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FACULDADE OBJETIVO-IEPO - FAPAL
Teoria Geral do Processo
Professor: Rogério Gomes Coelho
Plano de aula – 12ª apostila
Apostila de OTACÍLIO JOSÉ BARREIROS
AÇÃO: NATUREZA JURÍDICA
O reconhecimento da autonomia do direito de ação constitui conquista definitiva da ciência processual. O direito de ação se desvincula por completo do direito subjetivo material. Mas, para se chegar a tais conceitos, longo foi o caminho percorrido, construindo-se diversas teorias a respeito.
Teoria Imanentista ou civilista : Segundo conceituação romana de Celso, a ação era o direito de pedir em juízo o que nos é devido.
Esse conceito, plasmado na idéia de que não havia distinção entre a ação e o direito substancial, perdurou por séculos, não sem deixar de suscitar indagações sobre a natureza do jus actionis , a que se entregaram os juristas dominados pela idéia de que a ação, como o processo, eram simples capítulos do direito privado, ou mais declaradamente, do direito civil.
Formou-se, assim, a doutrina clássica ou imanentista (ou, também, denominada civilista, quando se refere à ação civil), tendo seu precursor mais ilustre Savigni, abraçada pela generalidade dos juristas, até meados do séc. passado, e a totalidade dos juristas brasileiros até final do primeiro quartel deste século. Para essa doutrina a ação era o próprio direito subjetivo material a reagir contra a ameaça ou violação. O que caracteriza essa teoria é que a ação se prende indissoluvelmente ao direito que por ela se tutela. Era o direito em movimento como conseqüência de sua violação;
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direito em exercício; a ação não é outra coisa senão o próprio direito subjetivo material. Daí três conseqüências inevitáveis: não há ação sem direito ; não há direito sem ação ; a natureza da ação segue a natureza do direito.
A Polêmica de Windschied-Muther
Na metade do séc. passado (entre 1856 e 1857) estabeleceu-se na Alemanha uma polêmica que se tornou célebre, pelos reflexos que suscitou, entre Bernhard Windscheid (Univ. Greifswald) e Theodor Muther (Univ. Königsberg) sobre a actio romana no seu desenvolvimento até a ação no direito contemporâneo. Além de desvendar verdades até então ignoradas ou ainda pouco sensíveis, a polêmica teve a virtude de pôr em destaque, e separados por conteúdos próprios, o direito (material) e a ação.
Muther, combatendo algumas idéias de Windscheid, distinguiu nitidamente direito lesado e ação. Segundo sua concepção, ação consiste no direito à tutela do Estado, e que compete a quem seja ofendido no seu direito. Ação é um direito contra o Estado para invocar a sua tutela jurisdicional. É, pois, um direito público subjetivo, distinto do direito cuja tutela se pede, mas tendo por pressupostos necessários este direito e sua violação. Pela concepção de Muther, da ação nascem dois direitos, ambos de natureza pública: o direito do ofendido à tutela jurídica do Estado (dirigido contra o Estado) e o direito do Estado à eliminação da lesão, contra aquele que a praticou. Apesar de contestar com veemência algumas idéias do adversário, Windscheid acabou admitindo a existência de um direito de agir, exercível contra o Estado e outro contra o devedor, porém um pressuposto do outro, embora distintos, já que um é direito privado e ou outro é de natureza pública. Distinguia-se, destarte, o direito subjetivo material, a ser tutelado, do direito de ação, que era direito subjetivo público. Assim, tem-se
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Natureza jurídica da ação
A ação se caracteriza, pois, como uma situação jurídica de que desfruta o autor perante o Estado, seja ela um direito (direito público subjetivo) ou um poder. Entre os direitos públicos subjetivos, caracteriza-se mais especificamente como direito cívico, por ter como objeto uma prestação positiva por parte do Estado (obrigação de dare, facere, praestare): a facultas agendi do indivíduo é substituída pela facultas exigendi.
Sendo um direito (ou poder) de natureza pública, que tem por conteúdo o exercício da jurisdição, a ação tem inegável natureza constitucional (CF, art. 5º, inc. XXXV). A garantia constitucional da ação tem como objeto o direito ao processo, assegurando às partes não somente a resposta do Estado, mas ainda o direito de influir sobre a formação do convencimento do juiz – através do denominado devido processo legal (art. 5º, inc. LIV).
Ação Penal
Tudo o que foi dito sobre o direito de ação aplica-se também no direito penal, obviamente, com suas peculiaridades.
O ius puniendi do Estado permanece em abstrato, enquanto a lei penal não é violada. Mas com a prática da violação, caracterizando-se o descumprimento da obrigação preestabelecida na lei por parte do transgressor, o direito de punir sai do plano abstrato e se apresenta no concreto.
