.As sociedades comerciais adquirem a personalidade no momento do registo definitivo do acto constitutivo – art.5º CSC. As sociedades que tenham por objecto, exclusivamente, a prática de actos não-comerciais são sociedades civis – art.980º e seguintes do código civil. E podem , nos

comercial. Três critérios enformam as “ pessoas semelhantes a comerciantes “, para além do facto de, naturalmente, não se poderem considerar de imediato comerciantes, por via das categorias do artigo 13.º

• são autónomas, no sentido de não se encontrarem ao serviço de outra entidade, por via dum contrato de trabalho;
• praticam, em série, actos jurídicos com fins lucrativos;
• dispõem duma organização mínima, ainda que rudimentar, figurativa de uma empresa. ● O mandatário comercial; os gerentes, auxiliares, caixeiros e comissários Há mandato comercial quando alguma pessoa se encarregue de praticar um ou mais actos de comércio por mandado de outrem – artigo 231.º. O mandato comercial é uma modalidade de mandato – artigos 1157.º e seguintes do Código Civil. Como modalidade de mandatário comercial surge o gerente de comércio – artigos 248.º e seguintes. O gerente tem mandato geral e trata e negoceia em nome do seu proponente – artigos 249.º e 250.º. Também mandatários, são, os auxiliares – 256.º - e os caixeiros – 259.º. Finalmente, a comissão corresponde a um mandato comercial sem representação – artigo 266.º. Pergunta-se se estas pessoas são comerciantes.A doutrina tem respondido pela negativa. ● Profissionais liberais Os profissionais liberais não são considerados comerciantes. Capítulo II – Empresa e estabelecimento Secção I – A empresa 18º Evolução histórico-comparatística da empresa ● Aspectos gerais; a necessidade de enquadramento cultural A expressão “ empresa “ traduz:
• um sujeito que actue e que, nessa qualidade, é susceptível de direitos e de Obrigações;
• um complexo de bens e direitos capaz de suportar a actuação de interessados;
• uma actividade; 19º A empresa na experiência portuguesa

● A tradição de Ferreira Borges e de Veiga Beirão Segundo o artigo 230.º do Código de Veiga Beirão, “ Haver-se-ão por comerciais as empresas, singulares ou colectivas, que se propuserem:…”, seguia-se uma lista, que veio a ser alargada por sucessiva legislação posterior. Perante este articulado, a doutrina entendeu. Em geral e na sequência de José Tavares, que a “ empresa “ era, aí, a pessoa singular ou colectiva, que pretendesse praticar os actos em jogo. ● A objectivação da empresa Acompanhando uma imparável evolução semântica, surgiram, logo no início do século XX, orientações de tipo objectivistas que, na empresa viam “,,,um organismo produtor colectivo que se propõe realizar uma série de actos destinados a uma especulação económica “. No nosso Direito como noutras experiências europeias, com relevo para a alemã, a“empresa” é uma locução disponível para legislador, sem se embaraçar com uma técnica jurídica precisa, indicar destinatários para as suas normas, designadamente as de natureza económica. E em paralelo documenta-se uma sua utilização com o sentido de estabelecimento. ● Os “interesses” da empresa Vamos agora verificar se a empresa inflecte, por si, normas jurídicas, de modo a poder considerar-se como um centro autónomo de interesses. Em sentido subjectivo, o interesse traduz uma relação de apetências entre o sujeito e as realidades que ele considere aptas para satisfazer as suas necessidades ou os seus desejos; em sentido objectivo, interesse traduz a relação entre o sujeito com necessidades e os bens aptos a satisfazê-las. A noção de interesse não é, dogmaticamente, aproveitável, no estado actual da Ciência do Direito.Não é viável falar num “interesse“ da empresa”. O problema do “ interesse “ autónomo da empresa poderia pôr-se de novo por via do artigo 64.º do CSC que parece admitir um “interesse” das sociedades comerciais. Esse “interesse” da sociedade não poderá ser o da empresa, a ela subjacente? A doutrina portuguesa tem reconduzido o interesse da sociedade ao interesse comum dos sócios. 20º A empresa e o direito comercial português ● A empresa como noção – quadro A comercialística de diversos quadrantes aceita hoje que a empresa não é nem uma pessoa colectiva, nem um mero conjunto de elementos materiais. Podemos entendê-la como um conjunto concatenado de meios materiais e humanos, dotados de uma especial organização e de uma direcção, de modo a desenvolver uma actividade segundo regras da racionalidade económica. Os seus elementos, muito variáveis,

