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Apuntes de prácticas, Apuntes de Derecho Civil

Temas de las prácticas evaluables

Tipo: Apuntes

2022/2023

Subido el 18/05/2023

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DERECHO CIVIL II
CURSO ACADÉMICO 2022/2023.
PROFESOR ASOCIADO: JOSE LUIS SANCHEZ GALL.
LA COMUNIDAD DE BIENES Y LA MEDIANERÍA.
1- LA COMUNIDAD DE BIENES
A)- Concepto:
Dispone el párrafo 1º del art 392 CC que: “Hay comunidad cuando la propie-
dad de una cosa o de un derecho pertenece proindiviso a varias personas”. Esta de-
finición legal parece referirse solamente a la comunidad de un derecho de propiedad
(también llamada “copropiedad” o “condominio”). Sin embargo, la regulación del Có-
digo Civil incluye tanto la comunidad sobre el derecho de propiedad, como la comu-
nidad sobre otros derechos reales, como pueden ser la comunidad sobre el derecho
de posesión (art. 445 CC), sobre el de usufructo (arts. 469 y 521 CC), o sobre las
servidumbres (art. 531 CC). No obstante, además de sobre los derechos reales la
figura de la comunidad puede recaer también sobre “los derechos de crédito”, rigién-
dose por las normas que el Código Civil dedica a las obligaciones mancomunadas y
solidarias en sus arts. 1.137 y siguientes.
En cuanto a las fuentes de la comunidad de bienes, señala el párrafo
del art. 392 CC que: “A falta de contratos, o de disposiciones especiales, se regirá la
comunidad por las prescripciones de este título”. Por tanto, sus fuentes legales son
las siguientes:
1) En primer término, el pacto o contrato, siempre que la comunidad ten-
ga origen voluntario.
2) A falta de pacto, regirán las disposiciones especiales de la comunidad
de que se trate. Dentro del Código Civil podemos encontrar disposiciones específi-
cas en lo referente a la propiedad de casas por pisos o locales (art. 396), la comuni-
dad o sociedad legal de gananciales (arts. 1.344 a 1.410), la que surge como conse-
cuencia del contrato de sociedad (arts. 1.665 a 1.708), la comunidad entre coherede-
ros (art. 1.051), y la que se origina de la conmixtión (recogida en los arts. 381 y 382).
También encontramos normas especiales acerca de determinadas formas de comu-
nidad en el Código de Comercio (como son las que regulan la copropiedad de los
buques), y en las Leyes que versan sobre las denominadas propiedades especia-
les” (como la Ley de Aguas, la de Propiedad Industrial o la de Propiedad Intelectual,
entre otras).
3) Y, por último, la figura que nos ocupa se regiría por las disposiciones ge-
nerales del Código Civil acerca de la comunidad de bienes, es decir, las del Título III
del Libro II, que tienen carácter meramente supletorio.
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DERECHO CIVIL II

CURSO ACADÉMICO 20 22 /20 23.

PROFESOR ASOCIADO: JOSE LUIS SANCHEZ GALL. LA COMUNIDAD DE BIENES Y LA MEDIANERÍA. 1 - LA COMUNIDAD DE BIENES A)- Concepto: Dispone el párrafo 1º del art 392 CC que: “Hay comunidad cuando la propie- dad de una cosa o de un derecho pertenece proindiviso a varias personas”. Esta de- finición legal parece referirse solamente a la comunidad de un derecho de propiedad (también llamada “copropiedad” o “condominio”). Sin embargo, la regulación del Có- digo Civil incluye tanto la comunidad sobre el derecho de propiedad, como la comu- nidad sobre otros derechos reales, como pueden ser la comunidad sobre el derecho de posesión (art. 445 CC), sobre el de usufructo (arts. 469 y 521 CC), o sobre las servidumbres (art. 531 CC). No obstante, además de sobre los derechos reales la figura de la comunidad puede recaer también sobre “los derechos de crédito”, rigién- dose por las normas que el Código Civil dedica a las obligaciones mancomunadas y solidarias en sus arts. 1.137 y siguientes. En cuanto a las fuentes de la comunidad de bienes , señala el párrafo 2º del art. 392 CC que: “A falta de contratos, o de disposiciones especiales, se regirá la comunidad por las prescripciones de este título”. Por tanto, sus fuentes legales son las siguientes: 1 ) En primer término, el pacto o contrato, siempre que la comunidad ten- ga origen voluntario.

