A obrigação como processo, Notas de estudo de Direito Processual

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Créditos ISBN 978-85-225-0924-

Copyright © 2006 Clóvis V. do Couto e Silva

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Os conceitos emitidos neste livro são de inteira responsabilidade do autor. 1 a^ edição — 2006

1 a edição digital - 2011

Revisão de originais: Thalita Prado da Silveira Editoração eletrônica: FA Editoração Revisão: Fatima Caroni e Marco Antonio Corrêa Capa: aspecto:design Conversão para Ebook: Xeriph

Ficha catalográfica elaborada pela Biblioteca Mario Henrique Simonsen/FGV Silva, Clóvis do Couto e, 1930- A obrigação como processo / Clóvis V. do Couto e Silva — Rio de Janeiro : Ed- itora FGV, 2006. Originalmente apresentado como tese do autor (livre-docência — Universid- ade Federal do Rio Grande do Sul, Faculdade de Direito, 1964). Inclui bibliografia.

1. Obrigações (Direito). I Fundação Getulio Vargas. II. Título. CDD 342.

Sumário

Apresentação

Prefácio

Introdução

Capítulo I — Os princípios Autonomia da vontade Boa-fé A separação entre a fase do nascimento e desenvolvimento dos deveres e a do adimplemento

Capítulo II — A obrigação como processo A crise da teoria das fontes Fontes das obrigações Estrutura e intensidade do processo obrigacional Teoria da impossibilidade

Capítulo III — Desenvolvimento do vínculo obrigacional Obrigações de dar e de restituir Obrigações de fazer e de não fazer Obrigações genéricas Obrigações alternativas e com facultas alternativa Obrigações duradouras

Apresentação

“Toda releitura de um clássico é uma leitura de descoberta como a primeira. Toda primeira leitura de um clássico é na realidade uma releitura.”

(Italo Calvino, Por que ler os clássicos )

Este é o primeiro fruto de um projeto editorial que tem

por objetivo ampliar o acesso do público leitor a obras clássicas da dogmática de direito privado nacional que, por inúmeras razões, estão fora de catálogo já há alguns anos. A ex- pressão “obra clássica” aqui é aplicada a “livros que, quanto mais pensamos conhecer por ouvir dizer, quando são lidos de fato mais se revelam novos, inesperados, inéditos”, con- forme uma das definições sugeridas por Italo Calvino. Com esse projeto pretende-se contribuir para o debate acerca do papel desempen- hado por um determinado grupo de profissionais da área jurídica, os advogados, na form- ação da dogmática de direito privado no Brasil. É verdade que nossa forte tradição praxística nos legou uma dogmática de baixo teor autorreflexivo que corresponderia ao que, no Espírito do direito romano , Rudolf Ihering denominou “jurisprudência inferior”, satisfeita apenas em dissipar obscuridades e descartar contradições aparentes, revelando, desse modo, o que seria a real vontade da lei e cuja forma habitual de mani- festação ainda é o manual ou curso de direito que, em pleno século XXI, faz uma péssima exegética vazada nos moldes do século XIX. Entretanto, também é verdade que essa tradição praxística permitiu o surgimento de obras que conseguiram aliar reflexões teóricas de alta qualidade à profunda imersão nos problemas apresentados pela realidade prática como exemplo daquilo que, na mesma obra, Ihering chamava de “jurisprudência superior”, preocupada com todo um trabalho de organização dos modelos que compõem o sistema jurídico, com vistas a inventar, a partir da reconstrução dos conceitos jurídicos, novas soluções a serem aplicadas a problemas atuais. Nessas obras, em que a dogmática se revela como atividade criadora, está regis- trada uma forma peculiar de produção que não pode ser desconsiderada, sob pena de