Como o Estado, da mesma forma que o cidadão, não pode auto- executar a sua pretensão punitiva, deverá fazê-lo dirigindo-se a seus juízes, postulando a atuação da vontade concreta da lei para a possível satisfação
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daquela. O direito de pedir o provimento jurisdicional nada mais é que própria ação.
O Estado, portanto, através do Ministério Público, exerce a ação, a fim de ativar a jurisdição penal; o Estado-administração deduz sua pretensão perante o Estado-juiz, de forma análoga à que ocorre quando o Estado- administração se dirige ao Estado-juiz para obter um provimento jurisdicional não-penal.
A ação penal, assim, não difere da ação civil quanto à sua natureza, mas somente quanto ao seu conteúdo: é o direito público subjetivo a um provimento do órgão jurisdicional sobre a pretensão punitiva.
Elementos da Ação
Cada direito subjetivo, concretamente considerado, é uma unidade, tem uma individualidade que o identifica. Assim, o crédito que um comerciante tem contra TÍCIO é distinto do crédito que tem contra CAIO, pois diversos são os obrigados; se tem dois créditos, um real e outro quirografário, contra o mesmo devedor, um e outro se distingue pela natureza dos títulos etc..
O mesmo se dá com o direito de ação, considerado como uma realidade. A ação se individualiza e se identifica por seu elementos constitutivos.
Dado que a ação é o direito de pedir ao Estado a prestação da atividade jurisdicional num caso concreto, isso quer dizer que ela se conexiona a um caso concreto, a uma lide, e, por conseguinte, a uma pretensão. Assim, os elementos da ação deverão ser considerados na sua conexão com os elementos da pretensão.
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também concorrem para a identificação da ação proposta. Duas ações de despejo, entre as mesmas partes, referentes ao mesmo imóvel, serão diversas entre si se uma delas se fundar na falta de pagamento dos aluguéis e a outra em infração contratual de outra natureza. O mesmo se dá quando contra a mesma pessoa pesam acusações por dois delitos da mesma natureza, cometidos mediante ações diversas.
O Fato e os Fundamentos Jurídicos do Pedido
Doutrina da substanciação: no direito penal é a espécie jurídica do fato, a sua qualificação jurídica, não a imputação legal. No direito civil: "o fato e os fundamentos jurídicos do pedido".
Isto quer dizer que, no direito processual brasileiro, a causa de pedir é constituída do elemento fático e da qualificação jurídica que deles decorre, abrangendo, portanto, a causa petendi próxima e a causa petendi remota. A causa de pedir próxima são os fundamentos jurídicos que justificam o pedido, e a causa de pedir remota são os fatos constitutivos. O Código adotou, então, a descrição dos fatos dos quais decorrem a relação do direito e não apenas esta, em contraposição à teoria da individualização, segunda a qual bastaria a afirmação da relação jurídica fundamentadora do pedido. Em outras palavras, pode-se afirmar que, para a teoria da substanciação, os fatos constituem e fazem nascer a relação jurídica de que decorre o pedido; para a teoria da individualização, relação jurídica causal é suficiente para tanto.
O Código exige que o autor exponha na inicial o fato e os fundamentos jurídicos do pedido. Por esse modo exige que na inicial se exponha não só a causa próxima – os fundamentos jurídicos, a natureza do direito controvertido – como também a causa remota – o fato gerador do direito.
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Assim, na ação em que o pedido é o pagamento da dívida, deverá o autor expor que é credor por força de um ato ou contrato (causa remota) e que a dívida se venceu e não foi paga (causa próxima). Na ação de anulação de contrato, deverá o autor expor o contrato (causa remota) e o vício, que o macula, dando lugar à anulação (causa próxima). Assim, nesse último exemplo, o autor poderá propor anulação do contrato com fundamento em erro e, não tendo êxito na ação, propor outra com fundamento em outro vício. Nas ações reais, a causa próxima é o domínio e os fatos que violam, e a causa remota, o modo de aquisição do domínio, o título de aquisição
Identificação das Ações
Como cada ação tem uma individualidade, que a identifica, e essa individualidade se infere dos elementos que a compõem, segue-se que duas ações são idênticas quando entre elas houver: a) identidade de partes ( eadem personae ); b) identidade de objeto (eadem res ); c) identidade de causa de pedir ( eadem causa petendi ).