  1. A falta de pacto, regirán las disposiciones especiales de la comunidad de que se trate. Dentro del Código Civil podemos encontrar disposiciones específi- cas en lo referente a la propiedad de casas por pisos o locales (art. 396), la comuni- dad o sociedad legal de gananciales (arts. 1.344 a 1.410), la que surge como conse- cuencia del contrato de sociedad (arts. 1.665 a 1.708), la comunidad entre coherede- ros (art. 1.051), y la que se origina de la conmixtión (recogida en los arts. 381 y 382). También encontramos normas especiales acerca de determinadas formas de comu- nidad en el Código de Comercio (como son las que regulan la copropiedad de los buques), y en las Leyes que versan sobre las denominadas “propiedades especia- les” (como la Ley de Aguas, la de Propiedad Industrial o la de Propiedad Intelectual, entre otras).
  2. Y, por último, la figura que nos ocupa se regiría por las disposiciones ge- nerales del Código Civil acerca de la comunidad de bienes, es decir, las del Título III del Libro II, que tienen carácter meramente supletorio.

B)- Naturaleza: La comunidad de bienes no tiene personalidad jurídica propia más allá de la que corresponde individualmente a cada uno de sus miembros o comuneros. Por tanto, la comunidad no puede ser titular de derechos y obligaciones, recayendo am- bos en la esfera individual de cada uno de los comuneros, ni tampoco puede osten- tar la titularidad registral de un bien inmueble en el Registro de la Propiedad, ya que éste habrá de inscribirse a favor de cada uno de los comuneros con arreglo a la cuo- ta que le corresponde en la comunidad o condominio, como resulta del art. 54 del Reglamento Hipotecario. Consecuencia también de la falta de personalidad jurídica de la comunidad de bienes es la imposibilidad de ejercitar acciones judiciales contra la misma, de- biendo dirigirse éstas contra todos y cada uno de sus miembros, dando lugar a lo que en la Doctrina Procesalista se conoce como “litisconsorcio pasivo necesario” entre todos los comuneros. C)- Comunidad y sociedad: Dentro de la doctrina civilista española, CASTÁN diferencia ambas figuras apuntando que la sociedad tiene origen convencional y finalidad de lucro, mientras que la comunidad puede tener un origen diverso al de la voluntad de sus integrantes y su finalidad es mantener la cosa común en su integridad y favorecer su conserva- ción. DÍEZ-PICAZO señala que hay comunidad cuando se da la concurrencia de una pluralidad de sujetos en la titularidad de un derecho o de una masa patrimonial, mientras que la existencia de la sociedad exige el requisito de la “affectio societatis”, entendido éste como la voluntad explícita de que la situación creada revista preci- samente la forma jurídica de una sociedad. D)- Tipos de Comunidad: 1 ) Singular o universal, según recaiga sobre bienes o derechos determina- dos (como la comunidad que existe sobre la propiedad de una cosa o sobre la titula- ridad de un crédito), o recaiga sobre la totalidad de un patrimonio en su conjunto (como sucede con la comunidad hereditaria o entre coherederos). 2 ) Voluntaria o incidental , según se haya constituido como consecuencia de la voluntad expresa de los interesados (como en el caso de la adquisición por com- pra de un inmueble por varias personas en proindiviso), o sin ésta (como la comuni- dad entre coherederos). 3 ) Ordinarias o forzosas, según lleven implícita o no la facultad por parte de los comuneros de exigir la división de la cosa común. 4 ) Comunidad germánica y la comunidad romana.