• coisas incorpóreas
• aviamento e clientela. No que tange a coisas corpóreas, ficam abarcados os direitos relativos a imóveis, particularmente: os direitos reais de gozo, como propriedades ou o usufruto e os direitos pessoais de gozo, como o direito ao arrendamento. Seguem-se os direitos relativos aos móveis:mercadorias, matérias-primas, maquinaria, mobília e instrumentos de trabalho ou auxiliares, escrituração, computadores, livros, documentos, ficheiros e títulos de crédito. No tocante a coisas incorpóreas, poderemos distinguir: as obras literárias ou artísticas que se incluam no estabelecimento, os inventos e as marcas. Podemos ainda acrescentar o direito à firma ou nome do estabelecimento. Também quando a coisas incorpóreas, há que incluir os direitos a prestações provenientes de posições contratuais,como os contratos de trabalho e contratos de prestação de serviço. Encontramos, depois, o aviamento e a clientela. O aviamento corresponde grosso modo à mais-valia que o estabelecimento representa em relação à soma dos elementos que o componham, isoladamente tomados: ele traduziria, deste modo, a aptidão funcional e produtiva do estabelecimento. A clientela, por seu turno, equivale ao conjunto, real ou potencial, de pessoas dispostas a contratar com o estabelecimento considerado nele adquirindo bens ou serviços. O aviamento e a clientela não constituem, como tais, objecto de direitos subjectivos. Eles correspondem, não obstante, a posições activas e são objecto de regras de tutela. ● Segue; o critério da sua inclusão Qual o critério da sua inclusão no estabelecimento, dos elementos acima enunciados?O critério do estabelecimento assenta em duas ordens de factores:
• um factor funcional;
• um factor jurídico. O factor funcional apela ao realismo exigido pela própria vida do comércio. O factor jurídico explica-nos que, em homenagem a essa realidade que ela traduz, o Direito concede, ao conjunto dos elementos referidos, um regime especial inaplicável in solo. O estabelecimento, para além de direitos reais relativos a coisas corpóreas, envolve posições contratuais, seja o direito ao arrendamento, seja o contrato de trabalho e posições incorpóreas, como o direito à firma e a marca ou o pedido do seu registo. Além disso, o aviamento e a clientela são valorados para efeitos de expropriação por utilidade pública, prova de que existem e são tidos em conta pelo Direito. É certo que algum destes elementos só se transmitem plenamente com o consentimento do terceiro cedido: trata-se do regime que emerge dos artigos 424.º/1 e artigo 595.º do Código Civil. Finalmente: o aviamento e a clientela valem, insofismavelmente, para efeitos indemnizatórios.

22º O regime e a natureza do estabelecimento ● A negociação unitária ; o trespasse O ponto mais significativo do regime do estabelecimento é a possibilidade da sua negociação unitária. Perante um conjunto de situações jurídicas distintas, funciona a regra da especialidade: cada uma delas, para ser transmitida, vai exigir um negócio jurídico autónomo. Estando em causa um acervo de bens e direitos, a lei e a prática consagradas admitem que a transferência se faça unitariamente. Trata-se de um aspecto que abrange não apenas as coisas corpóreas articuladas, susceptíveis de negociação conjunta através das normas próprias das universalidades de facto – artigo 206.º do Código Civil – mas, também, todas as realidades envolvidas, incluindo o passivo. O trespasse do estabelecimento que tudo englobe continua a fazer-se por um único negócio – uma única escritura. O trespasse do estabelecimento devia ser celebrado por escritura pública – artigo 115.º/3. Todavia, o Decreto Lei n.º 64-A/2000, de 22 de Abril, alterou esta regra tradicional: basta agora, a forma escrita, explicitando o novo n.º 3 daquele preceito “sob pena de nulidade”. Deve tratar-se dum estabelecimento efectivo, isto é: que compreenda todos os elementos necessários para funcionar e que, além disso, opere, em termos comerciais. O artigo 115.º/2 do RAU exprime essa ideia, pela negativa. O trespasse exige, pois, uma transmissão do estabelecimento no seu todo: é insuficiente aquela que incida sobre apenas alguns dos seus elementos. Perante um trespasse de âmbito máximo, que englobe, pois o passivo, teremos de distinguir os seus efeitos internos do externos.Quanto aos internos, o trespassário adquirente fica adstrito, perante o trespassante, a pagar aos terceiros o que lhe devia. Quanto aos externos: o alienante só ficará liberto se os terceiros, nos termos aplicáveis à assunção de dívidas e à cessão da posição contratual, o exonerarem ou derem acordo bastante. O “trespasse” é , apenas, uma transmissão definitiva do estabelecimento. O trespasse pode operar por via de qualquer contrato, típico ou atípico, que assuma eficácia transmissiva: compra e venda, dação em pagamento, sociedade, doação ou outras figuras diversas. O regime do trespasse dependerá do contrato que, concretamente, estiver na sua base. Decorrências típicas do trespasse:

• o RAU, no seu artigo 116.º, atribui ao senhorio um direito de preferência, na preferência, na hipótese de trespasse por venda ou dação em cumprimento;
• o trespassante poderá ficar investindo num dever de não-concorrência em relação ao trespassário. ● A cessão de exploração