chancelarmos uma compreensão equivocada de nossa tradição jurídica. Além disso, é em razão das contribuições dessa linhagem de juristas que tem em Teixeira de Freitas um de seus marcos iniciais, com suas construções legislativas congregando inquietações teóricas de alta abstração com a preocupação da formulação de soluções aplicáveis a questões con- cretas, que se dá hoje a incorporação, pelo atual Código Civil, da “diretriz da operabilid- ade”. Tal diretriz, assim denominada por Miguel Reale, coordenador da comissão respon- sável pelo anteprojeto de lei que deu origem ao Código Civil, permitiu “dar ao anteprojeto antes um sentido operacional do que conceitual, procurando configurar os modelos jurídi- cos à luz do princípio da realizabilidade, em função das forças sociais operantes no País, para atuarem como instrumentos de paz social e de desenvolvimento”. Diante disso, parece-nos que um empreendimento educacional com o perfil do Curso Advogado Cível da Fundação Getulio Vargas é indissociável da assunção de certo con- junto de obrigações, entre as quais a de realizar projetos como o que ora se apresenta, pois são essenciais para atender da maneira mais ampla possível dois dos objetivos fundamen- tais de um curso de pós-graduação lato sensu : democratizar o acesso a reflexões teóricas e a construções dogmáticas de alta qualidade e estimular a sua assimilação, para que o profissional do direito obtenha as competências necessárias para enfrentar os de- safios que lhe são apresentados pelo mundo contemporâneo. Acreditando que damos neste momento mais um passo importante em direção ao cumprimento dessas obrigações, dese- jamos a você uma ótima leitura.

André Rodrigues Corrêa Professor do Curso Advogado Cível — FGV Coordenador do projeto editorial Relendo a Dogmática

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aspectos serviu de modelo e inspiração ao nosso Código Civil, em dois parágrafos que se tornaram célebres (§242 e §157) houvesse dado à boa-fé objetiva especialíssimo relevo.[2] “Contudo”, observa Clóvis do Couto e Silva, “a inexistência, no Código Civil, de artigo semelhante ao §242 do BGB não impede que o princípio tenha vigência em nosso direito das obrigações, pois se trata de proposição jurídica com significado de regra de con- duta. O mandamento de conduta engloba todos os que participam do vínculo obrigacional e estabelece entre eles um elo de cooperação, em face do fim objetivo a que visam. Tradi- cionalmente o credor tinha sua conduta restringida, embora de modo mais tênue, pela fac- uldade que possuía e possui o devedor de obliterar, obstaculizar ou encobrir a pretensão através da exceptio doli generalis ou specialis. O princípio da boa-fé contribui para determinar o que e o como da prestação e, ao relacionar ambos os figurantes do vínculo, fixa, também, os limites da prestação” (cap. I, “Boa-fé e o Código Civil”, p. 31). Só com o advento do Código de Defesa do Consumidor a boa-fé objetiva ganhou sede na legislação nacional,[3] sendo, por fim, mais claramente enunciada nos arts. 422 e 113 do novo Código Civil.[4] A compreensão da relação obrigacional como totalidade ou como sistema de pro- cessos permite uma melhor e mais adequada intelecção dos elementos que a compõem, unindo-os todos por um laço de racionalidade. O número desses elementos foi expressiva- mente ampliado, no século XIX, especialmente pela doutrina alemã, ao nos legar “o exame minucioso dos componentes estruturais da eficácia jurídica, colocando, ao lado do direito propriamente dito, a pretensão, a ação em sentido material, assim como os direitos format- ivos e as posições jurídicas, correspondendo aos primeiros o dever, a obrigação e a exceção do direito material”. A esse elenco o princípio da boa-fé agregou ainda os deveres anexos ( Nebenpflichte ), secundários ou instrumentais, que podem surgir “durante o curso e o desenvolvimento da relação jurídica e, em certos casos, posteriormente ao adimplemento da obrigação principal. Consistem em indicações, atos de proteção, como o dever de afastar danos, atos de vigilância, de guarda, de cooperação, de assistência” (cap. II, “Deveres secundários”, p. 91). Por certo, a ideia de obrigação como totalidade, ou como estrutura ou forma ( Gefüge ; Gestalt ), ou da obrigação como processo já era conhecida, sobretudo pelos autores germânicos. Karl Larenz, na introdução do primeiro volume do seu manual clássico sobre o direito das obrigações, trata da “relação obrigacional como estrutura e como pro- cesso” ( Das Schuldverhältnis als Gefüge und als Prozeâ ) e acentua