ventajas para todos”. La doctrina y la jurisprudencia han declarado reiteradamente que este precepto se refiere a alteraciones materiales y jurídicas, entendiendo por éstas últimas los negocios de disposición. 3 - Administración: El art. 398 CC que: “Para la administración y mejor disfrute de la cosa común serán obligatorios los acuerdos de la mayoría de los partícipes. No habrá mayoría sino cuando el acuerdo esté tomado por los partícipes que representen la mayor cantidad de los intereses que constituyan el objeto de la comunidad. Si no resultare mayoría, o el acuerdo de ésta fuere gravemente perjudicial a los interesados en la cosa común, el Juez proveerá, a instancia de parte, lo que corresponda, incluso nombrar un Administrador. Cuando parte de la cosa perteneciere privadamente a un partícipe o a algunos de ellos, y otra fuere común, sólo a ésta será aplicable la dis- posición anterior”. Por tanto, la mayoría no es de personas sino de intereses. Es el principio democrático de la comunidad de bienes. La cuestión fundamental consiste en dilucidar cuándo estamos en presencia de actos de administración que pueden ser aprobados por mayoría (art. 398 CC), y cuándo estamos ante actos de alteración que exigirían la unanimidad (art. 397 CC). En términos generales, la línea divisoria trazada jurisprudencialmente consiste en considerar que los actos de administración se caracterizan por estar referidos úni- camente al aprovechamiento de la cosa y, además, por su carácter transitorio. En cambio, los actos dispositivos arrojan consecuencias permanentes o tendencialmen- te permanentes en relación con la titularidad de la cosa. En cuanto a la posesión, como señala Díez Picazo, todos los partícipes po- seen la cosa en común, por lo que al dividirse se entiende que cada uno de ellos a poseído exclusivamente la parte que le corresponda, durante todo el tiempo que du- ró la indivisión. 4 - Conservación y mejora: Para los gastos necesarios, el artículo 395 CC establece que “Todo copro- pietario tendrá derecho para obligar a los partícipes a contribuir a los gastos de con- servación de la cosa o derecho común. Sólo podrá eximirse de esta obligación el que renuncie a la parte que le pertenece en el dominio”. Esta renuncia puede ser unilateral, sin necesidad del consentimiento de los demás comuneros, quienes reci- ben la parte renunciada en proporción a su cuota respectiva. En cuanto a la defensa en juicio de la cosa común, el Tribunal Supremo ha declarado en incontables ocasiones que cualquiera de los condueños puede ejercitar la acción en beneficio de todos los demás. En general, considera el Alto Tribunal que cualquiera de los partícipes puede comparecer en juicio en asuntos que afecten a los derechos de la comunidad, ya sea para ejercitarlos o para defenderlos, en cuyo caso la Sentencia recaída en su favor aprovechará a los demás cotitulares, sin que les perjudique la adversa o contraria.

5 - Derechos de los comuneros en relación con su cuota: A diferencia de los derechos anteriormente expuestos, que se rigen por el principio de subordinación o interdependencia, los del presente grupo están caracte- rizados por el principio de autonomía de cada partícipe. Así, según el art. 399 CC: “Todo condueño tendrá la plena propiedad de su parte y la de los frutos y utilidades que le correspondan, pudiendo en su consecuencia enajenarla, cederla o hipotecar- la, y aun sustituir otro en su aprovechamiento, salvo si se tratare de derechos perso- nales. Pero el efecto de la enajenación o de la hipoteca con relación a los condue- ños estará limitado a la porción que se le adjudique en la división al cesar la comuni- dad”. El derecho que tiene cada copropietario sobre su cuota es, en principio, in- dependiente y exclusivo y, al tener la plena propiedad, cada comunero tiene atribui- da la libre disposición sobre su cuota, pudiendo enajenarla, cederla o hipotecarla. En caso de enajenarse a un extraño la parte de uno de los condueños, pue- den los demás ejercitar el derecho de retracto, en la forma señalada en el art. 1. CC, que dice que: “El copropietario de una cosa común podrá usar del retracto en el caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de al- guno de ellos. Cuando dos o más copropietarios quieran usar del retracto, sólo po- drán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común”. En el caso de que uno de los condueños constituya un derecho real de hi- poteca sobre su cuota en garantía del cumplimiento de una obligación de cualquier tipo, la posterior extinción del proindiviso provocará que el derecho de hipoteca del acreedor se concrete solamente en la parte de la cosa común que se adjudique el comunero hipotecante, sin que la hipoteca se extienda o traslade a las partes que se adjudiquen los demás copropietarios que no hipotecaron su cuota junto al copropie- tario que sí lo hizo. F)- Extinción de la Comunidad: 1 - Causas.- Siguiendo a DÍEZ-PICAZO podemos decir que las causas de extinción son las siguientes: A- La consolidación, que se produce cuando se reúnen en una sola mano los diversos derechos que integraban la comunidad, lo que puede ocurrir cuando uno de los comuneros adquiere las cuotas de los demás, o bien, cuando la totalidad de los partícipes transmiten a un tercero la totalidad de la cosa o derecho común. B- Otra causa sería la extinción del objeto, que tendrá lugar en todos los ca- sos en que se pierda o destruya la cosa común o se extinga el derecho que todos los partícipes ostentaban en común.