É tão importante identificar a ação, que a lei exige a clara indicação dos elementos identificadores logo no ato introdutório da demanda, ou seja, na petição inicial de qualquer processo: cível (CPC, art. 282, incs. II, III e IV); trabalhista (CLT, art. 840, § 1º) e na denúncia ou queixa-crime (CPP, art. 41), sob pena de indeferimento liminar da petição inicial (CPC, arts. 284 e 295, par. ún., inc. I).
Condições da Ação
Já vimos que a ação é o direito de pedir ao Estado a prestação de sua atividade jurisdicional num caso concreto. Assim o direito de agir se conexiona a um caso concreto (embora dele não dependa necessariamente para subsistir), que se manifesta na pretensão, que o autor formula e para a
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Interesse de agir - Já acentuamos que a ação visa obter uma providência jurisdicional quanto a uma pretensão e, pois, quanto a um bem jurídico pretendido pelo autor. Há, assim, na ação, como seu objeto, um interesse de direito substancial, consistente no bem jurídico, material ou incorpóreo, pretendido pelo autor, denominado interesse primário.
Mas há outro interesse que move a ação. É o interesse na obtenção de uma providência jurisdicional quanto àquele interesse. Por outras palavras há o interesse de agir, de reclamar a atividade jurisdicional do Estado, para que este tutele o interesse primário ou direito material.
Diz-se, pois, que o interesse de agir é um interesse secundário, instrumental, subsidiário, de natureza processual, consistente na necessidade de obter uma providência jurisdicional para alcançar o resultado útil previsto no ordenamento jurídico em seu benefício.
É preciso, pois, sob esse prisma, que, em cada caso concreto, a prestação jurisdicional solicitada seja necessária e adequada.
A necessidade da tutela repousa na impossibilidade de obter a satisfação do alegado direito sem a intercessão do Estado – ou porque a parte contrária se nega a satisfazê-lo, sendo vedado ao autor o uso da autotutela, ou porque a própria lei exige que determinados direitos só possam ser exercidos mediante prévia declaração judicial (são as chamadas ações constitutivas necessárias, no processo civil, e a ação penal no processo penal).
Adequação – é a relação existente entre a situação lamentada pelo autor ao vir em juízo e o provimento jurisdicional solicitado. O provimento deve ser apto a corrigir o mal de que o autor se queixa. Quem alega, e.g., adultério do cônjuge não pode dele se servir como fundamento para a
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anulação de casamento, mas o divórcio, porque aquela exige a existência de vícios que inquinem o vínculo matrimonial logo na sua formação, sendo irrelevantes fatos posteriores. O mandado de segurança, ainda como exemplo de inadequação, não é medida hábil para a cobrança de créditos pecuniários.
Enfim, o que move a ação é o interesse na composição da lide (interesse de agir), não o interesse em lide (interesse substancial). CPC, art. 3º: "para propor ou contestar a ação é necessário ter interesse e legitimidade".
Legitimidade "ad causam" (Qualidade para agir) – a terceira condição da ação é a qualidade para agir, legitimidade ou legitimação para agir (legitimatio ad causam). O autor deve ter título em relação ao interesse que pretende ver tutelado. Por outras palavras, o autor deverá ser titular do interesse que se contém na sua pretensão com relação ao réu. Reproduza-se o teor do art. 3º do CPC: "para propor ou contestar a ação é necessário ter interesse e legitimidade". Em princípio, são legitimados para agir, ativa e passivamente, os titulares dos interesses em conflito (legitimação ordinária).
Contudo, em alguns casos, a lei concede direito de ação a quem não seja o titular do interesse substancial, mas a quem se propõe a defender interesse de outrem. Assim, no caso do gestor de negócio, em defesa do interesse do gerido^3 ;^ no^ do^ condômino,^ em^ defesa^ da^ propriedade^ em comum, compropriedade, ou condomínio 4 ; do marido em defesa dos bens
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(^3) CC, art. 1331: “Aquele que, sem autorização do interessado, intervém na gestão de negócio alheio, dirigi-lo-á segundo o interesse e a vontade presumível de seu dono, ficando responsável por este e às pessoas com quem tratar”. 4 CC, art. 623: “Na propriedade em comum, compropriedade, ou condômino, cada condômino ou consorte pode: (...) II – reivindicá-la de terceiro (...)”.
Já se viu que a tutela jurisdicional se manifesta por meio de decisão, ou meio de atos de execução, ou por meio de medidas cautelares ou preventivas. A tutela jurisdicional sob forma de decisão do mérito da causa pressupõe um processo de conhecimento. A tutela de execução reclama atos executórios que realizem praticamente a sentença proferida em ação de conhecimento ou títulos extrajudiciais a que a lei atribui eficácia executiva. A tutela jurisdicional cautelar visa a acautelar interesses das partes em perigo pela demora da providência jurisdicional de conhecimento ou de execução.