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esses aspectos.[5] A originalidade de Clóvis do Couto e Silva não está, pois, na identificação dessas peculiaridades da relação obrigacional e nem mesmo, portanto, no título que deu à sua tese, mas sim em ter constituído aquelas peculiaridades em permanente fio condutor de sua análise do nascimento e desenvolvimento do vinculum obligationis em todas as suas fases e momentos, sempre polarizado por um fim que é o adimplemento e a satis- fação dos interesses do credor. “E é precisamente a finalidade que determina a concepção da obrigação como pro- cesso”, diz ele, e, logo após, cuida de destacar a singular importância que tem, no nosso sistema jurídico, a concepção da obrigação como processo, em contraste com o que se veri- fica no direito alemão, que separa rigidamente os planos do direito das obrigações e do direito das coisas, ou no direito francês e italiano, onde a propriedade se transmite solo consensu : “A dogmática atual considera a finalidade que polariza o vínculo como a ele inerente. Em se tratando de ato abstrato, embora exista uma unidade funcional (a solu- tio extingue a obrigação), impede-se, não obstante, a verificação da causa. No sistema de separação absoluta de planos, entre o direito das obrigações e o direito das coisas, a unid- ade em razão do fim passa a um plano secundário. Dulckeit, em crítica ao sistema do BGB, segundo o qual a alienação a non domino é válida, em razão da abstratividade do negócio dispositivo, salienta que o problema jurídico do prejudicado, incongruentemente, se desloca, cabendo-lhe apenas a ação de enriquecimento sem causa, e não a reivindic- atória. A concepção da obrigação como processo é, em verdade, somente adequada àqueles sistemas nos quais o nexo finalístico tem posição relevante. Tanto nos sistemas que adotam a separação absoluta entre direito das obrigações e direito das coisas, quanto naqueles em que a própria convenção transmite a propriedade, ainda que somente inter partes , di- fícil será considerar o desenvolvimento do dever como um processo. A unidade funcional e a separação relativa de planos, entre direito das obrigações e direito das coisas, é que tor- nam possível considerar a obrigação como um processo, dando-lhe específico significado jurídico.” O exame dessa separação de planos é feito, em A obrigação como pro- cesso , com admirável cuidado científico e com ricas contribuições trazidas da história do direito, do direito romano e do direito medieval, no tocante particularmente à teoria da causa. A cisão entre o negócio jurídico obrigacional, constitutivo do vínculo, e o negócio jurídico de direito das coisas, negócio jurídico de adimplemento, e que tem, obviamente,

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Jurisprudenz ), Larenz ( Methodenlehre der Rechtswissenschaft ), Engisch ( Einführung in das juristische Denken ), Coing ( Zur Geschichte des Privatrechtssystems ), Wieacker ( Gesetz und Richterkunst ), que se tornariam, depois, todos eles, clássicos da teoria geral do direito. Aliás, essa intimidade com a ciência jurídica alemã e as numerosas citações feitas em A obrigação como processo de autores e obras germânicos desgostaram a alguns integrantes da banca examinadora, por ocasião da defesa da tese, os quais pergun- taram a Clóvis, com alguma irritação, por que fazia tão abundantes referências aos alemães. A essa objeção, o jovem candidato respondeu que não lhe parecia pecado con- hecer alemão e o que lhe interessava era o valor científico das obras e não a língua em que eram escritas. A inclinação pelo estudo da ciência jurídica alemã foi despertada em Clóvis quando aluno do professor Ruy Cirne Lima, também na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, e pelos contatos pessoais que, depois de formado, continuou a manter com aquele eminente mestre, notável, entre outras muitas qualidades, pela sua vasta erudição nos mais diversos campos da cultura, jurídica ou geral. Acentuou-se esse pendor com o início da publicação, na década de 50 do século passado, do Tratado de direito privado , de Pontes de Miranda, de quem Clóvis era grande admirador, em- bora a admiração nunca o fizesse perder o senso crítico e a independência de pensamento. Essas influências, da ciência jurídica alemã e da obra de Pontes de Miranda, estão confessadas na Introdução de A obrigação como processo : “Fundamental, para o nosso direito das obrigações,” escreve Clóvis, “é o Tratado de direito privado de Pontes de Miranda. Entre os estrangeiros, frequentemente citados nesta exposição e absolutamente indispensáveis, estão Esser ( Schuldrecht ) e Larenz ( Lehrbuch des Schuldrechts ). A parte geral e o direito das obrigações dos grandes comentários alemães, sobretudo os de Staudinger e de Planck, foram-nos de grande valia, bem como os Motive do Código Civil alemão”. Em pontos específicos, porém, há remissões à doutrina italiana, especialmente à Teoria generale del negozio giuridico , de Emilio Betti, também um dos autores preferidos por Clóvis, várias vezes mencionado, ou à doutrina francesa, como no concernente ao discrime entre “obrigações de meios” e “obrigações de resultado”. É