  • Supuesto de animales de compañía: Conforme dispone el artículo 404 CC, “ En caso de animales de compañía, la división no podrá realizarse mediante su ven- ta, salvo acuerdo unánime de todos los condueños. A falta de acuerdo unánime entre los condueños, la autoridad judicial decidirá el destino del animal, teniendo en cuenta el interés de los condueños y el bienestar del animal, pudiendo preverse el reparto de los tiempos de disfrute y cuidado del animal si fuere necesario, así como las cargas asociadas a su cuidado”. D) EFECTOS:
  • Con respecto a terceros , el artículo 405 CC establece que “La división de una cosa común no perjudicará a tercero, el cual conservará los derechos de hipote- ca, servidumbre u otros derechos reales que le pertenecieran antes de hacer la par- tición. Conservarán igualmente su fuerza, no obstante, la división, los derechos per- sonales que pertenezcan a un tercero contra la comunidad”. Así los terceros o acreedores tendrían derecho a impugnar la división ya consumada en los términos del art. 403 CC, ya citado, y a no ser perjudicados por la división y conservar, a pesar de ella, los derechos de hipoteca, servidumbre u otros cualesquiera reales que ostentaran sobre la totalidad de la finca indivisa con anterio- ridad a la división. También conservarán los derechos personales que tuvieran estos terceros contra la comunidad.
  • Con respecto a las personas de los condueños , cada uno de ellos convier- te su cuota ideal en una porción determinada y material sobre la cosa o derecho co- mún, entendiéndose que cada uno de ellos ha poseído exclusivamente durante la indivisión la parte que al disolverse le correspondiere. También puede imponer cada uno de los condueños a los demás la obligación de responder de la evicción y sa- neamiento de los bienes adjudicados, salvo estipulación en contrario (art. 1.069 CC, por remisión del art. 406). Y cada uno de los comuneros tiene igualmente derecho para reclamar de los otros los pagos que hubieren hecho por cuenta de la comuni- dad, y para que se les rinda cuenta de la administración y se les entreguen las ren- tas o frutos percibidos. G) Aplicación actual: Se puede decir que actualmente la comunidad de bienes (CB) viene siendo muy utilizada por los autónomos o PYMES, cuando son más de dos las personas que explotan un determinado negocio (hostelería, pequeños comercios...).
  1. Se constituyen mediante contrato privado, en el que se detallan la activi- dad del negocio, las aportaciones de cada comunero, que podrán ser en dinero o en especie, el porcentaje de participación que cada comunero tiene en las pérdidas y ganancias, el uso de elementos comunes y el sistema de administración. La escritu- ra pública es necesaria cuando se aporten inmuebles o derechos reales.
  2. El régimen es el siguiente:
  • Mínimo de dos socios. No se exige aportación mínima, pueden aportarse solamente bienes, pero no puede aportarse sólo dinero o solo trabajo, estos dos tienen que ir unidos.
  • Como empresarios autónomos que son, la responsabilidad de los socios comuneros por deudas frente a terceros es ilimitada y solidaria, es decir, responden los comuneros con sus bienes presentes y futuros y se respaldan el uno al otro.
  • Los socios comuneros tributan mediante el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF).
  • La Comunidad de Bienes carece de personalidad jurídica propia.
  • Se rige por el Código de Comercio en materia mercantil y por el Código Ci- vil en cuanto a derechos y obligaciones. I) Las comunidades de pastos, leñas y montes: 1 - Concepto: Se produce cuando varios propietarios de fincas rústicas utilizan en régimen de comunidad los pastos o aprovechamiento de sus respectivos predios. Dentro del Código Civil se enmarcan dentro del capítulo dedicado a las “servidumbres volunta- rias”, utilizando indistintamente los términos de comunidad y de servidumbre, lo que ha llevado a la doctrina a plantearse si en estos aprovechamientos comunales existe verdadera comunidad o si por el contrario existe servidumbre. Ha de concluirse que en estas formas de aprovechamiento existe siempre comunidad, que será una pro- piedad colectiva del común de los vecinos, o bien, la comunidad de un derecho de disfrute sobre una cosa ajena (como derecho de pastos o de leñas), en cuyo caso el dominio pertenecerá a otra persona o constituirá un dominio público. 2 - Contenido: Los preceptos del Código Civil están destinados a restringirlos, porque prohíbe que se constituyan en lo sucesivo, al señalar en el artículo 600 que “La co- munidad de pastos sólo podrá establecerse en lo sucesivo por concesión expresa de los propietarios, que resulte de contrato o de última voluntad, y no a favor de una universalidad de individuos y sobre una universalidad de bienes, sino a favor de de- terminados individuos y sobre predios también ciertos y determinados", y porque permite que cualquiera de los propietarios cerque " con tapia o seto una finca", li- brándola así de la comunidad. 2 - LA MEDIANERÍA A- Concepto: El Código Civil regula la denominada servidumbre de medianería en el Libro II, Título VII, Sección 4.ª, pero sin dar una definición de tal figura jurídica. Castán la