Conforme se trate de tutela jurisdicional de conhecimento, de execução, preventiva ou cautelar, se classificam as ações em ações de conhecimento, ações de execução e ações cautelares.
Ações de Conhecimento : O processo, de que se vale o órgão jurisdicional, se diz de conhecimento, porque através dele se conhecerá com segurança não só a pretensão do autor como a resistência que lhe opõe o réu, isto é, a lide posta em juízo.
As ações de conhecimento podem ser: a) meramente declaratória – é aquela em que o pedido do autor se resume à declaração de existência ou de inexistência de uma relação jurídica ou à autenticidade ou falsidade de
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documento (CPC, art. 4.º)^6 ; b) condenatória – declara-se a violação ao preceito legal e impõe-se uma sanção ao infrator, e c) constitutiva – Ex. Separação Judicial por injúria grave: declara-se a existência de uma injúria grave e decreta a extinção do vínculo conjugal. Rescisão de contrato: declarado o inadimplemento contratual, segue-se a decretação da rescisão do contrato.
Ações Executivas : visam um provimento satisfativo. Provocam providências jurisdicionais de execução. Pode acontecer que, proferida a sentença, na ação condenatória, o réu, isto é, o devedor, satisfaça a obrigação. Caso não satisfaça espontaneamente a obrigação poderá o credor utilizar-se do título executivo para solicitar da jurisdição providências indispensáveis para realizar efetivamente a regra sancionadora contida na sentença.
Ações Cautelares : são ações preventivas que visam a providências urgentes e provisórias, tendentes a assegurar os efeitos de um provimento principal, em perigo por eventual demora na solução do processo.
Em verdade, através do processo de conhecimento e de execução, a jurisdição cumpre o ciclo de suas funções principais. Mas, para assegurar o êxito das dessas atividades, não raro, necessita-se da atividade cautelar.
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(^6) Exemplos: Alguém é impedido de contrair empréstimo bancário em razão de falsas informações prestadas por um desafeto, que o apresenta como devedor de vultosa quantia, em que, além de providências outras que o prejudicado possa tomar, se reconhece ao prejudicado o direito de recorrer ao judiciário para obter uma sentença que o declare não-devedor da anunciada dívida. Ou, ainda, alguém convive maritalmente com uma mulher sem ser com ela casado. Dela se separa e a mulher propala que eram casados legalmente. O h. que pretende convolar núpcias com outra mulher, tem interesse em recorrer ao Judiciário para obter uma sentença declaratória de inexistência da aludida relação jurídica. Outro exemplo: Um credor de título não vencido vê-se impossibilitado de descontá-lo em um estabelecimento de crédito porque o devedor propala que ele é falso. O credor pode ingressar em juízo buscando uma sentença declaratória da autenticidade do título.
Quanto à ação penal subsidiária da pública, uma vez intentada, o Ministério Público, além de intervir obrigatoriamente em todos os atos do processo, poderá retomar a ação como parte principal a qualquer tempo, já que continua titular dela.
Classificação da ação trabalhista: os dissídios coletivos
A ação trabalhista se distingue em individual e coletiva. A ação trabalhista denominada individual distingue-se do conceito de ação em aspectos meramente terminológicos: reclamação por ação; reclamante e reclamado por autor e réu. Em essência, a ação trabalhista, como direito público subjetivo ao provimento jurisdicional, sobre conflitos oriundos de relações do trabalho, não sofre qualquer alteração pelas peculiaridades terminológicas empregada pela CLT.
Já as ações coletivas têm conceituação própria e singular: destinam-se a direitos de classe, grupos ou categorias.
A sentença coletiva vale para toda a categoria e sua imposição pode fazer-se, quando inobservada, por ações individuais (CLT, art. 872).
As entidades sindicais, por força do nosso sistema legal, são mandatárias das categorias profissionais e econômicas, para a defesa de seus interesses. Processualmente, o sindicato é legitimado às ações coletivas como substituto processual de toda a categoria, defendendo, em nome próprio, interesses alheios.
A eficácia “ erga omnes ” das sentenças coletivas melhor explica sua natureza que o recurso à figura legislativa buscado por parte da doutrina que via equivocadamente na sentença normativa um ato formalmente jurisdicional mas materialmente legislativo. Se a discussão ganhou corpo sob a égide das Constituições anteriores, que se referiam à "eficácia normativa"
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das sentenças proferidas nos dissídios coletivos, perdeu terreno na “lex mater ” atual que alude apenas a dissídios e sentenças coletivas, sem alusão à sua "normatividade" (art. 114).