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constante, ainda, o exame dos textos dos nossos principais civilistas, para a necessária com- paração crítica de suas opiniões com o sustentado por ele, Clóvis, no seu estudo. Não se pode esquecer, entretanto, que temas como “contato social”, “atos existenci- ais”, “teoria da base do negócio jurídico”, “débito e responsabilidade”, entre outros versad- os em A obrigação como processo , têm raiz germânica, e que o próprio princí- pio da boa-fé, embora ligado geneticamente ao direito romano, só ganhou expressão mod- erna e alcançou o significado que tem atualmente após ser incorporado ao BGB e sub- metido à análise exaustiva dos comentaristas do Código Civil alemão, recebendo assim os valiosos subsídios da jurisprudência germânica. É de intuitiva evidência, portanto, que esses temas só poderiam ser tratados ou desenvolvidos em A obrigação como processo com apoio na ciência jurídica alemã, embora o autor – apesar das semelhanças de estrutura, por ele observada, entre o BGB e o nosso Código Civil – permaneça sempre consciente das diferenças, muitas vezes profundas, existentes entre os dois sistemas jurídicos. De qualquer modo, as citações de autores alemães nunca são feitas para meramente tentar impressionar o leitor, ou cedendo à tentação inconsequente de querer mostrar erudição. Elas atendem invariavelmente às exigências dos problemas que são suscitados e têm, assim, uma utilidade funcional no es- clarecimento das questões que vão sendo propostas. Além desses predicados que até agora resumidamente apontei, outro, igualmente importante, de A obrigação como processo está, no meu modo de ver, no ex- traordinário rigor metodológico (a evocar o ostinato rigore , lema de Leonardo da Vinci) com que o livro foi concebido e elaborado, apesar da rapidez com que foi escrito, sob a pressão dos prazos fatais do concurso, de que fui testemunha. A preocupação com a exatidão científica e com as imposições da lógica jurídica per- passa e valoriza toda a obra. É esse apreço pela ciência, pelo método científico e pela coer- ência do sistema que leva o autor a encontrar solução teórica para os efeitos do pré-con- trato de compra e venda de bem imóvel, sem cláusula de arrependimento, quitado e regis- trado, em oposição à doutrina então dominante e à jurisprudência consolidada dos tribunais. Para Clóvis do Couto e Silva, a obrigação que resulta de pré-contrato de compra e venda de bem imóvel, sem cláusula de arrependimento, quitado e registrado, é a obrigação de fazer, consistente no chamado contrato definitivo de compra e venda. “O pré- contrato”, afirma, parece-me que com inteiro acerto, “não tem a qualificação jurídica de