En el Derecho Romano no aparece regulada la medianería. La normativa en- tonces vigente exigía respetar en la construcción una distancia entre las edificacio- nes, que tratándose de fincas rústicas se denominaba “limes”, y en el caso de fincas urbanas “ambitus”. La ley de las Doce Tablas señalaba que entre los fundos urbanos debía de mediar un espacio legítimo no inferior a dos pies y medio. Las casas eran, pues, unas “insulae” rodeadas de un “ambitus”. Y la explicación de tal regulación habrá de buscarse, probablemente, por el razonable temor a la propagación fácil y rápida de los incendios, tratándose de construcciones esencialmente de madera y, por ende, de fácil combustión. La medianería se desarrolla fundamentalmente a partir de la Edad Media , dado que las necesidades de defensa de las ciudades impusieron la construcción contigua e, incluso, superpuesta. Como enseña Castán, en nuestro Derecho históri- co la medianería estuvo sometida a las reglas inorgánicas de las ordenanzas muni- cipales y de la jurisprudencia hasta que la ha regulado sistemáticamente el Código Civil. C) Naturaleza jurídica.- Ha sido tradicionalmente controvertida la naturaleza jurídica de la mediane- ría y, por ende, objeto de discusión y estudio el acierto del Código Civil en cuanto la recoge y regula dentro de las servidumbres legales. Se pueden sistematizar las po- siciones adoptadas, al respecto, en tres grandes grupos: a) los que reputan a la me- dianería como una servidumbre; b) los que la consideran como un condominio espe- cial, y c) como una manifestación de las relaciones de vecindad. D) Fuentes legales.- El artículo 571 CC establece que “la servidumbre de medianería se regirá por las disposiciones de este título y por las ordenanzas y usos locales en cuanto no se opongan a él, o no esté prevenido en el mismo”. Esta enumeración no es completa, ya que antes que al mismo Código habrá que atender al título constitutivo de la servidumbre o a la voluntad de las partes que comparten la medianería, y en defecto de ésta, a las disposiciones de la Sección IV del mentado título (arts. 571 a 579), que específicamente regulan dicha figura jurídi- ca, así como a otros preceptos que, si bien recogidos en otras secciones, se refieren expresamente a la medianería, cuales son los artículos 580, 581, 590 y 593, ubica- dos, respectivamente, los dos primeros en la Sección V, relativa a la “servidumbre de luces y vistas”, y los dos últimos en la Sección VII, concerniente a “las distancias y obras intermedias para ciertas construcciones y plantaciones”. Con carácter subsi- diario habrá de acudirse a las ordenanzas o usos locales en cuanto no se opongan al Título VII del Libro II del CC, o no esté prevenido en el mismo. E) Constitución.-

  1. En virtud de título: La primera forma de constitución de la medianería pro- viene de su adquisición en virtud de título (art. 537 CC), comprendiendo dentro de dicho concepto la convención intervivos o disposición mortis causa, a título gratuito u