Com efeito, é a índole das ações coletivas a extensão ultra partes das sentenças nelas proferidas, por se destinarem ao tratamento coletivo da questão levada a juízo; por outro lado, em todos os casos de substituição processual a sentença abrange o substituto (sindicato) e o substituído (a categoria profissional). Por isso a sentença atua também para os futuros contratos, individuais ou coletivos, ganhando explicação, a partir dessa colocação, a ação de cumprimento prevista no art. 872 da CLT.
EXCEÇÃO: A DEFESA DO RÉU
Vimos que, exercida a ação contra o Estado, e uma vez acolhida a pretensão, a sentença a ser proferida terá efeitos desfavoráveis na esfera jurídica de outra pessoa, o réu.
A demanda inicial apresenta-se, assim, como o pedido que uma pessoa faz ao órgão jurisdicional de um provimento destinado a operar efeitos na esfera jurídica de outra pessoa.
Dá-se a esse fenômeno o nome de bilateralidade da ação, que tem por conseqüência a bilateralidade do processo.
Em virtude da contraposição dos interesses em disputa, a bilateralidade da ação e do processo desenvolve-se em contradição recíproca. Aquele contra quem ou em face de quem a ação é proposta, o réu, também tem uma pretensão em face dos órgãos jurisdicionais (pretensão a que o pedido do autor seja rejeitado) a qual assume uma forma antitética à pretensão do autor. É nisso que reside o fundamento lógico do
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Vista sob esse ângulo, é lícito afirmar que a exceção configura um direito análogo e correlato à ação, mais parecendo um particular aspecto desta. Tanto o direito de ação como o de defesa compreendem uma série de poderes, faculdades e ônus, que visam à preparação da prestação jurisdicional.
Classificação das exceções
Até aqui, falou-se em exceção como sinônimo de defesa. Contudo, a defesa pode dirigir-se contra o processo e contra a admissibilidade da ação, ou pode ser de mérito. No primeiro caso, temos a exceção processual e, no segundo, a exceção substancial, que se divide em direta (insurgindo-se contra a própria pretensão do autor, o fundamento de seu pedido) e indireta (opondo fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado pelo autor, sem elidir propriamente a pretensão por este deduzida, p.e.: prescrição, compensação, novação).
Dá-se também o nome de exceção substancial apenas à defesa indireta de mérito, usando-se o vocábulo contestação para a defesa direta de mérito outros, ainda, em vez de exceção substancial nesse sentido mais estrito, falam em preliminar de mérito. Essa classificação é feita em vista da natureza das questões deduzidas na defesa.
Em outra classificação, que se baseia nos efeitos das exceções, falam- se em dilatórias (quando visam distender, procrastinar o curso do processo: exceção de suspeição, de incompetência) ou peremptórias (visando a extinguir a relação processual: exceção de coisa julgada, de litispendência).
Por outro ângulo (o conhecimento da defesa pelo juiz, de ofício), fala- se em objeção, como p.e.: incompetência absoluta, coisa julgada, pagamento; e em exceção em sentido estrito, para indicar a defesa que só
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pode ser conhecida quando alegada pela parte (incompetência relativa, suspeição, vícios da vontade. Na primeira, o réu tem o ônus relativo de alegá-la; na segunda, o ônus é absoluto.
Na atual sistemática da legislação processual brasileira, usa-se o nome de exceção para indicar algumas exceções processuais, cuja argüição obedece determinado rito (CPC, art. 304; CPP, art. 95: CLT, art. 799), chamando-se contestação, no processo civil, toda e qualquer outra defesa, de rito ou de mérito, direta ou indireta, contendo também preliminares (CPC, art. 300 e 301).
O PROCESSO
Processo e procedimento – etimologicamente, processo significa "marcha avante", do latim, procedere = seguir avante.
Por muito tempo o termo processo foi confundido com a simples sucessão de atos processuais (procedimento), sendo comuns definições que o colocavam nesse plano. Contudo, em meados do séc. passado, sobretudo após a análise da clássica obra de Bülow - Teoria dos Pressupostos Processuais e das Exceções Dilatórias (1868) - entreviu-se no processo uma força que motiva e justifica a prática dos atos do procedimento, interligando os sujeitos processuais, ou seja, há uma relação jurídica entre os sujeitos processuais, juiz, autor e réu.
O processo é indispensável à função jurisdicional exercida com vistas à eliminação aos conflitos com justiça, mediante a atuação da vontade concreta da lei. É, por definição, o instrumento através do qual a jurisdição opera (instrumento para a positivação do poder jurisdicional).
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