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Não posso ter a pretensão de fazer aqui o inventário de tudo o que há de original ou de pioneiro em A obrigação como processo. Devo ser breve. Bastará o que já foi dito. Permitam-me, entretanto, apenas mais umas palavras, para concluir. Conquanto em alguns poucos aspectos a evolução do nosso direito tenha superado afirmações feitas na obra que é agora reeditada, e que estavam, aliás, em harmonia com o entendimento doutrinário e jurisprudencial então vigorante (o que sucede, por exemplo, no tocante aos danos imateriais, entre os quais se inscreve o dano moral), é indiscutível que A obrigação como processo é um livro de surpreendente modernidade, sendo tantas e tão variadas as questões nele enfrentadas que possuem vivo e palpitante interesse nos tempos atuais. É desse estofo de modernidade duradoura ou de permanente contem- poraneidade que são feitos os clássicos. Daí a importância dessa reedição. As duas edições anteriores, a de 1964 e a de 1976, estão há muito esgotadas, o que equivale a dizer que existirá certamente, no uni- verso dos estudiosos do direito civil, sejam alunos em nível de graduação ou de pós- graduação, sejam professores, advogados ou magistrados, um número expressivo de pess- oas que ainda não tiveram acesso ao livro. A nova publicação terá, portanto, o efeito de colocar essas pessoas em contato com uma obra de grande valor, diria até mesmo funda- mental para a compreensão do direito das obrigações, e que irá seguramente ampliar-lhes os horizontes do espírito, servindo-lhes de estímulo para novas pesquisas. Quero agradecer, por fim, ao mestre e doutorando em direito Marcos de Campos Ludwig pela dedicação com que espontaneamente efetuou o trabalho de digitação, revisão e consolidação do texto, pela análise e comparação das duas edições do livro, pelas notas de atualização que redigiu e pela inserção que fez, entre parênteses, ao lado de cada artigo citado do Código Civil de 1916, do artigo correspondente no novo Código Civil. Almiro do Couto e Silva

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Introdução

A presente obra, A obrigação como processo, tem por fi-

nalidade salientar os aspectos dinâmicos que o conceito de dever revela, examinando-se a relação obrigacional como algo que se encadeia e se desdobra em direção ao adimple- mento, à satisfação dos interesses do credor. O trabalho divide-se em três capítulos. No primeiro, serão tratados os princípios que se relacionam com as fontes e desenvolvimento posterior da obrigação. No segundo, estudaremos as fontes da obrigação, a estrutura e a intensidade do vinculum oblig- ationis , bem como a teoria da impossibilidade, obstáculo ao desenvolvimento da relação obrigacional. Finalmente, no terceiro, será objeto de análise o desenvolvimento da relação obrigacional em espécie. O adimplemento atrai e polariza a obrigação. É o seu fim. O tratamento teleológico permeia toda a obra, e lhe dá unidade. A relação obrigacional tem sido visualizada, modernamente, sob o ângulo da total- idade. O exame do vínculo como um todo não se opõe, entretanto, à sua compreensão como processo, mas, antes, o complementa. Como totalidade, a relação obrigacional é um sistema de processos.[6] A concepção da relação jurídica como totalidade é relativamente recente. A ela alu- diu Savigny, ao definir a relação jurídica como um organismo. A ideia de totalidade era corrente, no mundo grego, pois se admitia a existência do logos da coisa, apesar da completa modificação das partes que materialmente a compun- ham. E tanto é assim que o cômico Epikarmos anotou, com certa ironia, contra os adeptos da concepção atomística, que, se o todo se modificasse com as alterações sofridas pelas partes, então o devedor poderia recusar-se a adimplir a sua dívida, sob a alegação de que, desde a conclusão do ato jurídico, pelas modificações físicas por que passara, se havia transformado em outra pessoa.[7] O conceito de coisa foi, no direito, o catalisador da ideia de totalidade, que preside a divisão das coisas em simples e complexas, e sobretudo aparece nas universitates rerum e nos corpora ex distantibus. Ao influxo da filosofia grega, coube aos juristas romanos elaborar a teoria dos bens. Não nos parece oportuno examinar, aqui, os