oneroso. En este sentido, es frecuente el acuerdo de voluntades entre los copropie- tarios de los fundos contiguos para construir el muro medianero, de común acuerdo, por mitad en terreno de ambos, o una vez levantado el mismo por uno de ellos, ad- quirir el otro la medianería, abonando proporcionalmente el terreno ocupado y los gastos de su construcción. A diferencia de lo que sucede en el derecho foráneo (Ita- lia, Francia...), en nuestro Código Civil no se contempla la adquisición forzosa de la medianería. únicamente existe un supuesto en el que se reconoce tal adquisición, cual es el recogido en el artículo 578 CC, que faculta a los demás propietarios del elemento divisorio, que no hayan contribuido a dar más elevación, profundidad o es- pesor a la pared, a adquirir en ella los derechos de medianería pagando proporcio- nalmente el importe de la obra y la mitad del valor del terreno en que se hubiese da- do mayor espesor. La circunstancia, como hemos señalado, que en nuestro Código Civil no se contemple la adquisición forzosa de la medianería, ello no significa que la misma no pueda constituirse de tal forma, al amparo de lo dispuesto en las ordenan- zas o usos locales, derecho supletorio expresamente aplicable por mor del artículo 571 CC.

  1. Por Usucapión: Otra forma de constitución de la medianería sería por usucapión, como consecuencia de la posesión en concepto de condueño del muro medianero, por el plazo y con los requisitos legalmente exigidos, esto es, por pres- cripción de veinte años (art. 537).
  2. Por destino de padre de familia: Una tercera forma de constitución de la medianería proviene de la constitución por destino del padre de familia, a la que se refiere el artículo 541 del CC, esto es, cuando se constituye por el mismo propietario de dos fincas distintas y después las transmite a dos personas diferentes. F) Las presunciones favorables a la medianería.- Ante las dificultades de su acreditamiento, el legislador, a la hora de deter- minar la existencia de la medianería, parte de una presunción general favorable a la misma, recogida en los artículos 572 y 574-I del CC, según los cuales se presume tal servidumbre mientras no haya título o signo exterior o prueba en contrario: 1.º) " En las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto co- mún de elevación". Radica en el lógico interés de ambos colindantes en proceder a la construcción conjunta de la pared común, ante el evidente ahorro no sólo de te- rreno, sino también de gastos que a través de tal convenio recíprocamente obtienen. De ahí que constituye una razonable máxima de experiencia presumir que la pared fue elevada por ambos, o por uno de ellos, abonándole, posteriormente, el otro el importe del terreno ocupado y la parte proporcional del coste de la adquisición. 2.º) " En las paredes divisorias de los jardines o corrales, sitos en el poblado o en el campo". Es lógico entender que los propietarios de los patios o corrales se pusieran de acuerdo para levantar la pared, como consecuencia de los recíprocos beneficios que de tal convenio se derivan para ellos. 3.º) " En las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos".

dica en el aprovechamiento recíproco del medianil por ambos colindantes, expresa- mente recogido para el supuesto que nos ocupa en el artículo 579 del CC, al señalar que cada propietario podrá usar de la medianera apoyando su obra en la misma o introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor, de modo tal que si sólo sirve a uno de los inmuebles confinantes, soportando la carga del mismo, fácil es colegir, según el normal devenir de los hechos humanos, que dicha pared tiene el carácter privativo de quien, de tal forma exclusiva, la utiliza. 5.º) “ Cuando la pared divisoria entre patios, jardines, heredades, esté cons- truida de modo que la albardilla vierta hacia una de las propiedades. ” Por albardilla hay que entender el caballete o tejadillo, a modo de saliente, que se pone en los mu- ros con la finalidad de que el agua no penetre ni resbale por los mismos. El funda- mento de la presunción es evidente; pues fuera del caso de la privacidad del muro divisorio, difícilmente se explica que las aguas únicamente sean recibidas por uno solo de los dueños de las fincas colindantes y no por ambos propietarios. La raciona- lidad del actuar humano permite entonces deducir que si los dueños de los fundos vecinos se pusieron de acuerdo para constituir la medianería, la albardilla debería haber sido construida de modo tal que tuviese su vértice en el centro del muro, ver- tiendo así las aguas a ambos lados. 6.º) “ Cuando la pared divisoria, construida de mampostería, presente piedras pasaderas, que de distancia en distancia salgan fuera de la superficie sólo por un lado y no por el otro .” Es un precepto un tanto anacrónico, ya que se refiere a la téc- nica constructiva que era empleada en la época del Código. Las piedras pasaderas son las que se suelen dejar salientes para servir de apoyo a andamios o para otra finalidad. El Código presume que si las mismas se encuentran en un solo lado del paramento, éste pertenece al dueño de la finca sita en dicho lado, pues al no existir tales piedras en la otra parte del muro, resulta que el dueño de la finca colindante no construyó el mismo o, al menos, no hace uso de tal pared. 7.º) “ Cuando las heredades contiguas a otras defendidas por vallados o se- tos vivos no se hallen cerradas .” Parece lógico, en este caso, que si una de las fin- cas se encuentra cercada por todos sus lindes, que el vallado o seto vivo sea pro- piedad del titular de ésta y no del de la otra finca colindante cuyo dueño no se preo- cupó de individualizar su propiedad. En el supuesto de que ambas heredades conti- guas estuviesen cercadas incompletamente, es decir, por alguno de sus lados pero no en la totalidad de su contorno, parece entonces que tal signo no operaría, y sí la presunción general de medianería. 8.º) Por último, y conforme al párrafo segundo del artículo 574 del CC, hay también signo contrario a la medianería “ cuando la tierra o broza sacada para abrir la zanja o para su limpieza se halla de un solo lado, en cuyo caso la propiedad de la zanja pertenecerá exclusivamente al dueño de la heredad que tenga a su favor este signo exterior ”. La explicación de esta presunción es, también, evidente. Si la zanja fuera medianera parece claro que el gravamen o beneficio (estiércol) que la misma supone debería ser repartido por ambos cotitulares, de modo tal que si la limpieza de ella o la tierra o broza sacada para abrirla se encuentra de uno solo de sus lados, es conclusión racional deducir que el dueño de la finca en donde se depositen aqué- llas, lo es también de la zanja.