A inovação, que permitiu tratar a relação jurídica como uma totalidade, realmente orgânica, veio do conceito do vínculo como uma ordem de cooperação, formadora de uma unidade que não se esgota na soma dos elementos que a compõem. Dentro dessa ordem de cooperação, credor e devedor não ocupam mais posições antagônicas, dialéticas e polêmicas. Transformando o status em que se encontravam, tradicionalmente, devedor e credor, abriu-se espaço ao tratamento da relação obrigacional como um todo. Definem alguns, como Josef Esser, a relação como uma complexidade, cujo con- teúdo não se restringe às diferentes actiones ( actio empti, actio venditi, actio mutui etc.), pois que o relevante para a definição não é propriamente a proteção jurídica, mas o fim a que se dirige o vínculo.[11] Por igual, complexidade e complexo têm o mesmo sentido de totalidade e servem para afirmar a mesma ideia, que anteriormente expusemos. Outros, entretanto, consideram o vinculum iuris como uma forma própria, no sentido da teoria da Gestalt. Também aí, o todo está antes das partes e não se modi- fica, embora estas se alterem.[12] Em suma, quer se defina a relação como complexidade,[13] ou como estrutura ( Gefüge ), no sentido hegeliano,[14] ou forma ( Gestalttheorie ),[15] sempre se exprime a mesma ideia. Sob o ângulo da totalidade, o vínculo passa a ter o sentido próprio, diverso do que assumiria se se tratasse de pura soma de suas partes, de um compósito de direitos, deveres e pretensões, obrigações, ações e exceções. Se o conjunto não fosse algo de “orgânico”, di- verso dos elementos ou das partes que o formam, o desaparecimento de um desses direitos ou deveres, embora pudesse não modificar o sentido do vínculo, de algum modo alteraria a sua estrutura. Importa, no entanto, contrastar que, mesmo adimplido o dever principal, ainda assim pode a relação jurídica perdurar como fundamento da aquisição (dever de garantia), ou em razão de outro dever secundário independente. Com a expressão “obrigação como processo”, tenciona-se sublinhar o ser dinâmico da obrigação, as várias fases que surgem no desenvolvimento da relação obrigacional e que entre si se ligam com interdependência.[16] De certa forma tinha presente Philipp Heck essa concepção, ao caracterizar o evoluir do vinculum obligationis como o “programa da obrigação”.[17]

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Karl Larenz chegou mesmo a definir a obrigação como um processo, embora no curso de sua exposição não se tenha utilizado, explicitamente, desse conceito[18] A obrigação, vista como processo, compõe-se, em sentido largo, do conjunto de atividades necessárias à satisfação do interesse do credor. Dogmaticamente, contudo, é in- dispensável distinguir os planos em que se desenvolve e se adimple a obrigação. Os atos praticados pelo devedor, assim como os realizados pelo credor, repercutem no mundo jurídico, nele ingressam e são dispostos e classificados segundo uma ordem, atendendo-se aos conceitos elaborados pela teoria do direito. Esses atos, evidentemente, tendem a um fim. E é precisamente a finalidade que determina a concepção da obrigação como processo.[19] A dogmática atual considera a finalidade, que polariza o vínculo, como a ele iner- ente.[20] Em se tratando de ato abstrato, embora exista uma unidade funcional (a solu- tio extingue a obrigação), impede-se, não obstante, a verificação da causa. No sistema de separação absoluta de planos, entre o direito das obrigações e o direito das coisas, a unid- ade em razão do fim passa a um plano secundário. Dulckeit, em crítica ao sistema do BGB, segundo o qual a alienação a non domino é válida, em virtude da abstratividade do negócio dispositivo, salienta que o problema jurídico do prejudicado, incongruentemente, se desloca, cabendo-lhe apenas a ação de enriquecimento sem causa, e não a reivindic- atória.[21] A concepção da obrigação como processo é, em verdade, somente adequada àqueles sistemas nos quais o nexo finalístico tem posição relevante. Tanto nos sistemas que adotam a separação absoluta, entre direito das obrigações e direito das coisas, quanto naqueles em que a própria convenção transmite a propriedade, ainda que somente inter- partes, difícil será considerar o desenvolvimento do dever como um processo.[22] A unidade funcional e a separação relativa de planos, entre direito das obrigações e direito das coisas, é que tornam possível considerar a obrigação como um processo, dando-lhe específico significado jurídico. A atração do dever pelo adimplemento determina mútuas implicações das regras que se referem ao nascimento e desenvolvimento do vínculo obrigacional. Assim, regras há que se dirigem à prestação, e mesmo ao seu objeto, que produzem consequências no desdobramento da relação. E o próprio ordenamento jurídico, ao dispor sobre o nascimento e o desenvolvimento do vinculum obligationis , tem

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