H) Concurrencia de signos contradictorios.- Un problema de no sencilla resolución es el concerniente a determinar la na- turaleza jurídica del elemento de división en aquellos casos en que se den una serie de signos opuestos: unos favorables a la medianería y otros contrarios a la misma, y todos ellos de concurrencia simultánea. Pensemos, por ejemplo, en el caso de una pared que por un lado presente huecos o ventanas abiertas y por el otro piedras pa- saderas, o que esté construida en terreno de uno de los confinantes, y, sin embargo, apoye en ella las cargas de carreras, pisos y armaduras de la finca vecina, o hacia este lado de la pared vierta la albardilla. En principio, son dos las soluciones que podemos adoptar para la decisión del conflicto: una de ellas, que comparte un prestigioso sector doctrinal, radica en entender que los signos contrarios entre sí se anulan, en cuyo caso resplandece la presunción general de medianería del artículo 572 del CC. La otra posición consiste en entender que, en el caso de que concurran signos favorables con otros contra- rios, han de prevalecer estos últimos, y atribuir a la pared el carácter de privativa, en armonía con la antigua concepción de calificar la medianería como un gravamen, y las cargas o gravámenes deben valorarse restrictivamente. Aún cabe una tercera posición, cual es la de considerar el muro con una naturaleza mixta, es decir, en par- te medianero y en otra carente de tal condición. I) Efectos: Derechos y obligaciones En cuanto a los derechos y obligaciones, podemos sintetizarlos en el sentido de que cada medianero tiene derecho a usar y elevar el muro común y la obligación de contribuir a los gastos de construcción, reparación y mantenimiento del mismo.

  1. Obligación. El artículo 575 del Código Civil, establece que: “La reparación y construcción de las paredes medianeras y el mantenimiento de los vallados, setos vivos, zanjas y acequias, también medianeros, se costeará por todos los dueños de las fincas que tengan a su favor la medianería, en proporción al derecho de cada uno”. Este artículo no constituye otra cosa que una manifestación de la regla ele- mental del Derecho de que quien se aprovecha de algo, debe contribuir a los gastos que su mantenimiento y conservación exija. No obstante, el Código establece una posibilidad de liberarse de tan indeclinable obligación, cual es renunciando a la me- dianería. En cuanto a la naturaleza jurídica de tal obligación, ha sido configurada doc- trinalmente como una obligación real o propter rem, de origen legal y naturaleza im- perativa. La inexistencia de una proporcionalidad prefijada de los derechos de los medianeros haría posible aplicar la presunción de igualdad de cuotas establecida en el párrafo segundo del artículo 393 CC, según el cual “se presumirán iguales, mien- tras no se pruebe lo contrario, las porciones correspondientes a los partícipes en la comunidad”
  2. Derechos. Se encuentran recogidos en los artículos 577 a 579 del CC, que podemos sintetizar en las facultades de elevar y usar la medianera.